水浒传第二十五回人物:如此维持裁定 如何能服众？

如此维持裁定，如何能服众？

   2011年12月20日，上海市第一中级法院对上诉人梅晓阳受贿案作出（2011）沪一中刑终字第798号刑事裁定书二审裁定：驳回上诉，维持原判。研读二审法院驳回上诉人上诉请求之理由，发现该裁定书在事实认定与法律适用上存在明显错误，依法不能成立，更难以服众，以下仅涉及案件实体问题，让人心惊的是，法院对在案证据事实认定错误。

一、法院错误认定上诉人梅晓阳不具有受贿故意辩解理由不能成立理由之一：梅于2010年7月14日自首笔录中主动供述收受胡曙光7万元贿赂，后检察机关向胡调查得到证实，梅是主动交代，不存在引诱胁迫作虚假陈述。

上述理由不能成立，两份言词证据无法证实上诉人具有受贿故意，以上诉人收到7万元事实认定受贿成立，属客观归罪。人们非常有必要了解两份言词笔录反映那些事实。

上诉人2010年7月14日自首笔录仅能证明上诉人不知情情况下收取7万元事实，上诉人从未承认发现后产生非法占有故意，受贿犯罪人须具有占有财物故意，上诉人不知情收取钱财，受贿罪名若要成立，必须在发现财物后产生非法占有主观故意，自首笔录并未证实上诉人发现胡曙光夹送钱财后产生非法占有故意。“梅晓阳自首笔录”证实：胡不接受退款后，上诉人提出钱用于胡曙光工程项目，胡拿出银行卡，说里面有10万元，要求帮助运作项目，先前7万元给上诉人个人，上诉人表示7万元会用在项目上，拒绝银行卡。但侦查人员并未依法客观全面了解后续内容，上诉人陈述，侦查人员故意不作记录。

胡曙光2010年7月15日询问笔录，清楚反映以下事实：上诉人发现钱后，提出退还，胡拒绝，上诉人明确表示要用于其工程项目，胡说；这些钱是给你的，以后业务上要用钱，就用银行卡，并拿出农业银行银行卡，表示里面有十万元，上诉人没有接受，侦查人员也未依法客观全面了解后续内容，

两份言词证据证实以下事实：胡承认苏州项目需要支付前期费用，并希望梅接受7万元，愿意另付10万作为项目费用，被拒绝，上诉人提出7万元会作为胡的工程费用。两份言词证据也证实：梅提出以替胡曙光支付专家设计咨询费方式退还7万元，胡曙光明知并同意。

理由之二：梅侦查阶段供述，胡曙光所在境汇公司和梅任职的园林设计院之间存在业务关系，胡送钱目的是为多获得业务，2010年1月至5月，胡分三次夹带送钱，梅表示过退，但因其后帮助胡接到“苏州牡丹庭别墅景观”设计项目，故没有退钱。行贿人胡曙光陈述证实，为感谢梅及以后接更多业务，故三次送钱7万。由此可见，梅、胡双方在侦查阶段对于受贿行贿故意均有明确的供述，且互相印证。

 法院上述理由违背基本证据事实，存在故意枉法裁判之嫌。梅晓阳侦查笔录清楚反映，建议胡曙光投标“苏州牡丹庭别墅景观”设计项目后，与胡协商7万元退还方式，即作为周在春专家前期设计咨询费。法院有关“但因其后帮助胡接到“苏州牡丹庭别墅景观”设计项目，故没有退钱。”错误表述显然希望表达：梅收钱后，帮助胡曙光接到工程，因此不想退钱了。法院故意回避两人协商退钱事实。

法院以胡曙光存在行贿故意，证实梅晓阳具有受贿故意，无法理根据，受贿罪若要成立，行为人须具有占有财物故意，并为他人谋取利益行为，而与行贿人单方意图无关联。

理由之三：行贿人胡曙光在《律师调查笔录》中称，因为周在春为“苏州牡丹庭别墅景观”设计项目提供技术服务等原因，故送给梅7万元，由梅支付周报酬，但胡送钱时间在2010年1月至5月，当时没有该项目，胡不知道该项目及周在春可能发生劳务费用，胡辩解采用夹带方式送给梅钱为支付周在春的劳务报酬，不具有合理性与真实性。辩护人提供的胡曙光陈述缺乏事实根据。

二审法院连基本案件事实都搞错：胡曙光2011年5月27日律师调查笔录中， 从未称“因为周在春为“苏州牡丹庭别墅景观”设计项目提供技术服务等原因，故送给梅7万元，由梅支付周报酬”，而陈述送钱目的是维护客户，送钱后梅提出退，我说算了，梅提供技术服务，加上后来的苏州项目，梅请了周，也应该付费用的，我为此给梅一张10万元卡，说前面钱不够，梅说不用，前面的钱还有。

胡曙光2011年7月11日律师调查笔录中称：梅晓阳帮我请了周在春一起做项目，那么应该由我支付给周在春劳动报酬，所以我就先垫付给周在春的报酬放在梅晓阳处，由梅晓阳给周在春。

分析胡曙光两次律师笔录内容，其从未陈述过当初送7万元是因为苏州项目，而是梅将收到7万元在苏州项目上以支付周在春咨询费方式退还胡曙光。

理由之四：梅晓阳虽自一审庭审起辩称，收到7万元经与胡曙光商议用于支付周在春劳务报酬，但客观上至案发并未支付，原审辩护人提供周在春证言证实，梅晓阳找他帮助胡曙光做项目，没有谈到梅支付钱款事情。

二审法院再次错误认定证据事实：梅晓阳2011年2月11日侦查笔录中，详细辩解收到胡曙光所送7万元后，与胡商量用于苏州工程项目事实，并非一审庭审时才提出，至于客观上未支付，因直至梅晓阳案发，工程项目尚未正式展开，周在春是在梅被查后，才提供咨询服务工作，周未提供咨询服务，上诉人不可能支付其费用。至于周在春对调查律师称，梅未与其谈过支付钱款，无法否定梅与胡协商处理退款方式，判断上诉人主观上是否具有占有财物故意，不需要告知周这个条件。

二审法院基于上述四大理由，综合认为，梅晓阳收受相关业务单位私下所送钱款，在前后半年时间里，以及多次有机会与行贿人接触情况下，既未上交组织，也未退还行贿人，而利用职务便利为行贿人谋取利益，主观上受贿故意明确，应予以认定。

二审法院四大理由无法成立，其所谓前后长达半年时间内未退还，更严重违反事实，在案证据证实：上诉人收到钱款后，已与胡曙光协商好退钱方式，主观上不存在占有故意

据上诉人陈述，侦查人员、二审办案法官制作讯问笔录时，面对上诉人辩解理由，明确表示：假如上诉人辩解事实存在，上诉人并无犯罪故意，依法不构成犯罪。二审法院拒绝开庭审理，依法查明上诉人辩解是否具有事实根据，存在严重司法不公行为。

二、法院不采纳上诉人非国家工作人员上诉理由错误

二审法院认为：梅晓阳于2004年6月起担任单位经营计划室副主任，园林集团于2010年5月改制后继续履行职责，本院认为，2004年6月起，梅在国有企业从事公务，为国家工作人员。2010年5月园林集团经过改制后变更为国有控股公司，梅晓阳继续在单位担任副主任，工作职责没有变化，仍然属于在国家出资企业中从事经营管理工作的人员，依法应认定为国家工作人员。

法院错误认定事实，错误适用法律。理由如下：据辩护人提供法院工商登记资料证实，2010年5月，园林集团整体出售给国有控股上市公司上海建工集团股份有限公司所有，并由该上市公司全额出资成立全资公司，梅晓阳工作单位为园林集团全额出资设立。上市公司设立全资子公司属于国有控股公司无法律根据，请二审法院回答，园林集团国有股份比例有多少？其出资设立的上海园林设计院有限公司国有股份又占多少份额？

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）第七条“关于国家出资企业的界定”明确：本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。梅晓阳工作单位性质为上市公司全资子公司再出资全资公司，股份结构无国有股，依法不应认定国家出资企业。再者，尽管梅晓阳在国有企业出售后，仍然在单位担任同样职务，工作职责没有变化，法院凭何认定上诉人在代表国有出资人从事公务活动？按二审法院逻辑，2010年5月后，在上海园林设计院有限责任公司从事经营管理人员都属于国家工作人员，既缺乏法律根据，也与司法解释矛盾。

三、法院以上诉人无悔罪之意，不具备缓刑条件为由，不判缓刑，无法律根据

上诉人如实陈述收取胡曙光三次所送7万元事实，依法辩解，属当事人行使法定辩护权利，其有无受贿主观故意，需法院依合法审判程序审理查明。二审裁定书否定上诉人无犯罪故意四大理由均不能成立，法院拒绝查明事实，粗暴否认上诉人辩解，并认定无悔罪之意，不适用缓刑，于法无据，更属司法不作为，严重侵犯上诉人诉讼权利。

法院拒绝适用缓刑理由与控辩双方案件争议焦点直接相关：上诉人辩解将7万元与胡曙光协商用作苏州项目前期费用事实是否存在？如存在法律如何评介？二审法院未查明该焦点事实，枉法认定上诉人无悔罪表现，不适用缓刑，违法程序正当性原则，裁决结果不公不义，当事人难以承受，社会公众难以信服。

(此文为蟹妈案二审辩护人孙云康所作，在《凤凰博客》首发。孙氏为抗议书面审理，几日前与另一律师富敏荣先生退出辩护）