nba2k15手机生涯选人:中国人离真正法治到底有多远

中国人离真正法治到底有多远 

作者：南云飞

开场白：

     我是学法律出身，一直也从事和法律相关的工作，当然也做过一些和法律一点关系也没有的事，这么多年，我总结下来，发现学习法律或做法律工作的人都有一个毛病，就是爱吹毛求疵。用咱们党的话说，就是从来是“批判主义，但就是不“自我批评”.不知道在座的有学法律的没有？有的话举起手来。（学员有举手的），好，大家放下手，看来学法律的不多，那我就可以大胆地讲下去了。

大家有没有发现，学法律的人，有很多特点的。首先讲一下什么事法律人，这个词儿不是我发明的，我看别的学法律的人都这么自称，我也就这么叫了。其实我还是不太明白这个词儿。学法律的人就叫法律人？那学文学的就叫文学人了?学化学的难道就叫化学人了？那学植物的呢？。。。。啊，是不是也叫个植物人呀？（大笑）

法律人都有几个特点，也能说是法律本身的特点。一个就是理性。一个就是重事实，也就是证据，另外一个就是讲逻辑。我们学法律的和西医里的解剖大夫差不多，不能靠感性的东西去蛮干，有人说现在法律不管用，所以就主张干脆不要法律了，一刀子下去干脆来个大革命，这能行吗？肯定不行！所以我们学法律主张遇到社会问题，不要着急去革命，而是要改良。一步一步来。法治也是一样，不能单纯靠愿望和蛮干就能实现的。你去蛮干，可能政府就把你关到号子里了。是不是啊。讲逻辑就是说你提任何问题都是前后可以推理的，有前因后果，不能像我们有些法院里的判决书，没有推理过程，只有结论：判你死刑，立即执行。你看到这样的判决书，会不会很绝望啊？法院都不讲理，法治能实现吗？所以，一个法律人，就要养成在平时学习和生活中，讲逻辑，这样才能说服别人，你说服了周围的人，才有可能说服政府和国家，这是实现法治必须的个人因素，要是咱们每个中国人都有这样的素养，就不愁法治建立不了。记住，以后说话不要只讲结论，不讲推理过程，你以为你是孔子呀，一口一个“子曰“。只讲“三人行，必有我师”，从不讲为什么必有我师，为什么一定要三个人走路，两个人走路就没有我师了吗？这个要注意，这是我们中国人的弱点。

上面大致说了下背景，下面开始正题：企业家、企业员工和法律及法律培训有嘛关系。

 一、 法的精神

一提到法律培训，很多人就想到了政府和法院搞的“普法教育”（目前好像已经发布 “六五”普法规划了）。事实上，普法教育固然重要，但在我们这个环境里，被硬是搞成了意识形态教育，它只是“治民”的一种方式而已，难怪不受人欢迎。大家检讨一下，在我们国人的心目中，法律，是不是被理解成统治阶级的一种“专政”工具？既是如此，那么法律就是刀把子，那么普法教育就是告诉老百姓“什么事儿不能干”的教育，类似于居委会老太太们搞的消防知识宣传，再加上这类普法教育形式僵化，所以并不受人们欢迎。

至于对商务人士进行专门法律培训，更是少之又少。目前在国内，只有为数不多的律师事务所和极个别的培训讲师，对这一领域有所涉及，把对非企业法务人员的法务培训作为一件主要的精力来做的，目前还真没有。是企业的管理层和员工不需要法律知识和技能吗？或许是，因为在他们的意识中，法律，从来就是一个唯恐避之不及的东西，他们认为法律就是“打官司”，打官司就是和“死人”差不多的不愿意提及的事。特别是对企业当中不是搞法务的领导和员工来说，法律教育，总被认为离我们很远，不了解这些，也不会有什么大的影响，“我又没犯法”，学习法律有什么用？有人这么想。

      真是这样吗？大错特错!

给大家讲个故事，相传，long  long  ago，一个犹太人带着一头牛和一只鸡去集市，那天发大水，雷雨交加，在他快要被淹死的时候，他祷告说：“如果上帝能救我，我就把卖牛的钱捐给教堂。”上帝听到后把他救了起来。犹太人平安后内心不想再把卖牛的钱捐出来，但是自己作出了承诺必须履行。聪明的犹太人到了集市上把牛以鸡的价格卖掉，同时有一个条件对方必须以一头牛的价格买他的鸡，之后把卖牛的钱捐给了教堂。上帝很恼火，但又无可奈何，因为上帝不懂合同法啊（笑)。聪明的犹太人既遵守了自己的承诺，同时又利用规则中的“漏洞”使自己的“损失”减到最小。

说个题外话，这表明了犹太民族确实比较善于经商，但有一个特点，他比较注重规则，这一点不同于同样被世人认为会经商的另外一个民族（啥民族，猜猜？中国？对喽），中国商人也很狡猾，但往往不遵守游戏规则。这一点也是现在之所以出现如此多的“毒馒头”“假奶粉”问题的原因，有人说是商人没有道德，不是的，而是说中国的商人不遵守游戏规则，不知道市场经济并非遵循丛林法则，而本质上是一个规则游戏。

所以，这个故事告诉我们，不要以为法律就是预防自己犯法的知识，其实它是一种工具，一种可以用来实现自己利益最大化，而又不违背规则的一套专门技艺。

商人要是掌握法律，甚至能创设一些新的商业制度模式，更会领先其它商人不少。 大家都知道李嘉诚吧？香港首富。他原先只是一个做塑料花的小商人，他的第一桶金“卖楼花”或者说“按揭”这样一种商业模式。“按揭”大家都很清楚。说白了，按揭就是律师发明并完成的银行、房地产商与买房人三方分别订立的几个合同。即买房人以所购商品房为抵押向银行贷款，银行将贷款支付给“开发商”，购房者再分期偿还银行贷款。这种权利义务的组合，使社会资源得到了很好的整合并产生巨大效应。这样的商人还有霍英东等。

另外，法律也不仅仅是工具而已，它更是一种意识，一种现代文明社会先进经验和规则的集大成者。 有人说你这么说有什么根据，姑且不论拿破仑最引人自豪的不是他征服全欧洲的业绩，而是一部法律，《拿破仑法典》（即法国民法典），因为这部法典凝结了欧洲文明的精髓，拿破仑这样回忆自己的一生：“我真正的光荣并非打了40次胜仗，滑铁卢之战抹去了关于这一切胜利的记忆。但是有一样东西是不会被人忘却的，它将永垂不朽――那就是我的民法典。”所以，在19世纪，一般法国家庭都有两本书，一本是《圣经》，一本就是《民法典》。还有一个传说，说《红与黑》的作者司汤达，有一段时期认为自己的小说语言艰涩，不易读懂，为了让自己的小说语言流畅，通俗易懂，他每天晚上读一段《民法典》，以助文风的改进。这说明了什么？说明了法律的重要性和改造国民思想的伟力：清末为挽救大清王朝的覆灭，第一件事就是五大臣出洋考察，回来修改法律；孙中山创建中华民国，第一件事情也是制定《临时约法》，各国莫不如此。共和国呢？建国后第一件事情做什么？废除六法全书！（大家可以讨论如果不废除的话，可能目前的中国会是什么样子的）

那么，作为一个企业家，或者是企业当中的员工，应该具有那些具体法律意识呢？

首先是要具有法律风险意识。 要有防范、控制、化解风险的能力。员工和企业家应该未雨绸缪。典型的故事就是扁鹊三兄弟治病的故事。魏文王问扁鹊你们家兄弟三人哪位最好，扁鹊说长兄最好，中兄次之，我最差。文王问他原因，他说“长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去；中兄治病，是治病于病情初起时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时。一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。”法律也是如此。

其次要有规则意识。 规则性思维是一种以权利义务为基点的思维，是一种合规性优于客观性的思维。比如说，没有履行合同不等于违约；没有来上班不等于旷工；没有完成某项工作不等于失职。前提都是法律规定、纪律规定或是合同约定有明确的权利义务。从管理上则要求规则明确，规则透明，规则统一，规则稳定，规则公平。

再次要有程序意识。 法律思维强调程序正当先于实体公正，形式合规优于实质合理。讲究讲理不讲情，对事不对人。讲究决策的程序化，执行的非人格化。

最后要有平衡意识。 法律就是一种妥协。要照顾到各种利益诉求的均衡满足。

前面讲的是法律为什么如此重要，学习法律，对于每个中国人来说是多么的重要，可是有人又说了：重要又能怎么样？能当饭吃？我一般不和每天只想着吃口饭的人讨论问题，所以就不回答这么愚蠢的质问了；但有人也提出了很现实的问题：法律如此重要，但在我们现实当中却是，“偌大一个中国，竟无学法之人一席之地。即便有幸进入法律圈子，也发现里面竟也是蝇营狗苟，污气漫天：律师成为站街拉客之皮条客，或如李庄等成为阶下囚。整日汗流浃背，委曲求全，即使挣得几个血汗钱，但也透支了整个人一生的体力脑力，以致出卖无价之尊严；法官虽貌似神气，竟无处不受审判委员会等诸“领导”之领导钳制。司法独立，司法独立，喊喊而已，也就一神话。至于司法干部、法学教授，更已成为党与政府之喉舌、专政之刀把子。法治法治，唯有治民而已，哪有半点法治之精神！”

这些情况笔者我难道看不到吗？

对于这些，我没有什么好说的，我只告诉大家一句海涅（还是拜伦？忘了）的诗：“冬天近了，春天还会远吗？”我们要充满希望。

讲完法律的重要性，我们要简单讲讲法是什么，还有法律的发展过程。

有人问我，法律到底是什么？我一般建议他去百度。因为我总是背不下来法的定义。（笑）有人说法治就是依法治国，马上有位领导人站出来说同时要“以德治国”。这个领导人目前已经在上海休息了。 

事实上，在我们中国古代也有法律，号称“中华法系”。法这个词，古写作“灋”。什么意思呢？三点“水”，表示法律公平如水，“廌”(zhì)字，他在神话传说中是一种神兽，据说，它能辨别曲直，在审理案件时，它能用角去触理曲的人。可见中国的法律在本意上仅仅指公平。传统中国的法律，给大家了很多对法律的偏见，所以，你理解的法律并不是真正的法律。

为什么说中国的法律和西方有差异呢？我在以前一片文章《中国人为什么要学习法律》一文中这样写到：

   “一千年前，现代大学初立。欧陆博洛尼亚大学，首创三学科：曰神学，为疗治精神之学；曰医学，疗治身体之学；曰法学，疗治社会之学。其后虽大学雄起，沧海桑田，但法学必为任一综合大学之必设科目。考及其法律之学，源于泰西。近代西学东渐，国人以西方法律为武器，试图改善陈局。无奈西学之精神，与数千年中学传统文化之大相径庭，二者冲突之激烈，无异于水火！西方认为法律之产生，或出于人类之理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法）。人之天赋权利神圣不可剥夺；认为法律非创设权利，而是确认固有之权利而已！国家或政府乃人民之间契约之产物。国家必须用法律来治理。为保证法律之执行，权力必须要分权制衡，政党不可凌驾于法律之上。。。。。诸多理念，与中国传统文化格格不入。。。。。。。。”

二、具体的法

     1. 宪法及与企业的关系

      先说说宪法：现代社会所说的宪法，是确认公民的权利和义务之大纲，重在权利。它以限制国家政府的权力与维护公民的权利为宪法的最终目标。而我们国人理解的宪法是国家根本大法，重在公民的义务责任，它好看，但一点也不中用。

       相反，在国外，宪法是最受人重视的一部法：凡是我认为我的权利受到侵犯，尤其是受到权力的侵犯，如果找不到具体法律依据，那就可以按照宪法的条文起诉到法院，在他们那里，宪法真的是“法”！于是，民间就流传著一种说法：除了宪法，你什么法都不要去碰。

不过现在国内也有松动，这点企业的领导和员工要注意。 有一个案例四川大学的一个大学生毕业后向中国人民银行某分行求职但银行有个规定身高 1.65 米以下的不予录用这个大学生 因身高只有 1.60 米而被拒之门外大学生自觉很优秀一腔热情却因身高不足而遭遇"闭门羹"他认为银行侵犯了他平等就业的权力遂起诉银行身高歧视有违平等权 ，当然最后以单位撤下这个规定而总结。这就是宪法的作用。

     2. 民法及与企业的关系

      再说说民法。现代社会所说的民法，是私法的基础。民法要以人为本位，最贴近普罗大众。能定分止争，划分人之间、私人与国家政府之间之界限：私人财产及人身神圣不可侵犯，所以才有“风能进，雨能进，国王不能进”的法律典故。若民法缺位，国将不国，社会失范，个人的一切权利将无从谈起。十年文革浩劫，废除六法全书，视民法为资本主义之独有东西，是绝大部分中国人吃够苦头的根由所在，现在农民的田地被占，房子被强拆，都是没有确立产权的结果。

和企业相关的民法领域，主要是合同法。现代社会民商事活动极其复杂.几乎每一项交易背后都有合同法律关系的影子。中国企业不大重视合同签订前的风险防范.往往在一单重要业务快要成交签订合同之时才想起找律师"随便看看。合同法博大精深，无法异议讲述，只挑衅几个和企业员工关系最密切的制度和做法看看：

    A. 一个理念：合同自由，但内容违反法律强制规定的无效。如签订承诺“不通过国家考试获得硕士学位”的协议。

    B. 一个原则：咬文嚼字。防止语句歧义。

    实例1：“甲方还欠款一万元”、“甲方还欠乙方货款一万元”就有两种理解：一种是“归还（读作HUAN）欠款一万元；另一种是“还（读作HAI）要欠款、尚要欠款一万元”。

    实例2：“十日之前交清学费”。是签订合同之后十日内交学费还是“某年某月10号”之前交清学费？“十日之前”包括不包括第十日”等，均有歧义。

    实例3： “订金”和“定金”的区别。定金是债的一种担保方式，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，可见定金具有担保性和惩罚性。在实践中不少人将定金写成了“订金”，“订金”在法律上被认为是预付款，不具有担保功能。 1、收取订金一方履行合同义务的，订金只能抵冲债务；收取订金一方不履行合同义务的，支付订金一方也只能要求如数返还。2、支付订金一方不履行合同则订金退还，只有造成对方损失才承担相应的赔偿责任。

    C.一个制度：盖章签字问题。

如果合同当事方是个人（自然人），只要签字就能生效，如果合同当事方是法人或其它非法人组织，一般情况下都要求盖章才能生效。特别情形：1、法定代表人本人签字具有公信力，可以代表公司。2、部门章是否有效则视情况而定，经公安部门刻制的应该有效，但超过部门权力范围的一般无效，这个问题比较有争议，因此建议尽量不要使用部门章。3.合同只盖章不签字不影响合同的效力。 

在签字盖章时候，要奉行一分硬币原则。

表见代理原则。

     3. 商法、经济法与企业的关系

接下来再说说商法和经济法。里面和企业最相关的应该是劳动合同法和知识产权法、商业秘密法等。

劳动合同法，一般企业的老板都不爱听，因为这部法律主要是为保护劳动者利益的，但又不得不听，因为不懂的话，会给自己带来很多问题。一般地说劳动争议产生于劳动者与用人单位各自享有的权利和承担义务之间的冲突.其主要表现为三个方面:一是因企业开除除名辞退职工和职工辞职发生的争议; 二是因执行国家有关工资保险福利培训劳动保护的规定发生的争议;三是履行劳动合同发生的争议.有时劳动争议还和商业秘密保护反不正当竞争纠缠在一起.劳动争议的解决有两种途径一是在企业内部和解;二是直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁对仲裁裁决不服可向法院起诉。

知识产权法领域，主要是商标权的使用问题。江苏某公司曾成功注册了"雅虎"中文商标拥有 "Yahoo"商标权的雅虎网站虽提出异议也无济于事.前几年贵州"老干妈"和湖南"老干妈"的一场官 司至今叫人记忆忧新.有些商品是以其发明人或者创始人的肖像来作为商标的有的人竟也能想到规避的 办法曾有企业找了一个与"王致和"(肖像)长得很相近的人将其肖像用来申请注册商标.还有的人把他人商标进行肢解注册从而达到规避法律的目的.再如分别注册"四长" "虹川"商标在使用时将这两个商标并排使用在同一商品上同时突出"长"字和 "虹" 字比如用一样字体字形字号及颜色而淡化"四"字和"川"字且用另一种字体字形字号及 颜色.这样看起来就很像是"四川长虹"了。还有的人把“中央一套”注册成避孕套上等等。

商业秘密方面，一般企业往往单独签订保密协议或者在劳动合同中有保密条款。商业秘密在法律上的定义是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。那么问题来了，客户信息算不算商业秘密？

为了保护商业秘密，很多公司还有竞业限制的规定。竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即:劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年。关键点：需要补偿。

    4. 刑法及与企业的关系

    在诸多法律中，刑法可能就是违反各个法律的最终结果，和企业、企业家、员工都有密切关系。但是，西方人所说的刑法，是公法的代表。但并非国人理解的“刀把子”或国家杀人机器。它不过是法律之价值矛盾之——自由与秩序的平衡工具。刑法不是复仇的工具，刑法也要体现对犯人基本人权的尊重：刑法最能体现一国的文明程度：刑法野蛮，则该国亦野蛮；刑法暴戾，则该国治安不会好到哪里；刑法不人道，则该国难以有人道的文化氛围。目前，我们很多中国人反对死刑，即是我们整个历史上刑法给人带来的负面影响所致。

     5. 诉讼法及与企业的关系

三大诉讼法，刑事、民事、行政诉讼法，一言以概之，程序而已