偶看新闻暴风tv 55x3怎么样:煙草是藥嗎？
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/29 06:51:23
煙草是藥嗎？--作為普通法法院的行政機關
by 凱斯 R.森斯坦** 著 宋華琳*** 譯
次
1．導言
1．1 問題
1．2 幾個困惑，一個特定爭論
1．3 作普通法法院的行政機關
2．初探
2．1對吸煙的評注
2．2 FDA作了些什?
3．文義主義和歷史
3．1 文本
3．2 對FDA煙草職權的原初理解
4．語境論和普通觀念中的平常圖畫
4．1 從文本到語境：對”藥品”的語境化理解
4．2 歷史
4．3 實踐
4．4 目的
5．決斷
5．1 類比
5．2 遵循先例，立法默認和綜合性的處理
5．3. 實用主義的考量：立法回應和司法能力
5．4 FDA的一個狹義的閱讀？
6．作普通法法院的行政機關
6．1 對謝弗林的閱讀
6．2 尊重和適應
6．3 反謝弗林的
6．4 小結
7．結論凱斯 R.森斯坦教授主張美國食品和藥品管理局(以下簡稱FDA)有規制煙草製品的職權。他認聯邦食品、藥品和化妝品法的條文是支援FDA主張的；但從該法制定時的情境看，是反對FDA主張的。他通過轉而關注浮現出來的行政機關角色，分辨了法律文本和語境之間的緊張，並作出了有利於FDA管轄權的論斷。他主張，在現代政府中，行政機關已成美國的普通法法院，當成文法意圖不明確時，行政機關有權將制定法制度適用於新的事實和價值。
森斯坦教授的論文，如同本卷其他論文一樣，都是寫于北卡羅來納的中部地方法院對考恩?比姆公司訴FDA案判決之後，1但在美國第四巡迴法院在布朗和威廉姆森煙草公司訴FDA案中，撤消此判決之前。2在考恩?比姆公司訴FDA案中，地方法院判決《聯邦食品、藥品和化妝品法》授權FDA對煙草製品而不是煙草廣告加以規制。第四巡迴法院駁回了地方法院的管轄權裁定，整體上裁定FDA的煙草規制無效。克林頓政府已向第四巡迴法院提出出庭重審的申請。3
1 導言
1.1 問題
食品和藥品管理局（FDA）有沒有規制煙草和煙草製品的職權？長期以來，FDA認它無權規制。但在1996年，FDA改變了它的看法。4這一職權主張引出的首要問題，就在於是否能把煙草視”藥品”。
這個問題對政策和法律領域都特別重要。在政策領域它是重要的，因FDA對煙草製品的職權對它自身是重要的，同時也因這個案件的厘清，將構成制定法發展以及煙草行業和政府任何後續協商談判的背景（backdrop）。5顯然新的創議很大程度上要受到FDA已有權力的影響。這個問題在法律領域也是重要的，因它不僅對《食品、藥品和化妝品法》(FDCA)6，而且還對行政國家下制定法解釋的性質提出了許多質疑。這些問題首先涉及到的，就是在確定聯邦法律含義時，法院和行政機關的相應角色。
對”藥品”（drug）的制定法定義的閱讀如下：
”藥品”這個名詞意指：(A) 美國官方藥典、官方順勢療法藥典、美國國家處方集或它們的任何增補本中認可的物質； (B) 打算用於人或其他動物疾病的診斷、治癒、緩和、治療或預防的物質；(C) 打算影響人或動物身體的結構或任何功能的物質（食品除外）；(D)成分是由本自然段(A)、(B)或(C)款中載明的物質的組合。7
就FDA對煙草職權的論斷而言，核心規定在於(C)中將藥品界定一個”打算影響……身體結構或其他功能的物質”，煙草是這樣的物質嗎？在此我竭力主張FDA有法定職權來回答這個問題，來回答說”不”或者”是”，因此 FDA1996年時說”是”，這是合法的。
1.2 幾個困惑，一個特定爭論
圍繞FDA的煙草規制職權展開的爭論9，引出了許多問題——實際上，其中相當高比例的問題對行政法整個領域都提出了挑戰。例如包括以下問題：行政機關改變自己意願的權力；不立法的意義；後繼的立法行在怎樣的範圍內，能剝奪否則應行政機關所有的職權；行政機關界定自身管轄權的權力；機關的法律解釋權力。圍繞FDA職權展開的爭議，最終可在這些或任何其他背景下加以分析，我將在討論中涵蓋這些問題和其他問題。
然而，我首要關注的還是兩種不同風格的制定法解釋間的衝突。10第一種是文本主義（literalism）的解釋，強調對制定法條款的解釋，要遵循英語語言的平義（plain meaning）。11由於《食品、藥品和化妝品法》文字的冗長，這一進路是對FDA強有力的支援。第二種解釋風格則更語境化：它強調從原初語境理解制定法規定的必要性，還要與對它們含義的當下理解相一致。這樣的解釋風格給FDA帶來嚴重問題，因制定法的語境暗示著比唯讀文本更限縮的閱讀。這樣兩種解釋風格在制定法的許多領域都會生衝突。僅舉兩個例子，兩種解釋風格的衝突帶來最高法院內部對在禁止”差別對待”的法律下採取的”平權措施”(affirm action)的合法性，12以及對某人銷售槍支以換取現金是否構成”使用”（use）槍支等的爭議。13
在兩條進路間，沒有簡單的或輕鬆的選擇。文義解釋進路有許多長處，它能讓法官將方法與結果相協調，防止了探討過去語境的性質而做猜謎遊戲，可能還會制定法律帶來良好的激勵；14它的缺點在於，很可能曲解了法律條款的情境，使得對法律條款的理解迥異於議會的制定意圖，從這一點上看，可能帶來嚴重的錯誤。15語境化進路的主要優勢在於，它建立在對包括國會成員在內的普通人，在法律頒佈時對其支配語詞的明智理解基礎之上；16它的缺點在於增加了司法判斷的負擔，而且可能帶來對相關語境性質的不可靠的推測。
簡言之，兩種進路間的選擇是非常困難的。17一個核心問題在於國會是否通過在立法中對事實作更清晰的界定，儘量避免任何錯誤，來回應文義解釋進路。要考慮作出此立法性回應的可能程度，在國會未予關注的領域，不應允許行政機關有強制性的權力。如果法院要被迫對煙草問題作自行判斷，儘管要考察制定法的文義，但它還可能判決根據《食品、藥品和化妝品法》對藥品的定義，煙草不是藥品，因”藥品”一詞有著特定的高度語境化的含義。18但處理此問題的法院並沒有做出這樣的選擇。
FDA有著重要的解釋法律（law-interpreting）功能，在煙草案中FDA還作了一些頗具特色的裁定以支援其規制。19考慮到這些裁定以及FDA的功能，法院的位置並不是作出獨立判斷，而僅僅是說FDA的解釋是否合理。20最後，我將指出主要出於對當代行政機關適宜角色的尊重，審查法院應當支援FDA的規制。
1.3 作普通法法院的行政機關
作此結論基礎的一個一般性聲明是：並沒有多少誇張的，行政機關已經成了現代美國的普通法法院，而且是如此妥帖。普通法法院的基本任務是規定抽象的標準（常常包括合理性），並將法律規則適用於事實、對事實的社會理解以及不斷變化的價值基礎等特定情境中。如它們應該做的，行政機關已經如普通法法院那樣運作，有相當的權力將制定法的語言適用於變化的理解和情況。這是一個傳統的角色，如國家勞工關係委員會、聯邦貿易委員會、環境保護署、聯邦通訊委員會、健康和人類服務部、移民和歸化服務部、國內稅收服務部。21FDA作出的煙草是”藥品”的結論，不過是對此主張的並不多見的戲劇性的例證已。
這樣的概述與更特定化的述有關聯：出於對《食品、藥品和化妝品法》的最完備理解，煙草可能是藥品，也可能不是。但如果FDA要把煙草視藥品，它是有這樣法定職權的。這裏我的首要目標之一是要說明這什?沒有矛盾。在此過程中我將有機會討論許多重要的解釋問題：後來立法事件的關聯；文義解釋的使用和局限；22當國會和其他部門明悉此前解釋後，行政機關改變自己見解的權力；23以”資訊-探知型”或”意圖-探知型”規則運作的制定法默認規則的性質；24以及由行政機關而非法院進行的機動法律解釋的運作。25
2 初探
2.1 對吸煙的評注
當然可以就吸煙引起的問題寫很多冊書。這裏我作一個簡要的討論，以提供一些背景資料。據估算1995年美國有52萬9千人死於吸煙，這占當年死亡人數的24%。26據說每年因”間接”吸煙導致3千人死於肺癌，3萬7千人死於心臟病，27儘管這些數位是有爭議的。28但無論如何達成的共識是，目前吸煙是最能防範的死因，29而有時將”被動”吸煙排在可預防死因的第三位。30
吸煙的流行比率也有其次序。31在1993年前後，所有美國人中有25%吸煙，男性吸煙比率是22.7%，女性吸煙比率是22.5%。32跟1970年男性44.1%的吸煙比率，女性31.5%的吸煙比率比有了下降。33成年黑人的吸煙比率是26%，與成年白人的25.4%非常接近。34但在1965年到1992年間，18歲到24歲黑人的吸煙比率有著令人疑惑的降低，這個組群中，1965年的吸煙比率是37.1%，1979年降到31.8%，1987年降到20.4%，1993年降到4.4%；而同樣年齡段的白人1965年的吸煙比率是38.4%，1987年降到了27.8%，此後基本就維持在這個水平上。35大約80%的吸煙者在16歲或之前就經常吸煙。36在1995年，有21.6%的高年級學生吸煙，與1992年17.2%的比率相比有了顯著增長.37
對吸煙比率下降的原因存在爭議。看上去教育、廣告的限制、來自同伴壓力的減少以及稅收可能都對吸煙比率的變化有貢獻。38例如對吸煙行而言，社會規範可能會以補貼或稅收的形式來運作。當規範是補貼時，這鼓勵人們去吸煙；當規範是稅收時，則鼓勵人們戒煙。39作對政府行和其他公共健康警示的回應，公對更多危害的感知，對吸煙比率的下降亦有貢獻。40看上去在加拿大、芬蘭、新西蘭和挪威，廣告禁令已有了顯著效果。41禁煙的廣告行動看上去也有了實質效果。特別的，試圖通過強調間接吸煙的危險以及煙草業對吸煙者的操縱，來宣告吸煙違法的行動也似乎非常有效。42還發現煙草稅也能生實質性的後果。43
現在有一個複雜的法律網路來控制吸煙。各州現在都禁止向不滿18歲的人銷售和發放香煙。44國會也頒佈了控制香煙標簽和廣告的法律。45目前的徵稅大約在香煙零售價的20%到44%之間，與其他工業化國家徵稅在香煙零售價的50%到86%之間，形成鮮明的對比。46多個聯邦和州的法律對公共場所吸煙予以規制。47在本文寫作時，正持續著對煙草”協定”（settlement）的討論，將包括對控告煙草行業的未決民事案件的決斷，煙草稅的增加以及對年輕人的吸煙教育和預防基金的規定。48
對於政府在規制煙草製品的銷售和使用中的適宜角色，存在確實的爭論。一種觀點認，人們現在充分知曉了吸煙的風險，而政府的基本任務應是促進市場上安全香煙的交易。49其他人則認這種論斷對成癮的作用，以及年輕人因冒險生的動機和認知問題估計不足。50還有人關注因冒險吸煙而可能出現的不現實的樂觀主義，以及蓄積風險帶來的問題。51進一步的問題是當選擇是人們很少能控制的社會規範功能之一時，當政府希望改變它時，什?是政府的適宜角色；本文中，就弄不清楚政府是否應尊重人們的偏好或選擇。52
2.2 FDA作了些什?
幾十年來，FDA都否認它規制煙草的一般法律職權，國會和其他部門的運作中也都假定一般的煙草不在FDA的職權範圍之內。直到1963年，沒有對能否把煙草製品視”藥品”的問題進行過認真討論。實際上，直到1959年，才對FDA對煙草製品的職權作過唯一一次真正論斷，是因香煙公司廣告中聲稱他們的香煙能夠減肥，故而更名聯邦藥品管理局的機構主張其規制職權。53在1963年到1988年間，FDA的官員明確指出不能將煙草製品當作藥品、醫療器械、食品或化妝品。54FDA局長在1972年的國會證詞中指出，當且僅當香煙中言及有益的醫療效果時，才能把它當作藥品對待；55這意味著只有當煙草公司因香煙對人體的有益效果而將其投放市場時，煙草才算是藥物。在1988年之前，FDA始終持這一見解。56
在1970年代後期的一個重要決定中，FDA拒絕了一個名”吸煙和健康行動”的戒煙團體要求將煙草作藥品來規制的請求。57FDA的結論是，並沒有充分的證據證明香煙”意圖”影響身體的結構或功能。58這樣，FDA意味著那些賣香煙的並沒有通過明示或其他方法，來”意圖”影響人們的身體。當香煙作減肥手段上市和銷售時，當然能發現這樣的意圖；而一般的銷售過程則不能。59這個決定引發了訴訟。60法院指出根據食品、藥品和化妝品法的授權，只有當煙草公司銷售香煙時言及吸煙的多種生理益處，當大多數吸煙者部分的因這些推定的收益而吸某個牌子的煙時，FDA才有權對煙草加以規制。61
在1988年，美國心臟病聯合會和其他公共健康組織請求FDA將低焦油香煙作藥品加以規制。 FDA的回應是，它打算對自己是否對香煙和無煙煙草製品有管轄權進行重新考量。在1996年，在FDA出具的一份約700頁厚的報告中，得出了它確實對煙草製品有管轄權的結論。62
對得出這一結論的科學和政治背景本身，就無疑值得寫一篇文章或一本書。63就目前來看，有兩點似乎清楚的與法律問題有著高度的關聯。首先，這是一個非常明顯的政治問題，總統本人對此有深度的介入，並且成1996年總統選舉的重要組成部分。64第二，如果不是有大量的關於尼古丁效果和煙草行業意圖的新證據，FDA 也就不可能作出這樣的決定。證據表明每年有40萬人因吸煙而過早死亡。65還有證據表明煙草公司非常清楚吸煙對身體的不利影響。66FDA通過指出吸煙作一個重要的公共健康問題，已遠遠超出了人們一般關注的程度，來強調其信念。因此，在它的聲明中，FDA指出在美國每年因吸煙死亡的人數，超過因艾滋病、汽車事故、謀殺、自殺、火災、酗酒和吸毒死亡人數之和。67然而，還是有5千萬美國人繼續抽煙，每天都有3千人走上吸煙之途。68
就管轄權問題而言， FDA以兩個中心結論支援其觀點。第一點，它指出煙草影響身體的結構或功能，因（a）它引起與維持成癮性；（b）它有改變情緒的作用，如激動或鎮靜；（c）它控制體重。69第二點，也是FDA改變自己見解的最重要原因，FDA強調煙草製品試圖生這些作用。70這個結論源自能預見這些多種身體影響的新證據，消費者使用的新證據，以及從三十年來煙草行業的陳述和研究中導出的關於生商意圖的新證據。71
FDA強調1980年以來情況發生了戲劇性的變化，721980年時沒有主要的公共健康組織確證尼古丁是成癮的，而到了1995年，包括美國精神病學協會、美國公共衛生署（U.S. Surgeon Genera）和美國心理學會在內的在內的主要公共健康組織，都得出了尼古丁有成癮性的結論。731980年以來，出現了大量證據表明吸煙有多種激動和鎮靜效果，而煙草公司有意達致此效果。74
然而FDA並沒有禁用尼古丁。75它的結論是禁止會是無效的，因禁止將帶來黑市和走私；禁止也是不合時宜的，因這將給現在數百萬的尼古丁依賴者帶來不良的健康後果。76它的決斷是，最好的回應將是防止兒童和成人開始抽煙。77了實現這個目標，FDA援引了”限制醫療器械”（restricted device）的職權，78並採納了主要由兩部分組成的管制戰略。79首先，FDA通過以下途徑限制年輕人得到香煙：禁止向18歲以下的人出售香煙；要求零售商核查附照片的身份證件；禁止免費發放香煙；要求零售商去除自助式銷售陳列；禁止用自動售貨機銷售香煙。80第二，FDA試圖通過限制香煙的廣告和促銷，來限制年輕人的抽煙欲望。這包括只能以黑白文字的形式作廣告；81禁止在靠近學校和運動場的地方作戶外廣告；82禁止在帽子或T恤衫等非煙草製品的銷售或分發中，冠以煙草製品的商標或標識；83禁止煙草品牌對運動、文化或類似事件的贊助。84
3．文義主義和歷史
現在讓我們回到法律問題。在《食品、藥品和化妝品法》中將”藥品”界定”打算影響…身體結構或任何功能的物質。”85煙草是這樣的打算影響身體結構或任何功能的物質嗎？讓我們先站在FDA的立場上，強調制定法文本字面上的意思，試圖對FDA隨時間而改變主張給出說明。
3.1 文本
乍看上去，文本中對”藥品”的定義顯然包括煙草，以似是而非的事實推斷基礎，FDA大約都可以得出此合理的結論。
看來制定法要求也僅要求兩個決斷：（1）對身體結構或任何功能的影響；（2）生此影響的意圖。至少通過對證據的解讀，可以看出煙草對人體有一系列的影響。可以發現尼古丁能同時作興奮劑和鎮靜劑，同時還有成癮性。就意圖而言，事情就更有點複雜化了。什?是”意圖”的確切含義？這個詞要求知識，還是動機，還是其他什?呢？文本本身就沒說清楚這個問題。然而，對煙草而言，有證據表明煙草公司不僅知曉而且意欲達致尼古丁的多種作用。86
這樣，對文本的自然解讀似乎成對FDA強有力的支援。它暗示著對FDA現況並非曖昧而是相對清楚的理解。根據制定法上的這兩個要求，一個普通的英語讀者將可能發現煙草是藥品。
3.2 對FDA煙草職權的原初理解
如果傳統的制定法解釋工具導向一個相反的結果，制定法的文本可能就不再是決定性的。在本部分中，我將把這一點連同最有力的反對FDA職權的論斷一起加以討論。但了理解，這裏以某種程度上更簡單，更直截了當，更顯而易見的一系列問題開局：什?是對煙草是否落入名詞”藥品”範圍內的原初理解？國會對煙草地位的原初理解是否和對文本的字面解釋相反？國會立法時沒有打算授予FDA煙草管理職權這一(非常可能的)事實的重要意義何在？
對於1938年最初通過的法案中”藥品”的定義來說，似乎乍看上去，不應理解該術語會包括煙草製品。87在當年國會並未對FDA就煙草製品的職權展開討論，這樣的緘默與以下有高度的關聯：考慮到煙草行業的重要性和高度顯著地位，不能相信這樣的緘默就暗示國會會毫無爭議的或漫不經心的授出該職權。完全有理由認如果法案意在授予FDA這樣的規制控制權，那?圍繞1938年法案的爭論還要激烈的多；甚至有理由相信如果制定法授予FDA這樣的職權，法案可能根本就無法獲得通過。此外，FDA的前身機關在1914年指出，依據1906年法案，它不能對煙草品予以規制。88而且國會在1929年並未有修正1906年法案以涵蓋煙草製品的明確創議。89
這樣，可以說通過引證其原初含義，應認煙草並不在制定法名詞的涵蓋範圍內。然而，它自身這個論斷是相當脆弱的。基本原因是很簡單的：國會頒佈的是一般性的語詞，而非它對這些一般性語詞特定適用的見解；也不需要對國會沒有表明的適用見解予以控制。當國會頒佈了這樣的一般性語詞時，通常語詞當下的意義占支配性地位，90至少在機關是否受自己解釋拘束問題上，可以作出這樣的結論。91歷史可能有助於澄清曖昧，但當不存在曖昧不清之處時，一般性語詞的適用方式常常是制定法頒佈時無法預期的，並非建立在特定時間已獲認可的對事實甚至價值的特定理解基礎之上。92特別是當制定法頒佈後，對事實的理解有戲劇性變化時，就能更清楚這樣適用的效力。
這裏我們可以作出幾項區分。有時機關改變它們對法律的解釋，是由於事實有變化或是以新的方式理解事實。93有時機關改變它們對法律的解釋，是因新的價值。94有時機關改變它們的解釋，不是因新的事實或新的價值，而是因對證據多少不同的估價。95
讓我們來看《聯邦殺蟲劑、殺真菌劑和滅鼠劑法》（簡稱FIFRA），96一般都認這部法律授權環境保護署（簡稱EPA）將滴滴涕（以下簡稱DDT）作對人體安全生”實質性問題”的品來規制。97但是並不能在國會頒佈《聯邦殺蟲劑、殺真菌劑和滅鼠劑法》時，就確信環境保護署能規制DDT的判斷基礎上，導出這一職權。相反的，在法案通過時，DDT被認是沒有問題且非常安全的。98國會立法時，都沒有想到《聯邦殺蟲劑、殺真菌劑和滅鼠劑法》將會授權環境保護署規制DDT的問題。然而環境保護署還是有這樣的職權，健康和安全規制領域的制定法相當例行公事的以寬泛的語言，授權機關對符合制定法標準的物品或物質予以規制。當頒佈相關立法時，除非國會在法律中對其主張予以具體化，否則國會認是否符合制定法標準，這落在爭議點之外。同樣的，讓我們考察著名的鮑勃?瓊斯訴美國案，99儘管1918年就規定了慈善性支出減免，也認種族隔離的學校完全符合公共政策，但法院在判決中還是做出了一個基於公共政策的例外，不允許對禁止種族間通婚的學校的贈與適用慈善性支出減免。100如法院在1998年寫到的，”制定法的禁令常常禁止首要之惡，代之以相對合理的惡，最終支配我們的是我們法律的規定，而非立法者的首要關切。”101然後法院判決1964年民權法案禁止同性騷擾，儘管1964年時國會絲毫沒有想到這一問題，也沒有打算涵蓋這一問題。102
了更清楚的說明這一點，讓我們假定在1938年的議員辯論中，國會議員基於（例如）煙草沒有生嚴重的健康危害或是沒有”影響身體的結構或功能”103的背景，明確的表達了法案沒有授權FDA規制煙草的觀點。在這樣假定的一幕中，它至少與那些現實案例中對FDA規制的質疑同樣強烈，甚至還要強的多，那?將會有明確的反對FDA觀點的立法史紀錄。然而即使在立法史中有對此觀點的明確紀錄，它仍將不是決定性的。要緊的是制定法的語言，而非未經頒佈的對法令語言如何適用於特定案件的特定理解。104在假定的案例中，國會對煙草不是”藥品”的判斷將只是某個事實判斷的物，而已證明這一判斷是不準確的。一旦發現事實是另樣的時，重新解讀作出對煙草的不同決斷，並不構成對制定法的曲解。
如果語言是曖昧不清的，立法機關的理解會有助於厘清曖昧。105但如果語言是一般化的，如果它鼓勵FDA對相關事實問題予以調查的話，那?FDA作出解釋，對國會原初並未要禁止的物品予以禁止，就沒有任何問題。由煙草行業擬議的計劃並非以立法史來厘清曖昧的合法適用，適用它作出決斷是非法的，依據制定法應由FDA作出適宜決斷。
所有這些導出一個簡單的結論：制定法的文本對FDA的進路有利；文本的字面意義強有力的支援這一主張。儘管制定法的歷史暗示國會立法時並未想到FDA對煙草的規制，但起支配作用的是制定法的語詞，而非國會對語詞如何適用的理解。由於已經以新的方式來來理解基本的事實106，FDA的規制是合法的。在這樣論斷的基礎上，容易想象出一個簡單明瞭的主張，來確證FDA的職權。
這樣的主張是非常形式化的，某種意義上，它更多論及的是辭彙和定義，而非目標和政策。也許這樣形式化的特徵有它的優勢，當然最近的最高法院意見也暗示了如是觀點。107但如果以更實用主義的立場理解在某些案例中什?國會要賦予FDA職權，將會強化而不是弱化這形式化的主張。看似非常真實的，《食品、藥品和化妝品法》的目的108是在消費者不太可能充分知曉有生理功能的品資訊的情況下，允許FDA採取行動；對食品、藥品和化妝品而言，它們的資訊風險和資訊處理成本是相當高的。這樣看來，FDA的適宜職能已超出了對欺詐的預防，這是一項它與聯邦貿易委員會（FTC）等其他行政機關分享的職能。對FDA管轄權作適當說明，應援引的是有藥用或治療效果，或者其他意圖影響身體結構或功能的品，因在這些品中消費者可能難以獲得或處理完全的資訊，而且損害風險是相當巨大的。
將煙草作藥品規制，相當符合關於FDA職權的這一基本理念。那些吸煙者不一定完全知道吸煙的多種後果，或者不一定願意承認這些風險會降臨到他們個人頭上。109也許充分理解了吸煙的風險，110而且也許議會並不允許在這種情境下的管制；但在包括對身體結構或功能影響的一整類案例中，FDA被授予了相關權力。111如果認 FDA有著無法接受的父愛主義作風來抱怨它的話，這也是不切題的。這也許是真的，但即使是父愛主義作風之下的行動，FDA還是在國會授權之下行事。至少可以通過溯及消費者資訊的缺乏，來對這樣的授權給出一個明白的解釋。
4．語境論和普通觀念中的平常圖畫
什?是對這一論斷的最好回應？如已指出的，《食品、藥品和化妝品法》中對”藥品”的定義，部分包括了”意圖影響身體結構或任何功能”的物質。112但這些辭彙是寫於特定背景之下，它們可能無法表達看上去能表達的所有意思。從文義解釋中，能否推出FDA能夠，或者必須，將健身設備、吸香煙、據說能防關節炎的手鐲、乳罩、文字處理機甚至廣播和電視都界定”藥品”呢？如果這些物質中至少有一部分不在FDA的職權內，那?在文義論的世界裏，如何防止 FDA作出這樣的界定呢？
4．1 從文本到語境：對”藥品”的語境化理解
這個答案可能包括不僅從文本還要從語境開始，對支配性的制定法術語”藥品”的平常理解予以特別關注。當然國會如同劉易斯?卡洛爾（Lewis Carroll）筆下《愛麗絲漫遊奇鏡記》113中矮胖的人（Humpty Dumpty）一樣，能夠隨意界定名詞；如果它願意的話，它可以把馬、公告牌、奧裏弗?溫德爾?霍姆斯的著作或者乃至法律評論都界定”藥品”。但通常的用法一定起作用，而且我們不能輕鬆的推斷國會會以偏離通常理解甚遠的方式，來界定”藥品”這一名詞。第三部分的論述——極度擴張了什?可被視藥品的觀念——可能犯了這樣的錯誤。國會的定義當然是支配性的，但在有疑問的情況下，有理由支援符合而不違背通常理解的對定義的理解。
在一個規制機構負有規制”食品”和”藥品”的特定情況下，一個普通的英語讀者，在1906年、1938年或者1998年，都會認一般情況下”藥品”是指用以治癒或緩解某些疾病、病痛或身體狀況的物質。114這些是解釋應承繼的基本樣本。115實際上制定法中對”藥品”的定義恰恰包括了這類物質。116我們已作討論的特定子部分是一個獨立部分，它不僅適用於對疾病或病痛有幫助的物質，還適用於”意圖影響身體的結構或者任何功能的物質（除食品外）”。117
在”藥品”的制定法定義這一特定語境裏，什?是這個子部分的基本目的或功能？不是審視歷史，而是著眼語境（畢竟這是對”藥品”的嘗試定義），似乎有理由相信這一規定不僅包括能治癒或緩解疾病或病痛的品，而且還包括那些上市的（或”打算”上市的），如通過驅寒118、潤滑皮膚119、減肥120、驅味121或者（更奇怪的）在醫療手術中給好幾條血管打結122，來改變身體結構或功能的品。所有這些案例都涉及到普通英語語言中”藥品”的意義，因相關的物質投放上市，目的在於以某種所希望的方式來改變身體結構或功能，這同一個規制”食品”和”藥品”的規制機構在特定語境下對藥品的平常理解，屬於同一基本族系。
就這一點，煙草與之迥然不同。製造商可能知道煙草的成癮性，甚至可能會這些效果而高興。無論如何，並不是因強調其類似藥物的作用，強調它們對人體結構和功能影響的促銷活動，才有煙草的銷售和購買。如果它們被這樣對待時，可能適合歸”藥品”這一類別，不然的話則不能。
4．2 歷史
這是對”藥品”定義更少文義更多語境化理解的開始，這得到了《食品、藥品和化妝品法》歷史的有力支援。實際上，對歷史的考察會此一般觀點提供一些支援，聯繫上佈雷耶（Breyer）大法官的論述，這類研究有助於闡明不然就會被誤解的制定法規定的意義。123
在1906年，”藥品”這個詞被定義意指”所有的美國藥典或國家處方集承認的內服或外用的藥品和製劑，和任何意圖用於治療、減緩或預防人或其他動物疾病的物質或混合物。”124這一相對限縮的定義帶來的是需要更廣義定義的關切，以使得FDA 能對減肥藥和化妝品加以控制。1251938年頒佈法案中的擴張定義，增加了”意圖影響身體結構或者任何功能的物質（食品除外）”126的規定，其意旨部分在於授權FDA對”苗條”藥物及相關活動予以控制。127這樣，FDA的局長W.G. 坎貝爾在一份重要陳述中解釋到：
讓我告訴你[擴張定義]的目的。現在市場上有品逃脫[現行法律]的控制，如苗條藥物，減肥藥物。肥胖本身並不總是疾病，而事實上用於治療肥胖品的宣傳和銷售，並不總是服從本法的規定。
對於部分女孩子而言，苗條品是時髦的，它被用於獲得窈窕淑女般的苗條身段。在這種情況下，她們是犧牲者，品的售出會實際上損害她們的健康。是有這樣的品…，”馬姆拉”（Marmola） …這個品是強有力的藥物，除非有醫生的指導否則不得服用…現在，這第（3）段的目的是給予對這種品的管轄權。128
坎貝爾暗示了對於難辦的案件（hard case ）中關聯到的制定法上對藥品的定義問題，FDA將關注生商宣示的性質。129因此，一個按摩桌將不會被認是藥品，除非生商決定”將它作州間貿易運送，並且說這個桌子能治療多種疾病。”130FDA的管轄權”將完全取決於宣示的特徵。”131作對管轄權範圍問題的回應，坎貝爾說：
這裏]並沒有對這類品生、上市和使用的全然干預。只是當某些人走到極致要把它變藥品時，對它作出荒謬可笑的宣示，根據這個定義，將有對它在法律上的管轄權。132
這段引述中提及的品是一種普通的燈具。坎貝爾暗示當且僅當它在如治療失明這樣”一個荒謬的宣示”下上市時，才對這類普通的品加以規制。133即使是用於幫助固定損傷後背的帶子，都”在某些情況下被普遍承認藥品”。134
這些是高度?發性的評論。它們暗示制定法上的短語”意圖影響身體的結構或功能”的意旨，並不是授權FDA對除食品之外的每一影響身體結構或功能的物質予以規制。相反的它是意圖允許FDA對那些回應已有身體狀況的物質不予理會，而是對那些宣稱對身體有益或有治療效果的物質予以規制。
4．3 實踐
過去FDA的實踐與此見解是一致的。在每個支援FDA職權的司法判決中，都判決依據生商投放市場時對其打算用途的宣示，品落入”意圖影響”（intended to effect）的規定之內。135在這樣確認FDA職權的案例中，品都明示或暗示的會對人體生有益的效果。這一實踐和對”藥品”的立法史和語境理解都非常一致，因如果品使用時暗示其對身體有某些有益的作用，那?品就是這樣定位的。這樣的一般觀念與FDA的管理規則也非常契合。136
更特別的，FDA對煙草品的實踐與這一理解完全一致。在過去，FDA確實規制煙草，儘管它這樣作的時候，要引述一個特定的背景，指出生商就吸煙益處的多種主張，包括它有助於人們減肥的作用。137在這樣的案例中，香煙就象”苗條劑”和假想的”荒謬”的按摩床一樣，意在影響身體的結構或功能。138苗條劑和按摩床都是可以被規制的，因它們銷售的背景都是它們將會有聲稱的有利身體效果。過去聯邦上訴法院關於煙草製品的關鍵判例中，認可了這一基本理解：”在手邊這樣的案例中，在能推理出必要的制定法意圖之前，消費者必須是基於某個支配性的實際上是排他性的意圖使用該品。”139
這是如何對FDA現在對煙草管轄權的斷言施加影響的呢？注意在它的管轄權聲明中，FDA強調煙草有多方面的成癮性和毒性，而對於這些事實主張並無太大爭議。140但無論如何，將煙草製品納入”藥品”的制定法定義之內，（基於現在我給出的解釋），這是不充分的。生商銷售煙草時，必須一定程度上提及成癮性與毒性；換言之，某種意義上在他們的藥品銷售中，必須引述或強調這些性質。是這樣的銷售才能使煙草成”藥品”。當然他們沒有這樣作（就不必說這對他們而言將是一種弄巧成拙的策略）。
簡言之，這個主張認，煙草確實影響身體結構或功能以及煙草公司”意圖”達致此效果的事實，不是決定性的。由於文義解釋是從語言學上對制定法似是而非的解讀，它脫離了”藥品”一詞的語境，對它作了曲解，把制定法變成了對任何（有意的）影響人或動物身體的物質予以規制的基礎。也許對於制定法的術語，包括對於藥品的規制，都應作語境化的理解，以與上下文相一致的方式加以定義。在這類分析的基礎上，就將不難想象會得出否定FDA職權的主張。
那?就會有因FDA對煙草職權的主張而生的衝突。一方面，制定法術語的普通意義明白的支援著FDA；另一方面，對制定法術語的語境化的最佳理解，又似是而非的反對FDA的解釋。容易想象從這兩方面都可以得出合理的見解。此外，從這兩個方向上都可以得出民主的考量。FDA當然要受到民主的影響，而它對煙草管轄權的論斷，和選民的認識判斷，以及在煙草規制中有著強烈個人利益的總統的價值，都有著密切的關聯。另一方面，可能會說不應把制定法對藥品規制的設計，理解對FDA規制煙草和煙草製品的授權，除非直到聯邦政府中最體現代議制的機構和憲法指定的立法者——國會作出這樣的特別決定。
4．4 目的
對《食品、藥品和化妝品法》的語境化理解，給出了對該法目的的一個獨具特色的解釋，這個解釋與前面以資訊失敗基礎的廣義解釋是相互競爭的。從這個觀點出發，國會首要的是保證FDA對宣傳藥效或其他治療效果的品的職權，141而這方面欺詐、欺騙、混淆和損害的可能性是特別高的。但國會也關心當品宣稱對身體有有益影響而上市時，出現的這類欺詐和欺騙。142因這類虛假宣示，無論是否基於明示的語言，與核心案例中造成的傷害位於同一族系。
在此觀點下，國會沒有授予FDA遊弋的職權，來規制所有對身體有已知的有利影響的品。制定法的目標——允許對有藥效、治療效果或其他類似效果品的控制——要比這狹窄的多。
5．決斷
這樣就出現了對《食品、藥品和化妝品法》的兩種競爭性理解，相伴的是對法案語言及其強調目的的不同評價。在一個人熟知的陳述中，法院可能通過追問什?是一個較好的建設性解釋（constructive interpretation），即追問哪個解釋與相關的制定法材料最契合，哪個解釋是對這些材料的最佳判斷。143在這類衝突中，有幾方面可以有所幫助。我要討論解決這個問題的幾種可能策略：類比，不同的解結方法（diverse tie breakers），以及FDA嘗試的前述的語境化解釋進路作出的狹義主張。我最終的結論是，狹義主張，連同對現代行政機關普通法角色的理解，足以支援FDA的管轄權論斷。
5．1 類比
討論中的衝突會以這樣或那樣的形式在許多領域出現。例如考察制定法解釋領域中的一個重要判例麥道訴美國案。144 麥道案涉及對制定法術語”機動車”（motor vehicle）的理解，機動車的定義包括”汽車、運貨汽車、小型客車、摩托車，或者其他設計的不在鐵軌上跑的任何自力推進的交通工具。”145相關的制定法將偷竊運輸設備界定機動車的運輸，規定它構成聯邦犯罪。146該案中的問題是簡單的：是否可以把飛機視”機動車”？一方面，答案似乎應當是”是”，因飛機顯然是自力推進的，而且它的設計原本也不是在鐵路上跑。在霍姆斯（Holmes）法官的一份意見中，法院承認可能將飛機理解車輛，但結論是在此語境下對這個名詞應作更狹義的界定：
當以語詞規定行規則時，普通人腦海中喚起的畫卷僅僅是在陸地上跑的車輛，制定法不應將其拓展到飛機，僅僅因對我們而言如果適用類似的政策，或者基於這樣的推定，如果立法者也如是思考，法律中就很可能使用的是更廣義的詞語。147
這樣，霍姆斯法官暗示對制定法術語的理解應援引典型的案例，特別是”普通人腦海中喚起”的”畫卷”。148也許這個觀點支援對FDA規制的抨擊，暗示儘管考慮了《食品、藥品和化妝品法》的字面意思，但對於因”藥品”這一名詞的語境化理解而引入腦海的”畫卷”，煙草與之還有著太遙遠的距離。
讓我們來考察兩個最近的案例：著名的反歧視行動決定美國鋼鐵工人聯合體訴韋伯案；149以及相對不那?出名但有著類似解釋問題的史密斯訴美國案。150
在韋伯案中，法院判決對”歧視”的制定法上的禁止，並不禁止自願的，種族自省（race-conscious）的反歧視行動計劃。151法院以一種高度語境化的姿態理解”歧視”。它的結論是儘管這個詞有字面上的外沿，但不應脫離語境扭曲詞義來禁止國會並未選擇禁止的行。152法院否定了它認的過度的文義解釋，和對制定法目的的不充分閱讀。雷奎斯特（Rehnquist）法官寫了一份有力的不同意見書，主張不論其他，應以普通英語上的意義對”歧視”一詞進行解釋。153不論韋伯案的判決是否正確，它的基本進路遠非奇異，它在煙草訴訟中構造一個不利於FDA的結果提供可能的基礎。
在史密斯案中，要求法院決定制定法上對與毒品犯罪相聯繫的輕武器的”使用”的禁止，是否也適用于輕武器作實物交易物件的”使用”。154援引”使用”的字面意思和辭典，法院判決制定法的禁止確實適用。155斯塔利亞（Scalia）法官寫了一份有力的不同意見書，指出儘管可以把輕武器貿易理解使用，但制定法的上下文暗示應最好把該名詞理解”作輕武器使用”而不是作商品貿易。156
韋伯案間接的表明了霍姆斯法官強調的重要一點：對語言的理解，要常常援引此前涵蓋相關問題的樣本或典型案例。在韋伯案中，法院可能要援引旨在禁止歧視黑人的1964年民權法案——這就是樣本或典型案例——而且對文字”歧視”的字面意義理解，不能脫離它的語境，來解決國會很少或者沒有關注到的問題。在史密斯案中，斯塔利亞法官採取了類似進路。對於將槍支作輕武器使用的典型案例，以及在法律制定時的背景下對”使用”一詞的理解，都包括並非附帶提及的，實質性的強制的最低限度的刑罰。157儘管將要用冗長的論證來支援這一主張，我還是堅信韋伯案是正確的判決，而史密斯案則是錯誤的。一個基本的原因是當存在曖昧時，至少當案例和已有成案存在可爭辯的差別時，一般的不能就將制定法拓展適用於國會未曾考量的案例。國會不能因這些法案沒能關注到這些特定的活動，就認它們非法。158
這類判斷可能足以表明FDA沒有規制煙草的職權，其理論基礎是對”藥品”的情境化理解暗示的是一個限縮的定義，並不能因國會對煙草規制問題的怠慢，就認國會授權FDA進行這方面的規制。但在FDA案與韋伯案、史密斯案之間存在兩點至關緊要的差別。第一點，與韋伯案中的”歧視”159和史密斯案中的”使用”相比，”藥品”的定義FDA提供著有力的多的支援。從這個方面看，對FDA最合適的先例可能是Oncale案，該案以文本基礎，判決對性別歧視的禁止也適用於同性騷擾，儘管這個問題遠遠超出了國會通過法案時的特定意圖之外。160第二點，在FDA案中，涉及到被委以規則制定權的行政機關，而這在後兩個案件中不存在。如我們很快將看到的，代表FDA的最有力主張中也對這一點予以強調。
這裏一個有趣的類比是布羅根訴美國案。161該案請求法院對聯邦制定法中的?證規定作出解釋，制定法規定”無論誰，對於在合國任何部門或機構許可權內的事務…有意且蓄意的…作出任何虛假的、編造的或欺詐的聲明或陳述…應被處以不超過1萬美元的罰金，或被處以不超過5年的監禁，或者兩者並處。”162從1962年起下級法院發現當被告”辨明無罪”（exculpatory no）163時，存在對該禁止的例外。下級法院的推理是”辯明無罪”與國會頒佈制定法的目的相去甚遠。164原初頒佈的制定法是作禁止提交給政府的文件中有欺詐宣示的一部分，對虛假陳述的限制也僅限於與這些文件相關的說明。165在1918年該制定法擴展適用於其他意圖詐騙或欺騙政府的虛假聲明，到1934年它拓展到了今天的形式，顯然其目標是保護政府”免於人們肯定性、攻擊性和自發性的行。”166這樣，制定法的設計是要防止政府功能因肯定性的謊言而顛倒，而不是政府因控訴中的沈默，將應受保護的行轉化犯罪。
在布羅根案中，法院拒絕了對制定法的目的性理解：”我們的實踐不是，也不能是把制定法中不適當的語言限於國會試圖救濟之惡的範圍內。”167最高法院也持如是說法，認整整三十年來法院的解釋一直將”辨明無罪”的情況排除在制定法適用之外，這是不恰當的。布羅根案間接表明了非常有利於FDA的解釋方法。另一方面，布羅根案中制定法中界定虛假聲明的文本是清楚的，頂多生的是如同維特根斯坦（Wittgenstein）著名的”賭篩”（gaming with dice）示例中的過度一般化問題；168《食品、藥品和化妝品法》則要曖昧的多，更需要對其進行情境化的限制。從這一點上看Oncale案與煙草案更接近。
我的結論是案例的類比並不對一個或另一個結果更有利。在某些案例中，拘泥於字面意思來理解文義；另一些案例中，法院則進行更目的性和情境化的探究。如果拘泥於字面意思將生荒唐結果，則當然會被拒絕；169當語言曖昧不清時，當然就得考慮目的和語境。但當語言似乎支援機關的主張，且當語境生疑問時，就沒有了對職權的明確界限。
5．2 遵循先例，立法默認和綜合性的處理
也許以下的發展能解開這個結。實際上，解結的途徑可能還不止這些。
在過去幾十年裏，FDA一直否認它對煙草的職權，170國會也拒絕頒佈立法賦予FDA這樣的職權。171一直都有這樣的法案提交國會，但都消失的無影無蹤。也許可以說國會已經默許或認可了FDA此前的解釋。從有些案例中可以發現類似情況下的這類默許。172但對FDA而言，情況比這還要糟糕。國會不僅拒絕立法，在FDA宣稱它沒有將煙草作藥品管理的職權背景下，國會還是通過了大量與之相反的法律。例如《1965年聯邦香煙標簽和廣告法》，173《1986年全面無煙煙草健康教育法》174以及《1992年酒精、藥物濫用和精神健康重組法》。175這類立法的基本功能是控制煙草廣告，保證健康資訊披露，其職能與FDA現在的部分要求有交?。即使這些案例在其他方面達到均衡，還是有人可能說，在FDA一以貫之的解釋背景下，結合實際的國會法案，足以解決針對FDA的案例。
因此，注意到長期以來FDA理解《食品、藥品和化妝品法》不適用煙草，可能設想出一個將強化對制定法術語的情境化理解的意見。這樣一份意見將強調國會立法的前提是認FDA沒有這樣的職權。結果是一個反映國會考量判斷的管制系統——一個被認是毫無意義的，允許法律的和行政的雙重控制的系統。176實際上，這樣的意見根本不需要依賴情境化的理解。簡化的主張是，持續已久的FDA意見是導致實質性立法的解決方案一部分，FDA不能忽然改變它的見解，干預國會選定的執法方案。
這是一個合理的主張，但它有幾個問題。第一，FDA的立場並非明確。FDA並未放棄對煙草的所有職權。它指出除非煙草公司宣稱了某種身體效果，否則將不行使它的職權。177FDA目前對煙草職權的主張，很大程度上基於煙草公司作出了，且打算作出這樣的宣稱。178無疑這是FDA立場的一個轉變，但此前放棄職權主張時有一些含糊之處，在FDA過去和現在的立場之間，多少有些不夠連貫。
第二，當存在建立在已有觀點基礎之上的正當信賴利益（legitimate reliance interests）時，批准或默許的主張最強烈。例如，當私方當事人（private actor）在對法律的某一理解基礎上安排他們的事務時，後來的對法律理解的變化將挫傷正當期待。退一步說，如果煙草公司假定FDA將不規制它們，那?吸煙世界的規制圖景將有迅速變化，但如若認對FDA職權的論斷將挫傷合理期待，則多少有點過分。
第三，在遵從先例（stare decisis）方面，機關和法院的立場有著很大不同。如下文還要詳述的，特別是基於最高法院的謝弗林案179判決，允許行政機關改變它的觀點。一方面，法院的解釋能夠立法機關的不作而”凍結”（frozen），這可能被視對司法判斷的默許，這個觀念對制定法意義而言，是遵循先例這一強有力原則的一部分，旨在限制司法裁量。180但行政機關的立場則不同，當它觀點的改變同對法律相關事實的理解改變有關聯時，這樣的改變沒有問題。實際上，謝弗林案181使其變得完全清楚，這樣在價值判斷驅動下的觀點改變，即使改變的是對制定法的解釋，也是完全可以接受的。當機關改變它的解釋時，也將解釋公佈，國會能容易的知道它。182這裏FDA對煙草效果以及和這些效果相關的煙草公司意圖的新的理解所驅動，自覺作出了改變。
當議會批准或認可了FDA此前的主張時，這些論點就不是支配性的了。這樣的認可是如何發生的呢？這有兩種獨立的可能：可能是國會沒能通過將否定它的法案，這就可能認可了FDA的觀點；183國會還可能通過頒佈具有優先性或綜合性的立法，來認可FDA的觀點，這反映在一個煙草規制問題的解決方案中，不規定FDA的職權將成解決方案的一部分。讓我們依次對這幾點予以檢視。
最起碼的，伴著認顯然不應將FDA包括在內的理解，僅從國會對是否以某種方式規制藥品的爭議事實中作出推論，存在著許多複雜性的因素。從一些案例中可以發掘某種對時已久的解釋的”默認”（acquiescence），它暗示了對行政解釋的一種解決模式，國會考慮要廢止它但沒去廢止，這同司法解釋有關。184當此前解釋將會生有害的信賴時，這一進路則尤其合理。但其他案例則指向相反的方向。185當然由於立法沒能通過，因而議會沒能立成法。186沒能通過一般的關於煙草的法案，本身並不能剝奪FDA否則就會有的職權。對於國會以不作形式對行政解釋的認可，就使得行政機關受這些拘束的主張，是沒多少依據的，也是不盡合理的。也沒有要求在與FDA解釋的相反背景下重新制定《食品、藥品和化妝品法》的案例。187在對制定法相關事實有了新的理解的情況下，一個”默認”聲稱顯得格外虛弱；FDA始終並未放棄所有的煙草職權，因此甚至都不清楚重新立法能否”凍結”FDA此前的觀點。
後繼的對一般主題的立法是不利於FDA判決的最有力基礎。如果這些立法被視一個綜合性的解決方案，如果解決方案中沒有規定FDA的職權，那?新的規制將是無效的。但從國會實際上做的來看，這將是一個誇大的推論。例如，《1986年聯邦香煙標簽和廣告法案》中的優先性規定，範圍十分狹窄。188對《全面無煙煙草健康教育法案》的名詞，也應作類似的閱讀。189因此相應的立法自身，哪怕立法是伴著認FDA無權規制煙草的理解，都不能排除FDA的職權。從後繼立法導出的最強有力的論斷，將在於立法和FDA規制的實際衝突；當這樣衝突的時候，FDA的規制處於優先地位。儘管至少FDA所作的大多事情能與相關的制定法輕鬆的共存，因此最常提及的是對FDA規制的某些適用提出的可能質疑。暗示的廢止是不受歡迎的，190宣稱因後繼立法而剝奪了FDA職權，這看上去和暗示的廢止非常相像。
我的結論是，後繼立法傾向於一個似是而非的不利於FDA的論斷，但在直接衝突的情境之外，這似是而非的論斷是無法令人信服的。
5．3. 實用主義的考量：立法回應和司法能力
來解決圍繞是更拘泥字義還是更語境化的理解的爭議的一個自然辦法是，詢問一些關於制度能力的問題。首先，哪條進路將帶來更多和更嚴重的錯誤？這是一個關於”錯誤成本”（error costs）的問題。第二，哪條進路將帶來更高昂的成本和更困難的決定，這是一個關於”決策成本”（decision costs）的問題。
了走近這些問題，有必要提煉兩條進路的區別；它們之間是一個連續的統一體，而非尖銳的二分法。某些文本解釋將不管它的一般進路，而語境所支配。 這不僅對於文書錯誤（scrivener’s errors），191而且對於只有在語境下意思才變得清楚的名詞也適用。192語境始終是當下的，始終有助於對意義的理解。在某些案例中，文義可能沒有意義，即使最熱誠主張恪守本文的文義論者也得接受這一點。193基於同樣的理由，如果語境解釋被理解必定伴隨著對以立法史基礎的平義（plain meaning）的否定，那?它將變得非常有爭議。語境論的形式對FDA的異議要更節制：它僅僅是暗示對一個顯然平白的文本的理解，應參照它的目的和背景以及包括歷史在內的語境，支援對語詞本身意思的更狹義的理解。這裏的爭論並非在如兩頂美麗而可笑的露營——剛性的文義論者與否定文本的語境論者之間展開，而是在兩種都有道理的著力不同的相反論點之間展開。一種論點強調制定法詞語的通常意思，另一種則強調語境化的因素，暗示應對語詞所支援的意思持限縮理解。
在平常的交流中，文義解釋當然是罕見的，也很可能是不成功的：”不要離開房間”（但要是失火了怎?辦）；”讓我們來賭博，你想怎?賭就怎?賭”（但要是玩俄式輪盤賭*呢）。在平常的交流中，人們非常語境化的理解詞句，並且要援引推定的意圖。純正的文義解釋是科幻小說中的機器人，它並不真正理解語詞是如何運作的，文義解釋將會給一個八歲孩童帶來相當的快樂與傷害。194這暗示著文義理路的一個普遍問題：它可能因對國會指令不準確的理解，而生錯誤。我們能夠論及，發現一個多成員決策體的”意圖”是十分困難的，這一點始終成立。
因此語境化理解主張的前提是，這將可能帶來更加準確的解釋，因對解釋的評價時，參引了國會就其努力實現目標的判斷。195從這一點看，對語境的強調是一條努力得出實際判斷和理解的解釋進路。這樣語境解釋就有點類似契約法中的”市場類比”（market-mimicking）或”意圖探究”（intention-eliciting）的缺省規則。196如同在制定法解釋中一樣，在契約法中，可能通過缺省規則和解釋策略來試圖領悟想要求當事人作些什?。實際上有可能的結論是所有的理解都是文義解釋，也都是語境化的。但在煙草案或者其他案例中，這不是那?鮮明。
但這個見解還是太過簡單。197例如假定更語境化的解釋要有賴於立法史的倚仗，而1938年的制定法文本自身又不能支援這一解釋。完全有理由認文本將會佔據上風。拒絕從普通意義上理解語詞，可能會給國會帶來壞的激勵；也許文義解釋會鼓勵國會說得更清楚一些。文義的閱讀也可能大大簡化司法判斷的過程。儘管法院某些時候通過語境化的解釋可以做出比文義解釋更好的決定，但是沒有了對文本普通意義的信賴，法院可能會發生錯誤，部分是瑣細的錯誤，部分則是出自故意。換言之，文義進路並非完美，但如與相反的進路相權衡，則可能是相對更好的。在這裏或其他地方，完美都可能是優良之敵。這樣看來，（有理由認，並非科幻小說），文義解釋的正當性，可將其與契約法中的”資訊探究”（information-eliciting）規則相比擬，旨在讓當事人（在這裏，是指國會）給出更清楚的表達。198如果還認”意圖探究”（intention-eliciting）是重要的話，那?作一個普遍規則，文義解釋至少不比替代規則差，還可能更好。199
很難抽象的解決這一爭議。一個顯然的問題是，事實上國會是否會了回應文義解釋，來進行更審慎更清晰的立法；沒有什?證據表明它會這樣做。另一個問題是國會是否會回應司法錯誤，這裏也沒有系統化的證據。這幾點都暗示語境化的進路是更合理的，至少這樣法院會確信做出的解釋確實是對國會指令的相當準確的理解，語境化解釋的主張並不是對在立法史基礎上的不可靠推論的?裝。
這個結論暗示，如果首先是由法院來決定這一問題的話，如果不能令人信服的說明煙草銷售中有某種對有益的醫療或治療效果的宣示，使得它們同苗條劑類似，就不能對煙草品加以規制。200但如我們很快就會看到的，作行政國家的一個重要特徵，201並不是由法院來首先決定這一問題。
5．4 FDA的一個狹義的閱讀？
有無可能接受第四部分的語境化解釋，同時又支援FDA將煙草視藥品的主張？FDA有無可能認可對制定法的狹義理解，並仍獲成功？這將是最有希望的路徑；它將使得解釋風格的基本衝突變得無關緊要，或者大約如此。
就FDA對煙草成癮性的強調，很難對該問題給出肯定性的答案。如果煙草公司強調吸煙有助於預防傷寒，那?香煙將落在”使用”（use）一詞的語境意義範圍內。但對成癮而言則全然不同，因沒有人主張煙草公司能以吸煙者將會成癮背景，而成功的鼓動人們去吸煙。然而，當人們對FDA規制提出質疑時，情況有點更複雜。在它的統治中，FDA不僅提到了成癮性，還提到了煙草引起身體功能的其他兩個無可爭議的變化：吸煙引起的鎮靜和激動雙重作用，以及吸煙對體重控制生的影響。202如果煙草銷售時伴有明示或暗示的有助於人們控制體重的宣示，毫無疑問的FDA就將有權把煙草視藥品規制。同樣也沒有多少疑問的，當作一種生激動或鎮靜的方法來銷售煙草時，FDA將有權將煙草視藥品。FDA能否來判斷煙草的這些作用是否是生商所打算的，並消費者所理解的？了支援FDA規制所作的原理性的解讀暗示，FDA確實在作這樣的判斷。
這並非一個輕佻的論點。許多人是因煙草對身體功能的影響而吸煙，通常是了帶來興奮或鎮靜，有時是了幫助防止變胖。一個理性的人能夠發現生商意圖達致這些影響，而許多吸煙者也知道這些影響。實際上，能夠發現普通煙草廣告中，都在明示或暗示的強調煙草的鎮靜和興奮作用，203有證據表明煙草公司對這些效果全都了然於胸。204例如，FDA的一項調查顯示，有超過70%的每天吸煙的年輕煙民說他們是了放鬆而吸煙。205支援FDA職權的最狹義決斷將強調這些要點，將FDA對其管轄權的主張提供要比成癮性強的多的基礎。206
6．作普通法法院的行政機關
6．1 對謝弗林的閱讀
迄今止我們進行的討論都是把它當作一個制定法解釋上的問題，但它也是一個行政法問題，如果我們這樣拉開鏡頭，那?FDA的立場將得到更多支援。在當今時代，當然不是由法院，而是由聯邦行政機關來完成制定法解釋中的大多數關鍵工作。大多數這樣的解釋行都永遠不會經受司法審查，對這些行的質疑將面臨高昂的成本。207實際的說，是行政機關官員賦予一般性和曖昧性的條款以意義，將這些條款適用於變化的事實和價值。這樣，多的行政機關——國家勞資關係委員會（NLRB）、聯邦通訊委員會（FCC）、聯邦貿易委員會（FTC）、美國國稅局（IRS）、美國環保署（EPA）、消費者安全委員會（CPSC），以及更多的由制定法專門指定的行政機關，來辨明曖昧，將法律（授予它們權力的制定法）文本適用於新的環境和新的社會理解之中。208
在美國謝弗林公司訴自然資源防護委員會案中，無疑指出了相應的要點，現在越來越明瞭，謝弗林案成最近三十年來關於法律解釋的最重要案例。209謝弗林案判決當制定法曖昧不清時，對於負有執行法律職責的機關的任何合理的解釋，法院應予以尊重。210當對制定法出現不同的、似是而非的解讀時，行政機關處於優越地位。顯然這個觀點強烈的支援了FDA的可將煙草視藥品的主張。
謝弗林案背後的中心觀念是，當作基礎的制定法曖昧不清時，應推定在對其意義的判斷問題上，國會已經決定行政機關處於較優越的地位。211機關之所以這樣的優越地位，因謝弗林案強調，一般的總統負有政策判斷的職責，因此機關就有了某種民主譜系（pedigree），這當然是一個比法院要優越的選擇。212行政機關當然要受到公判斷的影響，它們的進路很可能反映出總統的基本承諾。213毫無疑問的這對謝弗林案本身是成立的，它所爭論的節約成本的創新就回應了雷根總統對規制高昂成本的關切。在煙草論爭的語境下，這一點也是高度相關的，因毫無疑問的FDA的立場極度回應了克林頓總統的見解。在1996年總統大選中，克林頓將煙草規製作一個相當重要的中心問題。214謝弗林案接受了這樣的提議，當決定如何對法律的曖昧不清之處予以解讀時，不是要靠天空中無處不在的冥思，而是要靠人們對政策或原則的有力判斷。215這個觀點在法律現實主義運動中當然居於中心的地位，但現在得到相當多的人的支援216，它顯然會涉及到FDA是否能解釋以及如何解釋”藥品”一詞的問題。
謝弗林案還有一個基於專家統治論[technocratic]（與民主主義相反）的正當化理由：對制定法規定意義的最妥適判斷，可能要從對基礎性事實的理解開始。對於什?樣的物質會影響身體的結構或功能的判斷，將不可避免的從事實判斷開始，不僅是判斷使用相關物質的特定後果，還有判斷這樣或那樣行事引起的相應管制政策後果。這一點與FDA是否對煙草擁有職權有密切關聯，因事實判斷會成FDA決定的部分基礎。217
在此爭議與其他爭議中，也不能過分誇大謝弗林決定的重要意義。謝弗林案，一個在行政國家下的反馬伯裏型（counter-Marbury）218的案件，在相對不太長的時間裏，被引用率已經超過了馬伯裏訴麥迪遜案、布朗訴教育委員會案219或是羅伊訴韋得案220，如果目前的趨勢還持續下去，它引用頻率將最終超過其他三個案例之和。221當然被引用率指標還是有一定局限，但至少謝弗林案成了對行政機關所作法律解釋進行審查的框架。
目前，基本出發點是要確立行政機關辨明制定法曖昧不清之處的權力。謝弗林案已經認識到，這很大程度上是一個政策判斷問題，需要由具有民主責任性和專業技術知識的機構來辨明這樣的曖昧。從這一點看，謝弗林案授予了行政機關兩項重要的普通法職能：對制定法規定加以詳細說明，並將這些規定適用於新的事實和價值。後謝弗林時代的法律面臨的問題，就包括對這些普通法職能限度的界定。
6．2 尊重和適應
這樣一來，留給我們的問題是，FDA是否那些似乎是最合理的對制定法規定的解釋所拘束，這些解釋考慮到了它的語境，並且理解時還參照了傳統的法律解釋手段；或者FDA是否可以適用一個解釋，無論這個解釋是否最好，但似乎要與制定法文字一致，並且不違背國會毫不含糊明白表達的意願。謝弗林案給出的答案似乎是：FDA應當會勝出。
對FDA解釋的最狹義理解是，當一個物質有包括有益作用在內的一定範圍的生理作用時，當生商也有意達致這些效果時，當相當數量的消費者因這些作用而購買它時，此物質滿足”藥品”的定義。儘管許多消費者還不知道這些作用，或者對這些作用不感興趣，這並沒有關係。因如果當生商意圖達致這些作用時，事實上就有許多消費者知道這些作用並因此而吸煙。這樣狹義的理解足以支援FDA的規制。
這樣解釋路徑的一個很大優勢在於它沒有給似是而非的假說帶來衝擊。實際上，這樣的或者有點更具擴張性的對FDA職權的理解，很難導出不合情理的結果。222在某種事實假定之下，即使是將健身設備定義藥品，也能夠不僅同制定法文本，還同語境、歷史和時已久的積習有很好的契合。
對此有可能進行更一般化的討論，在這裏我只能進行簡要的記述。當今行政機關已經成了美國的普通法法院。在十八和十九世紀，普通法法院當然多少就有了適應和特定化的功能。在一個普通法時代，將不完備的法律學說應用於新的語境，並且給出對這些學說新的理解，是普通法法院法官的職責。這些新的理解有時實際上就是對已有學說的一般的或特定的逆轉。經常性的，受普通法傳統教育的法官對制定法規定採取類似的進路，例如在著名的瑞格斯訴帕爾默案223和聖三一教堂訴美國案224中就是如此。某種程度上，法院在二十世紀還同樣行使這項普通法職能，225但某種意義上引起了高度爭論。有人力主法官繼續他們的普通法角色，是完全合法的，226其他人則主張”機動”（dynamic）的制定法解釋形式。227 還有人走得更遠，力主法院可以以制定法同已有法律圖景（landscape）不一致由而宣佈其無效。228
在現代社會，機動解釋是——事實上作實際運作——僅僅是行政的而非司法的任務。當行政機關來決定如何將一般性的名詞適用於出現的新問題或老問題時，並沒有引起那?多爭議。在二十世紀後期，行政機關擔當了大多數普通法法院的職能，將一般原則適用於不同的語境，常常帶來的是實質性的逆轉。這是現代法律圖景中一個無處不在的特徵。來看幾個例子：對廣播業規制的公共利益標準，就經歷了普通法樣（common-law-like）的過程，特定化的應用於聯邦通訊委員會（FCC），並以新的價值和事實對其具體化。這樣，FCC最初建立並且後來廢止了公平規則，進跟著又生出新的公共利益義務。229美國環保署（EPA）通過周邊空氣質量標準來保護公共健康的規制，幾乎不太可能是靜態的；即使支配性的制定法條文是清晰確定的，機關的實踐還可能是另樣的。230國家勞資關係委員會（NLRB）在實踐中同普通法法院一樣，將制定法規定適用於新的事實和價值。231首先應由 FDA來判斷什?可被視”藥品”，而法院扮演的只是一個補充的角色。FDA 對煙草管轄權的主張，僅僅是這一現象的一個不易見到的且有戲劇性的例證。
這樣的變化是否不受歡迎或者不合邏輯？有人可能會說，讓行政機關來完成普通法的判斷過程，這是不能接受的，因機關易於受到強大的私人利益或派系（faction）的影響，而獨立的法院受這種影響的可能性要相對小的多。有觀點認，當行政機關權力和職權增大時，機關更易於受派系和機關利益的影響，而這和普通法的類比是相悖的；普通法的法官至少有相對獨立的操守。行政機關易受”派系”的感染，這是行政法中的一個恒久主題。232那些強調這一主題的人傾向於第二部分中提出的更語境化的解釋，FDA新的解釋尋求明確的立法授權，我這裏對行政機關解釋的正面尊重論述，並不能使他們信服。
我這裏述的代表這一轉變的基本主張直接植根于謝弗林之中；它強調民主和專家統治這兩方面的價值。與普通法法院相比，行政機關對相關事實有著更好的理解，也有著某種程度上的政治回應性，這既是美德（virtue）又是可能的罪惡（vice）。行政機關的普通法角色，是因新的事實認知或者價值改變，或是兩者的某種結合引起的對制定法規定的具體化職能。謝弗林案自身中的逆轉——從把”來源”（source）界定來自煙囪到把”來源”界定整個工廠的範圍——這部分是專家統治論價值的物，暗示這樣的策略將運作的最好；233同樣毋庸置疑的，這也是要求採用更低成本手段實現環境保護的政治價值和利益的物。有觀點認這樣的姿態意味著作新的行政機關規則的結果，某些制定法（更準確的，它們中術語的某些適用）可能會迷失或被誤導，對此可用斯塔裏亞大法官的話來回應：”在寬廣的圍廊或其他地方，許多曾經指令的方案都可能迷失或被誤導。昨天的指令會是今天的痛苦——儘管我們是法官，隔離于房間之內，我們可能無法完全瞭解（au courant）這一切。”234
顯然《食品、藥品和化妝品法》是許多年前制定的，對當下根據對煙草效果的理解，以及煙草公司對這些效果的瞭解和意願，煙草是否是藥的判斷，在該法當時的背景下，不可能有任何清楚的平易的立法意圖。235FDA處於一個少見的優越位置，來獲得關於這些效果、理解和意圖的資訊。它對規制權力的主張已經受到而且必將繼續受到非常高程度的政治關注，關注不僅來自國會還來自總統，就更不用說出現在FDA面前的其他相關團體了。對制定法文本的普通理解支援著FDA的主張，國會後來沒有採取任何行動剝奪FDA不然就有的職權。在將《食品、藥品和化妝品法》適用于煙草中時，FDA履行的是一個合法的普通法功能，它也有著高度的民主正當性。當國會未作清楚表述時，審查法院的角色是確保行政機關決定在事實、政策和法律問題方面的合理性，這裏可以毫無疑問的認FDA的判斷是合理的。
6．3 反謝弗林的
對植根于謝弗林的論斷，可能有以下幾點回應。
(1)管轄權。有人會說FDA自行確定了自己的管轄權，而根據謝弗林，行政機關可能沒有這樣確定自己管轄權的權力。作首先的原則，不清楚謝弗林尊重是否適用于捲入管轄權確定的行政機關。
這一直是一個有爭議的問題。236一方面，可能會認法院不應推定國會意圖授予行政機關確定自身管轄範圍的權力。237偏見和self-dealing的可能性可以會被用來反駁對管轄權判斷的尊重。另一方面，有兩點理由有利於對行政機關哪怕是就管轄權問題的解釋給予尊重。238第一，謝弗林的首要一點，就是它相對簡單，如果法院嘗試來區別管轄權和非管轄權決定，這個優勢就可能沒有了。這是一條空洞多變的界限，大多對行政機關權力的聲稱可被認是”管轄權”決定。第二，部分的，謝弗林是對行政機關比法院的比較優勢的認可，這源自行政機關更強的事實認定能力和更高的選舉合法性，這些比較優勢對於管轄權的確定也同樣適用。管轄權的延展很可能會反映政治判斷或基本事實的評判，或者兩者兼而有之；對煙草品職權的聲稱當然是這樣的案例。無論在何種情況下，在已解決的案例中，至少是暗示的觀點認，不應對管轄權決定給予更少尊重。
還有可能質疑的是，FDA案例中的決斷，是否是謝弗林爭議範圍內相關的真正的”管轄權”問題。了確信這一點，FDA把它的決斷貼上了”管轄權”的標簽。同時，是否FDA每個將某些物質作藥品”管轄”的決斷，都可以適用謝弗林原則呢？也許這樣決斷的性質更多的是將制定法術語適用於一個有爭議的案件，而不是對FDA對一整類案件的職權，是否落在制定法規定之內的判斷。當FDA主張對任何特定物品商貿的職權時，它的論斷可能被描述”管轄權的”；但如果FDA 主張它是管轄權案件，並不因FDA主張在這樣廣闊的範圍需要行政能力，就給予尊重。
（2）行政機關立場的改變。在謝弗林之前，如果行政機關的解釋之間是不一致的，或者行政機關當下的解釋與時已久的解釋相去甚遠，則對行政解釋給予很少尊重或不尊重。239然而，在謝弗林之後，情況變得曖昧，有人暗示並不因不一致而排除尊重，也有人暗示如果行政機關改變主張，則尊重要大打折扣。240這裏，可能極力主張的事實是，如果FDA偏離了時已久的解釋，這足以減少謝弗林之下對解釋的尊重程度。
可能有意義的是，一貫的行政解釋被賦予異乎尋常的高度尊重。如果行政機關的解釋是一貫的，那?信賴利益可能建立在此基礎之上；可能會有特別的理由認舊的解釋仍有意義；根據假說，國會和相關利益不會對此表示不滿，即使它們有時間這樣做。然而如果說對於一個新的解釋全然不給予尊重，這並沒有什?意義。謝弗林本身就是一個行政機關改變自己見解的案例，部分由於政治判斷，部分由於技術問題；同樣的，來看讓斯特訴沙利文案，該案支援了一個所謂的”限制流規則”（abortion gag rule），一個大部政策判斷所驅動的新的行政解釋。對於受到高度政治矚目或有高度技術複雜性的領域，尊重的問題當然就變得十分重要，而FDA的規則恰恰涵蓋這兩個領域。我的結論是與FDA改變了它的見解相關聯，與完整不變的解釋模式相比，應受到相對更少尊重；但如果因此不接受FDA對制定法規定的合理理解，理由還是不充分的。
（3）其他的教義？謝弗林當然不是唯一的解釋教義（canon）。還有許多其他的教義，有時候它們勝過了謝弗林。例如，制定法解釋應避免引起嚴重的憲法爭議的觀點似乎會挫敗行政機關解釋，241其理論部分在於是國會而非行政機關，對接近憲法邊界的問題予以慎思明斷。這一觀念作不授權原則的一個更具靶向性的更限縮的版本，要求立法機關對一般問題加以關注。通常的制定法不能適用於美國領土邊界之外的觀念——一個也意圖保證立法機關來關注相關問題的觀念——也似乎要壓倒行政機關的解釋。242
如果有其他的可適用的將勝過FDA解釋的解釋教義，那?FDA將不再處於優勢地位。然而在這個案例中難以找到這樣的教義。有把握的是，FDA對煙草職權的主張，使得聯邦在已由州規制的領域，有了某些職權。然而，這樣就說FDA的決定觸發了相關的解釋教義，即不能輕易的讓曖昧不清的制定法優先於州法，這將是令人難以置信的。沒有能與謝弗林原則適用相匹敵的解釋教義。
在這點上，比較FDA是否有職權通過禁止向18歲以下的人出售香煙，詳盡的認證要求，禁止通過售貨機銷售，廣告只能出現白紙黑字文字的要求，禁止使用煙草商標贊助球隊、比賽和其他活動。來限制煙草品的廣告與促銷的問題。243相關的制定法允許FDA”在FDA可以以規則規定的這樣的…條件下，要求對醫療器械銷售、分發或使用的限制…。”244FDA論稱對促銷和廣告的限制，是對銷售情況的限制，其設計旨在通過防止兒童和青少年免於吸食香煙並成癮，來保證煙草品的安全性。245聯邦地方法院否定了這一論斷，其背景是”銷售”不能包括”廣告”，以及不能將”條件”（conditions）解釋允許對廣告和促銷的限制。246
這裏的分析暗示在謝弗林之下，法院可能錯了：這裏制定法有著相當的曖昧性。術語”銷售、分發或使用”的”條件”，可以合理的理解包含對廣告和促銷的限制。然而如果認在憲法第一修正案之下，這些限制生了嚴重的問題，這將會強化法院的判決。對這一效果的宣稱本身就會引起很多問題，而且我不相信第一修正案的妨害在事實上會很嚴重。247儘管對第一修正案存在觀點上的爭議，248基於這樣考量的最有力的反駁FDA立場的論述，得援引憲法的背景。
6．4 小結
作對前面許多束論述的小結，有助於勾勒出最有可能接受的支援和反對FDA的意見以及相應背景（按說服力昇冪排列）。
FDA的規制可能會因以下背景而無效：
（1）可能會認根據國會立法時的觀點，未將煙草視”藥品”，而這原意理解將是決定性的。這將是反對FDA意見中最無力的論斷，因要緊的是一般性詞語，因對這些詞語適用的原初理解並未寫入法律。
（2）可能認FDA時已久的解釋，以及國會沒能通過與此解釋相反背景下的法案，都將煙草排除在”藥品”的定義之外。這個論斷並非完全無效，但最終它也是不能令人信服的，因允許行政機關改變它們的見解，國會沒能立法並不意味著它不能立法。
（3）可能認FDA時已久的解釋，以及國會關於煙草規制的實際立法，起到了防止FDA規制煙草的作用。當FDA規制同國會制定法有直接衝突時，這個論斷是令人信服的。當它整體上適用于規制時，也有一定的效力。然而最終它還是不可信的，因它太接近暗示廢止（implied repeal）的論斷，還因作對基本事實和新的價值的新理解的回應，面對制定法中的曖昧意義，行政機關有權改變它們的見解。
（4）可能認對”藥品”定義語境化的理解暗示，只有銷售時以某種形式宣示了對人體實際有益效果的物質，才能被視藥品，而現實的說，煙草銷售時並沒有這樣的宣示。如果法院在制定法解釋中處於首要的位置，這樣的論述將有相當的權重，當與前面的第三點結合在一起時，尤其如此。但根據FDA的事實認定作用，以及在謝弗林之下司法對行政機關所作的制定法一般性術語解釋的審查姿態，這樣的論述將是沒有說服力的。
對於有利於FDA的觀點，至少可得以下三點：
（1）可能認，如吸煙和健康行動組織許多年前極力主張的，制定法條文的平義暗示應將煙草視藥品。這樣的論述並非完全沒有效力，但條文會存在曖昧，認應當授權FDA作出其他的決斷，如FDA直到1996年所作的那樣。
（2）可能認，由於煙草的成癮性，以及瞭解了煙草公司知曉這些性質並打算影響身體功能的意圖，制定法條文允許FDA對能對身體功能生實際影響的物質加以規制。這樣的論斷是不必要的寬泛，至少對”藥品”一詞的語境化理解，就使得不清楚FDA是否會適用這樣的解釋。
（3）可能認，如果FDA能指出煙草公司知道尼古丁的鎮靜和興奮作用，並且廣告明示或暗示的表明吸煙有這些性能時，FDA有權將煙草歸入”藥品”一類。這將是最佳的進路，因它是支援FDA職權的最狹義基礎。
7．結論
作一個平白的事實，行政機關已經成了美國的普通法法院。將法律適用於包括價值和事實在內的新的情況，很大程度上成行政機關的職責。行政機關對一般性的制定法術語予以說明，並致力於持續的法律”升級”（updating）和特定化過程。
考慮到行政機關的自利（self-interest）和由自利的私人團體來運作權力，這樣的發展也不是沒有風險。然而作平衡，這有著高度的收益。在這樣一個因專業化而珍視民主責任和技術性知識的時代，自然而然的，將法律”升級” 適用於特定的個案，將落在行政機關的肩頭。不管怎樣，別具特色的，行政機關成了我們的普通法法院。一方面，在當下，由行政機關採取行動作出相對快速的變化，這具有正當性——比由普通法法院來作同樣的事情要更具正當性。249另一方面，必須要將行政機關的”升級”和特定化功能規誡於制定法邊界之內，通過”清楚陳述”（clear statement）原則，通過對理性決策的要求，從實體和程式兩方面提出了要求。
這幾點同政府規制煙草的多重努力有很大關聯。更適合把煙草規制視一項政治的而非司法的任務（儘管在侵權行的語境下需要普通法法院的積極活動），更適合對制定法的語言作語境化的理解。並且作一個一般規則，不應把曖昧的條文拿來去涵蓋頒佈法律時未考慮的內容。然而從行政法上看，FDA的管轄權論斷，很大程度上是根據制定法文本的一般規定，由於對事實的新的理解，且由於廣泛範圍的民主壓力和影響，故將特定物質理解”藥品”。從這一角度，授權FDA根據制定法條文的一般性質和它所認定的尼古丁鎮靜和興奮的事實，來適用這些條文。這很大程度上是制度層面的論述，也是最狹義的論述，最終也是最令人信服的傾向於FDA主張的論述。
在對《食品、藥品和化妝品法》的獨立解讀中，會認如在歷史語境中理解，煙草則不會落在法案中”藥品”的意義之內。但最妥適的，是在現代管制國家的語境下理解《食品、藥品和化妝品法》，FDA有職權作出不同的結論，只要它作出這樣的選擇，就可以將煙草視藥品。
2002年5月22日—6月8日初譯稿
2002年6月11日校
2002年6月20日校* 本文原文題目Is Tobacco a Drug? Administrative Agencies as Common Law Courts，發表于Duke Law Journal（杜克法學雜誌）1998年第47卷第6期，頁1013-1069。譯文已獲森斯坦教授本人的授權。
** 芝加哥大學法學教授。作者感謝伊麗莎白?加勒特、傑克?史密斯、丹?卡漢、瑪撒?納斯伯姆、恩裏克?波斯納、理查德?波斯納、大衛?施特勞斯和彼得?施特勞斯先生對本文有價值的評論。森斯坦教授最早于1998年3月6日，由《杜克法學雜誌》主辦的1998年行政法學術會議上報告本文的觀點。
凱斯?森斯坦教授（1954年——），芝加哥大學法學院和政治科學系卡爾盧埃林傑出法理學教授。目前主講課程有法律基礎、行政法、環境法，還曾開有憲法和民主、憲法（言論和信仰自由）、憲法（政府結構）、憲法（平等和正當程式）、憲法理論和解釋、理性和實踐理性、羅爾斯及其批判、當代法律理論專題、最高法院專題、管制國家的理論基礎等課程。主要有《權利革命之後：重思管制國家》（1990）、《憲法》（合著，1995）、《局部的憲法》（1993）、《民主和言論自由的問題》（1993）、《法律推理和政治衝突》（1996）、《自由市場和社會正義》（1997）、《克隆和克隆：人類克隆的事實和幻象》（1998）、《行政法和管制政策》（合著，1998）、《設計的民主：憲法能做什?》（2001）、《選舉：布希、戈爾和最高法院》（2001）和《網路共和國》（2001）等17部著作，論文200餘篇。他的論著已被譯成中文的有：《自由市場與社會正義》，金朝武、胡愛平、喬聰?譯，中國政法大學出版社，2001；《管理體制下的制定法解釋》，管金倫、王珍瑛譯，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第1卷，山東人民出版社，2002，頁152-274。作者電子郵件地址：Cass_Sunstein@law.uchicago.edu（譯者注）。
*** E-mail地址：songhualin@vip.sina.com注釋部分：
1 Coyne Beahm， Inc. v. FDA， 966 F. Supp. 1374 (M.D.N.C. 1997).
2 Brown & Williamson Tobacco Corp. v. FDA， Nos. 97-1604， 97-1581， 97-1606， 97-1614， 97-1605， 1998 WL 473320， at *1 (4th Cir. Aug. 14， 1998).
3 參見Appellees’ Petition for Rehearing， Brown & Williamson (No. 97-1604).
4 參見《保護兒童和青少年，限制香煙和無煙煙草製品銷售和流通的規制》，61 Fed. Reg. 44，396， 44，396 (1996) (收入聯邦公報彙編，at 21 C.F.R. pts. 801， 803， 804， 807， 820， 897 (1997)) (宣佈對對面向18歲以下個人的香煙和無煙煙草製品銷售和促銷活動予以規制)。
5 這些問題在1997到1998年間得到了廣泛的關注。例可參見Excerpts From Agreement Between States and Tobacco Industry， N.Y. TIMES， June 25， 1997， at B8；還可參見Barry Meier， Talks Stall in Effort to Reach Tobacco Accord， N.Y. TIMES， Aug. 5， 1998， at A14 (對已擱淺的雙方的協調談判的報道)。
6 Pub. L. No. 75-717， 52 Stat. 1040 (1938) (修正案彙編於21 U.S.C. ? 301-397 (1994 & Supp. II 1997))。《食品、藥品和化妝品法》（簡稱FDCA）代替了1906年6月30日頒佈的《純食品和藥品法》。參見FDCA， 902(a)， 52 Stat. at 1059 (彙編於 21 U.S.C. 301 (1994))。
7 21 U.S.C. 321(g)(1) (1994)。法律接下來的一部分就去解釋”食品或食品添加劑…不是藥品，僅僅是因標簽上有這樣的宣稱”。 .
8 最後，FDA的結論是煙草品是與藥品和醫療器械相關聯的”組合品”（combination products）。同注4，頁44、403。在此我主要討論的是能否將煙草品視”藥品”的問題。FDA的結論是香煙是”醫療器械”(devices)，因”香煙某些部分的首要目的……是使得將謹慎控制量的尼古丁輸送到人體能夠吸收它的位點”。 Analysis Regarding the Food and Drug Administration’s Jurisdiction Over Nicotine-Containing Cigarettes and Smokeless Tobacco Products， 60 Fed. Reg. 41，453， 41，522 (Aug. 11， 1995)。制定法上對”醫療器械”的界定包括：
”儀器、器具、工具、機器、發明、植入劑、體外試劑或其他相似或相關物品，包括任何組分、部分或附件，用於——…(3)打算影響人或動物身體的結構或其他功能，且並不通過與人或動物的體內或體表的化學作用，不依賴於體內代謝的物來實現其首要達致的目的。”
見21 U.S.C. 321(h) (1994)。我在此不對這條進行討論，只是指出如果FDA有權將煙草製品界定藥品，它幾乎當然可因其醫療器械職權，而有權將這類品視”組合品”。同注4，頁 44、402。（解釋FDA對組合品的職權）。
9 在本文即將刊行之即，上訴法院基於多種原因，宣判FDA對煙草的規制無效。參見Brown & Williamson Tobacco Corp. v. FDA， Nos. 97-1604， 97-1581， 97-1606， 97-1614， 97-1605， 1998 WL 473320， at *1 (4th Cir. Aug. 14， 1998)。法院判決的要點將在以下不同部分予以討論，這裏我指出法院分析的要點和提出的主張， 我將對此作幾點補充。
法院進路最顯著的特徵是它沒能把握制定法核心規定的語詞，而法院也承認制定法的”文義”強烈支援著FDA，這可謂是一個非常顯著的疏漏。見Brown & Williamson， 1998 WL 473320， at *4. 法院判決中另一個令人困惑的特徵，是它援引的全是能導出它的結論的論據；而其他必要或充分的能導出結論的論據，法院卻全然視而不見。在任何案例中，以下幾點都應是要點：
第一，法院指出對於FDA的見解，應給予低於平常程度的尊重，因它包含著對自身職權的判定。見Brown & Williamson， 1998 WL 473320， at *3.即便這個見解是正確的，在下文中基於狹義主張的原理，FDA還是可能佔優勢。見後文第6.3部分第1段。
第二，法院發現當FDA認定煙草品是組合品之後，沒有禁止煙草品的事實，認由此得出駁回其職權主張的”內在證據”（intrinsic evidence）。見Brown & Williamson， 1998 WL 473320， at *4-9. 這是一個結構性論證。法院指出銷售藥品和醫療器械之前，必須要證明它們安全有效，見21 U.S.C. 360c(a)(2) (1998)；煙草品是危險而且不安全，但沒有被禁止的事實，表明機關的行非法。法院援引了多條對藥品和醫療器械的一般性限制規定，如禁止假冒商標的藥品和醫療器械，見21 U.S.C. 331(a) (1998)， 以及要求藥品須有適當的使用說明，見21 U.S.C.352(f)(1) (1998)；還可見21 U.S.C. 352(f)(2) (1998) (要求對兒童使用有適當的警示)；21 U.S.C.360c(b)(1) (1998) (要求對人用醫療器械加以分類); 21 U.S.C. 360h(e)(1) (1998) (要求對發現有嚴重不良健康後果的品”停止銷售”)。法院的立場是，FDA沒能對煙草施加包括禁止在內的各種限制，表明FDA已違反了制定法。
然而，這是一個非常令人困惑的論斷。如果FDA的結論是物品X是藥，但沒有禁止X，不能因此就說FDA沒有對X的職權。可能得出的是FDA沒能禁止X，這樣的行是非法的；對於煙草，從法院的論斷可能得出的是，要求FDA施加多種其他的管制限制，但FDA給出了合理的論證以拒絕對煙草製品的禁止，見後注75-77及相應正文，或者要求有如何使用香煙的說明，同注4，頁44520-21。無論在哪個案例中，都不能因這些論證的不充分而得出FDA缺乏對煙草品的職權的正當化結論。能得出的正當化結論只是，所要求FDA的，比它已作的更多。
第三，法院發現法案的文本或歷史中都沒有提及煙草；另外從FDA的歷史實踐中，從國會的不作中，從國會對煙草的專門立法中，都可以找到駁回FDA煙草規制的”內在證據”。見Brown & Williamson， 1998 WL 473320， at *9-19. 其中的每一點都將在下文中得到討論。見後注53-61及相應正文。 (討論FDA的歷史實踐)；後注179-187 (討論國會的不作)；後注188-190 (討論國會對煙草的專門立法)。
10 這一段論述是一個相當簡化的說明，對兩種解釋風格更精細的討論，見5.3部分。
11 當然，這種觀念本身就帶來了許多困惑。如我們將看到的，在本文的情境下，由於”藥品”的定義並沒有這樣的平義，因此可以理解，不探究情境僅僅靠文本解釋無法解決這一問題。對文本解釋可能性的討論，見Frederick Schauer， Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-based of Decisionmaking in Law and in Life 215-18 (1991) (認只有在極少數案件中解釋才是困難的)。最近強烈支援制定法解釋的”平義”進路的案例，是Brogan v. United States， 118 S. Ct. 805， 808 (1998) (指出當法律文字有清晰涵義時，法院不應推理出不成文的限制)。對Brogan案更詳盡的討論，見後注161-168及相應正文。
12 見United Steelworkers v. Weber， 443 U.S. 193， 208 (1979) (判稱第7題對種族歧視的禁止，並不涵蓋所有私營部門的”平權措施”方案)。對Weber案更詳細的討論，見後注151-153及相應正文。
13 見Smith v. United States， 508 U.S. 223， 234-35 (1993) (判決取得麻醉品所進行的槍支交易，構成了依據18 U.S.C. 924(c)(1) (1994)對槍支的使用。)對Smith案更詳細的討論，見後注154-157及相應正文。
14 從這一點看，平義解釋的進路可作某種”處罰”或”資訊探究”型缺省規則而正當化。見Ian Ayres & Robert Gertner， Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules， 99 Yale L.J. 87， 91 (1989) (論證平義規則將適當的鼓勵交易從事者明確表達他們的意願，因他們如果不這樣作，就會遭到懲罰)；Cass R. Sunstein， Justice Scalia’s Democratic Formalism， 107 Yale L.J. 529， 557 (1997) (解釋斯塔利亞法官對制定法解釋所持進路，部分的，”一系列資訊探究型缺省規則”鼓勵國會清楚的表達它的意願)。 It might also be justified as a low-cost method of allowing a wide range of people to converge on a particular outcome. 見Frederick Schauer， Ashwander Revisited， 1995 Sup. Ct. Rev. 71， 74 (論述了對制定法曲解的成本，指出要防止憲法上的失效超出了收益)。
15 例如可見Peter L. Strauss， On Resegregating the Worlds of Statute and Common Law， Sup. Ct. Rev. 429， 527(1994) (批評最高法院基於文本主義作出的決定不能回應制定法的原初發展)；Richard J. Pierce， The Supreme Court’s New Hypertextualism: An Invitation to Cacophony and Incoherence in the Administrative State， 95 Colum. L. Rev. 749， 752 (1995) (指出最近最高法院對文本論[textualism]的熱情有時會導致”在本不存在的地方找到明確的語言”)。
16 參見Stephen Breyer， On the Uses of Legislative History in Interpreting Statutes， 65 S. Cal. L. Rev. 845， 847 (1992) (論述了用立法史來澄清曖昧的制定法語言的”經典實踐”。)
17 這一選擇有賴於諸多因素：法院查明情境關聯的能力；司法偏見或恣意的可能性；文本論事實上激發國會立法更加清楚的可能性；國會對司法錯誤應答的可能性。所有這些很大程度上還是完全經驗性的判斷，有待查證。有些證據收於William Eskridge， Overriding Supreme Court Statutory Interpretation Decisions， 101 Yale L.J. 331， 335-53 (1991) (對國會推翻最高法院制定法解釋決定的實證研究加以檢視)。
18 將在以下的第四部分討論語境化的含義。
19 FDA首先確定煙草製品中的尼古丁是藥。同注4，頁44403。然後在FDA發現煙草廣告對青年人有特別危害後，就對之予以規制。同注4，頁44466-95。
20 對此，謝弗林案是清晰的一課。Chevron Chevron U.S.A.， Inc. v. Natural Resources Defense Council， Inc.， 467 U.S. 837 (1984).
21 例如見注20， (判決環境保護署對制定法術語”固定來源”的界定是一個可容許的解釋)；Rust v. Sullivan， 500 U.S. 173， 184-189 (1991) (判決健康和人類服務部部長頒佈的規制是一個可容許的對公共衛生服務法案第10題的解釋)；Good Samaritan Hosp. v. Shalala， 508 U.S. 402， 414 (1993) (判決當”遇到一個曖昧不清的制定法規定時，一般的我們將對授權實施法律的機關所作的可容許的解釋予以尊重)；Torrington Extend-A-Care Employee Ass’n v. NLRB， 17 F.3d 580， 589 (2d Cir. 1994) (認可國家勞資關係委員會對”無支付能力”要求所作的解釋)；Detroit/Wayne County Port Auth. v. ICC， 59 F.3d 1314， 1317 (D.C. Cir. 1995) (支援州際商業委員會的決定，因它適用的是對有異議的制定法的一個合理解釋)。
22 見以下第5.3部分。
23 見後注第93-102及相應正文。
24 見後注第196-200及相應正文。
25 見以下第6.2部分。一般的可見William N. Eskridge， Jr.， Dynamic Statutory Interpretation ， 1995. 艾斯克裏奇教授關注的是法院的機動法律解釋，而我關注的是行政機關的機動解釋，我相信這是不同的卻更具正當性的事業。
26 見World Health Organization Tobacco or Health， “ A Global Status Report”， 1998， p 223；另見Jon D. Hanson & Kyle D. Logue， The Costs of Cigarettes， 107 Yale L.J. 1163， 1167 (1998) (指出吸煙每年引起42萬人死亡，大約占美國每年死亡人數的20%)。
27 見Hanson & Logue，同注26， 頁1167；還可見Robert E. Goodin， No Smoking 62 (1989) (估計每年因間接吸煙死亡的人大約在2500人至4700人之間)。
28 見Flue-Cured Tobacco Coop. Stabilization Corp. v. EPA， 4 F. Supp.2d 435， 450-63 (M.D.N.C. 1998) (接受煙草公司的主張，即美國環保署在尋找肺癌死亡和間接吸煙關聯中使用的方法是不完備的)。
29 見J. Michael McGinnis & William H. Foege， Actual Causes of Death in the United States， 270 JAMA 2207-08 (1993).
30 見Lisa Goldman & Stanton Glantz， Evaluation of Antismoking Advertising Campaigns， 279 JAMA 772， 772 (1998).
31 因資料來源不同，估計的吸煙率也有輕微差別，不過都在一個相當緊密的範圍之內。這裏的資料來自多個來源，可將其與賀斯（Hersch）教授就此問題給出的資料相比較。見Joni Hersch， Teen Smoking Behavior and the Regulatory Environment， 47 Duke L.J. 1143， 1145-46 (1998) (對疾病控制中心和人口調查局的吸煙資料彙編).
32 同注26，World Health Organization Tobacco or Health: A Global Status Report 221.
33 同上注。
34 同上注，頁222。
35 見Bureau of the Census， U.S. Dep’t of Commerce， Statistical Abstract of the United States 1995， at 144 (115th ed. 1995)；還可見Michael Ingrassia， Waiting to Exhale， NEWSWEEK， May 1， 1995， at 76 (討論了年輕人吸煙的種族差異)。
36 同注26，World Health Organization Tobacco or Health: A Global Status Report 222.
37 同上注。
38 一般的，見Hanson & Logue，同注26（對管制模式予以檢視，結論是建立對煙草受害人的激勵制度是最有效率的香煙管制形式)；Goodin，同注27，(發展了反對吸煙的論斷以及對禁煙努力的道德解釋)； W. Kip Viscusi， Smoking: Making the Risky Decision 53-58 (1992) (表明了公對吸煙風險的認知和香煙消費的下降之間的強的相關度)。
39 見Cass R. Sunstein， Social Norms and Social Roles， 96 Colum. L. Rev. 903， 910-14， 932-35 (1996) (討論了社會規範是如何通過對適宜的行給予福利（補貼），對不適宜的行追加成本（徵稅），來製造出私人判斷和公行之間的分野；還可見Hersch， 同注31， 頁1158 (指出社會規範——以各州的吸煙最低年齡限制反映——和十幾歲少年的吸煙率負相關)。
40 見Viscusi，同注38， 頁55 (指出某些事件引發了對吸煙的負面認知以及吸煙比率的下降，例如幾份有影響報告的刊行，如1953年斯隆-凱特靈報告將吸煙與肺癌相關聯，1964年政府就吸煙問題的報告，以及國會在1965年、1969年和1984年對香煙或煙草警示的強制要求)。
41 見WHO， 同注22， 頁61 (對以下著作中研究結果的歸納：London Econ & Operational Res. Div.， Dep’t of Health， Effect of Tobacco Advertising on Tobacco Consumption (1992)).
42 見Goldman & Glantz，同注30， 頁776 （討論了戒煙消息中向青年人和成人指出成癮性、戒斷以及短期和長期健康影響的有效性）。
43 見Hersch， 同注31， 頁1167 (給出了對煙草負的需求彈性的證據，結論是煙草稅的增加將帶來吸煙的顯著減少，對於青少年尤其如此)。
44 見WHO， 同注26， 頁223；另見Hersch， 同注31，頁 1149及表l.1 (列出了各州在1992年生效的最低吸煙年齡的規定)。
45 見Federal Cigarette Labeling and Advertising Act， Pub. L. No. 89-92， 79 Stat. 282 (1965) (修正後彙編於美國法典，見15 U.S.C. § §1331-1340 (1994)) (要求香煙包裝上有面向消費者的吸煙可能有害健康的警示)；Comprehensive Smokeless Tobacco Health Education Act of 1986， Pub. L. No. 99-252， 100 Stat. 30 (彙編於美國法典，見15 U.S.C. §§ 4401-4408 (1994)) (要求無煙煙草的包裝上有標簽，警示消費者使用它可能帶來的多種健康風險)。
46 見WHO，同注32，頁223。
47 同上注，頁224。(指出從白宮和軍事區[由聯邦政府禁止]到飯店和工作場所[由州和地方政府禁止]，都禁止吸煙)。
48 例如可見Tobacco Settlement Excerpts， 同注5， 頁B8。
49 見Viscusi， 同注38，頁70-72， 146-49；W. Kip Viscusi， Constructive Cigarette Regulation， 47 Duke L.J. 1095 (1998) (指出通過市場競爭實現安全)。
50 見Goodin， 同注27， 頁20-30 (指出尼古丁成癮的蓄積性以及吸煙引起的長期健康後果，帶來的問題是無論人們是否”自願”吸煙，都要接受吸煙帶來的風險)。
51 見Paul Slovic， Do Adolescent Smokers Know the Risks?， 47 Duke L.J. 1133， 1136-37 (1998) (對於感到蓄積風險的威脅要比非蓄積風險小的傾向，討論了這一樂觀偏見的後果)。
52 見Lawrence Lessig， The Regulation of Social Meaning， 62 U. Chi. L. Rev. 943， 1039-42 (1995) (討論了在第一修正案的背景下，在Loper v. New York City Police Department， 999 F.2d 699 (2d Cir. 1993)案中否決了禁止行乞的刑事法律後，紐約高速運輸管理局是如何通過促成一個社會規範，使得人們對行乞者說”不”成可能，來遏制乞丐的出現)。
53 見United States v. 354 Bulk Cartons . . . Trim Reducing-Aid Cigarettes， 178 F. Supp. 847， 851 (D.N.J. 1959) (指出根據生商的抑制食欲宣稱，根據《食品、藥品和化妝品法》（美國法典第21編）第321條(g)(1)款的規定，被扣押的香煙是藥品)；還可見United States v. 46 Cartons . . . Fairfax Cigarettes， 113 F. Supp. 336， 339 (D.N.J. 1953) (判決Fairfax香煙落在了對”藥品”的制定法定義的範圍內，因被扣押的香煙散頁說明書上描述了能夠減少呼吸疾病發生頻率的”奇幻蒸汽”[miracle vapor])。
54 見Memorandum from Bureau of Enforcement， Food and Drug Administration， to Directors of Bureaus and Divisions and Directors of Districts， Food and Drug Administration (May 23， 1963); Hearings on S. 1454 Before the Consumer Subcomm. of the Senate Comm. on Commerce， 92d Cong. 240 (1972); Health Consequences of Smoking: Nicotine Addiction: Hearing Before the Subcomm. on Health & the Env’t of the House Comm. on Energy & Commerce， 100th Cong. 17 (1988)。
55 見Hearings on S. 1454，同注54， 頁239 (FDA局長查裏斯 C.愛德華博士的陳述)。
56 見Hearing on Health Consequences of Smoking，同注54， 頁17-19 (FDA局長弗蘭克 E.楊博士的陳述)。
57 在Action on Smoking and Health v. Harris， 655 F.2d 236， 237-38 (D.C. Cir. 1980)案中，歸納了請求和救濟的歷史，該案支援了FDA認在《食品、藥品和化妝品法》之下，不能把含有尼古丁的香煙作”藥品”規制的主張。原告還主張應將煙草作”醫療器械”規制，但法院明確拒絕對這一主張作出決定。
58 同上注，頁239。（指出”現在已經接受將這樣的理解當作制定法解釋的一部分”，並援引了National Nutritional Foods Association v. Mathews， 557 F.2d 325， 333 (2d Cir. 1977) 案(在面向公的品銷售中，”賣主”的意圖是制定法定義中的關鍵要素)。
59 見注53所引案例。
60 見Action on Smoking and Health， 655 F.2d at 239。
61 同上注。
62 見同注4， 頁44399-413。在1995年，FDA公佈的一份報告認它對”香煙和無煙煙草中的尼古丁”很可能有管轄權。但當時沒有作出最後的決斷，”對此領域的任何擬議規則而言，管轄權問題和事實的正當化問題一樣，具有獨一無二的正當性”。見 FDA Jurisdictional Analysis， 同注8， 頁41453。
63 至少已有作者認這值得寫一本書。見Richard Kluger， Ashes to Ashes: America’s Hundred-Year Cigarette War， the Public Health， and the Unabashed Triumph of Phlip Morris (1996)。
64 例如可見，William Neikirk， Clinton Readies Tobacco Crackdown: Proposed Rules Take Aim at Teen Smoking and Could Open the Door to FDA Regulation， Chi. Trib.， Aug. 22， 1996， at 1。
65 同注4， 頁44398 (此處援引了Centers for Disease Control， Dep’t of Health& Human Servs.， Cigarette Smoking - Attributable Mortality and Years of Potential Life Lost - United States 1990， 42 Morbidity & Mortality Wkly. Rep. 645， 645-49 (1993))。
66 同上注，頁 44870-71 (討論了在 R.J.雷諾煙草公司內部流通的備忘錄中，提及了吸煙”不受歡迎”的生理效果)。
67 同上注，頁 44398。
68 同上注。
69 同注8，頁41524-28， 41534-79。
70 同上注，頁41471-91。
71 同上注，頁 41582-779。
72 在這一年，法院對Action on Smoking and Health v. Harris， 655 F.2d 236 (D.C. Cir. 1980)案作了判決。
73 見Jurisdictional Analysis， 同注8， 頁 41539-46。
74 一系列內部文件表明煙草公司知道尼古丁有成癮性，對使用者有鎮靜作用。同上注，頁 41591。
75 在這裏，我關注的只是能否將煙草製品作”藥品”規制，因此我並沒有討論FDA應以怎樣的特定方式規制這種品這一更專業的問題。
76 同注4，頁 44398。
77 同上注。
78 但可想起在Action on Smoking and Health v. Harris案[655 F.2d 236， 237 n.4 (D.C. Cir. 1980)]中，法院明確拒絕對此問題做出決斷。
79 同注4，頁44403-07。
80 見21 C.F.R. §897.14 (1996) 。
81 見21 C.F.R. §897.32(a) (1996)。
82 見21 C.F.R. §897.30(b) (1996)。
83 見21 C.F.R. §897.34(a) (1996)。
84 見21 C.F.R. §897.34(c) (1996)。
85 21 U.S.C. §321(g)(1)(C) (1994)。出於前注8給出的理由， 對於香煙是否落在是21 U.S.C. §321(h) (1994)中定義的”醫療器械”範圍之內的問題，在此不作討論。
86 見Nicotine in Cigarettes and Smokeless Tobacco Is a Drug and These Products Are Nicotine Delivery Devices Under the Federal Food， Drug， and Cosmetic Act: Jurisdictional Determination， 61 Fed. Reg. 44619， 44690-806， 44847-45097， 45098-150 (1996) [以下簡稱Jurisdictional Determination]；同注8，頁41582-603。
87 “乍看上去”這一限定是有必要的，因並不清楚當時國會是否提及，已有的對什?可被視藥品和醫療器械的理解，或者給出一個一般性的概念，其特定意義將且應當隨著時間隨對事實和價值新的理解而改變。如果第二種觀點成立的話，它預設的是對依據法案什?是”藥品”的一個演化的定義。這樣，即使是基於斯塔利亞法官所持的植根于文義解釋的觀點，Coyne Beahm， Inc. v. FDA的判決也是正確的。966 F. Supp. 1374 (M.D.N.C. 1997). Beahm案中的法院對《食品、藥品和化妝品法》中的”藥品”一詞持擴張的解釋，結論是國會在法案中沒能寫入”藥品”一詞，並不否定FDA今天規制煙草製品的職權。在現實中，似乎沒有站在國會立場上，對制定法的定義是靜態的或是隨時間變化的一般性理解。
88 同上注，頁1381。
89 同上注。
90 例如可見Oncale v. Sundowner Offshore Servs.， 118 S. Ct. 998， 1001-02 (1998) (判決在工作場所的騷擾中，當騷擾者和被騷擾者是同性時，能構成對第7題禁止”因性別”的歧視的規定的違反)。
91 例如可見Bob Jones Univ. v. United States， 461 U.S. 574， 605 (1983) (支援了美國國內稅務署認禁止種族間婚姻登記的大學是”有悖於公共政策”的，因此不給予其免稅資格的決定)； Environmental Defense Fund， Inc. v. Ruckelshaus， 439 F.2d 584， 593 (D.C. Cir. 1971)（判決除裁量濫用的情況外，農業部長對《聯邦殺蟲劑、殺真菌劑和滅鼠劑法》的解釋占支配地位）。但見Boutilier v. INS， 387 U.S. 118， 118 (1967) (判決”在入境時和入境前處於持續和不間斷同性戀狀態的外國人，與制定法[移民歸化局的解釋]排除禁止精神病人進入美國的規定相衝突)。
92 例如可見Bob Jones， 461 U.S. at 592-93， 598-99 (判決教育機構裏禁止種族通婚是有悖於公共政策的，儘管事實上在20世紀前50年裏這樣的歧視被認是和公共政策一致的)；Environmental Defense Fund， 439 F.2d at 593-95 (指出儘管在《聯邦殺蟲劑、殺真菌劑和滅鼠劑法》頒佈時，行政機關並沒有”實質性的關於DDT安全性問題”的認識，但並不能因此終止對殺蟲劑的登記)；Oncale， 118 S. Ct. at 1001-02 (判決儘管在第7題頒佈時並沒有想作這樣的宣示，但”但第7題中沒有任何東西，能禁止對當原被告…是同性時，構成對’因…性’的歧視的主張”)。
93 例如可見Environmental Defense Fund， 439 F.2d at 596-97 (認識到機關對確證與執行制定法目的相關因素的解釋)。
94 例如可見Rust v. Sullivan， 500 U.S. 173 (1991) (支援法律解釋的改變，禁止給予將流作一種”計劃生育方法”的診所以聯邦資金)。
95 例如可見Chevron U.S.A.， Inc. v. Natural Resources Defense Council， Inc.， 467 U.S. 837， 865 (1984) (對根據新的科學理解的EPA的新的空氣質量規制予以支援)。
96 Pub. L. No. 92-516， 86 Stat. 973 (1972).
97 Environmental Defense Fund， 439 F.2d at 593-95 & n.3 (解釋FIFRA法案之下環境保護署的職權)。
98 見Aaron Wildavsky， But Is It True? 55-57 (1996).
99 461 U.S. 574 (1983).
100 同上注，頁592-93， 598-99。
101 Oncale v. Sundowner Offshore Servs.， 118 S. Ct. 998， 1002-03 (1998) (結論是”在第7題下，由同性戀性騷擾構成的性歧視是可訴的)。
102 同上注，頁1002。
103 21 U.S.C. §321(g)(1)(C) (1994)。
104 甚至是對於那些堅信在解決曖昧不清之處時要給予立法史以權重的人，這一觀點也成立；我這裏假定文本中不存在曖昧不清。
105 見Breyer， 同注16， 頁848 (使用”立法史來幫助解釋不清楚的制定法語言”而聲辨)。
106 見FDA Jurisdictional Analysis，同注5，頁41539-46， 41591 (給出了主要公共衛生組織最近都瞭解了煙草公司明瞭吸煙會帶來多重的興奮和鎮靜作用的證據)。
107 見Oncale， 118 S. Ct. at 1002 (論稱”我們最終受支配的，是我們法律的規定，而非我們立法者的首要關切)；還可見Antonin Scalia， A Matter of Interpretation 16-23 (1997) [以下簡稱 Scalia， Interpretation] (形式主義聲辨)。對文義解釋的?發性討論，見Frederick Schauer & Virginia J. Wise， Legal Positivism as Legal Information， 82 Cornell L. Rev. 1080， 1083-96 (1997) (暗示實證主義包含著對法官決定法律問題時可能尋找淵源的限制)。
108 當然這一目的不是待”發現”的”事實”，而是與相關法律材料一致的，某些待特徵化的事物。
109 見Slovic， 同注51， 頁1142 (結論是年輕的煙民，儘管一般性的認識到了吸煙相伴的風險，然而不能認識到”疾病後果的嚴重性，…吸煙風險的蓄積性質，和…一旦開始中止這樣行的困難性”)；還可見Goodin，同注27， 頁20 (論述了個人對風險可能不瞭解，因”實際上煙草公司在發佈…衝突的資訊…[因]廣告中暗示的健康宣示和明示的健康警示是相衝突的)。但見Viscusi， 同注38， 頁 61-86 (報告了煙民對風險的感知，指出許多人可能過度估計了吸煙的風險，這包括肺癌和縮短壽命在內)。
110 見Viscusi， 同注38， 頁 70-72 (報告”大約70%的人聽說過吸煙對身體有害)。
111 例如可見United States v. Pro-Ag， Inc.， 968 F.2d 681 (8th Cir. 1992) (確認FDA對於通過改變身體結構或功能來提高動物乳製品量的品的管轄權)；United States v. Undetermined Quantities of Cal-Ban 3000， 776 F. Supp. 249 (E.D.N.C. 1991) (確認FDA對減肥、抑制食欲和防癌目的上市品的管轄權)。
112 21 U.S.C. §321(g)(1)(C) (1994).
113 “‘當我使用一個詞時，’矮胖的人以非常輕蔑的語調說，’它僅僅意味著我所選定的它的意思——別的什?都不是。’”Lewis Carroll， Through the Looking Glass and What Alice Found There， in The Illustrated Lewis Carroll 103， 168 (Roy Gasson ed.， 1978) (1872)。
114 可能的回應是，可以把”藥品”這一名詞理解意指可卡因、海洛因、大麻等等，這樣就不會認FDA將煙草界定藥品是多?違背直覺的事。在普通的語言中，”藥品”（”drug”）指的是麻醉品。我這裏說的是在《食品、藥品和化妝品法》的語境下討論”藥品”的普通含義，該法中藥品一詞溯源於准醫療的物品，而非非法的物品（譯者注：如麻醉品）。
115 參較H.L.A. Hart， The Concept of Law 124-32 (2d ed. 1994) (討論了通過個人對口頭語言的認識而溝通一般性的法律標準)。對這一脈絡的心理學研究，見Paul M. Churchland， The Engine of Reason， the Seat of the Soul: a Philosophical Journey into the Brain 253-98 (1995) (討論了人基於動態的範式或原型解釋資訊的能力)。
116 見21 U.S.C. §321(g)(1)(B) (1994) (“意圖用語診斷、治癒、緩和、治療或預防人和其他動物疾病的物品)。
117 同上注，§321(g)(1)(C)。
118 見United States v. 46 Cartons . . . Fairfax Cigarettes， 113 F. Supp. 336， 339 (D.N.J. 1953) (判決當廣告的”清楚意思”[clear import]是吸煙將防寒或者防止其他病毒感染時，香煙就落在”藥品”的制定法意義之內)。
119 見United States v. An Article . . . “Sudden Change”， 409 F.2d 734， 742 (2d Cir. 1969) (判決一個宣稱能”噴雲吐霧”和”不做手術就可整容”的品是藥品)。
120 見United States v. 354 Bulk Cartons . . . Trim Reducing-Aid Cigarettes， 178 F. Supp. 847， 851 (D.N.J. 1959) (判決Trim香煙是藥品，因它意在促使減肥)。
121 見United States v. Undetermined Quantities . . . “Pet Smellfree，” 22 F.3d 235， 239 (10th Cir. 1994) (判決用於寵物的食品添加劑是”藥品”，因它含有驅除寵物氣味的抗生素)。
122 見AMP， Inc. v. Gardner， 389 F.2d 825， 830 (2d Cir. 1968) (判決用於在手術時給血管打結時的製品”藥品”)。
123 見Breyer， 同注16， 頁851-53 (指出探尋立法史以確認一般術語用於特定的制定法時的”特定意義”的價值)。
124 Pure Food and Drug Act， Pub. L. No. 59-384， ?6， ch. 3915， 24 Stat. 768， 769 (1906). 這早期的定義在今天的規定中仍有繞梁餘音，見21 U.S.C. §321(g)(1)(A)-(B) (1994)， 可見於注7所對應的正文。
125 這樣的關切最早是由作FDA前身的，負責實施1906年法案的化學局局長在1917年指出的：”儘管《食品和藥品法》已經取得了相當的成就，必須承認它有著嚴重的局限。特別顯著的是…通過對’藥品’的定義而在它身上施加的限制，使得它對有害的化妝品、欺詐性的用於治療目的的醫療器械，以及欺詐性的減肥藥和瘦身藥的控制變得艱難。”Bureau of Chemistry， U.S. Dep’t of Agric.， 1917 Bureau of Chemistry Ann. Rep.， 重印於Federal Food， Drug and Cosmetic Law-Admin. Reps.， 1907-1949， at 355， 370 (1951).
126 21 U.S.C. §321(g)(1)(C) (1994).
127 見S. Rep. No. 73-493， at 2 (1934) (“如果要保護消費者不受多種醫療器械和這樣”苗條劑”的侵害，就有必要對”藥品”定義作這樣的擴展，這些品許多至少是沒有價值的，有些顯然對身體有害。”
128 Foods， Drugs and Cosmetics: Hearings on S. 2800 Before the Senate Comm. on Commerce， 73d Cong. 516 (1934) [以下簡寫Hearings on S. 2800] (statement of W.G. Campbell， Chief， FDA). 坎貝爾博士在S.2800中列出的對藥品的一個替代定義是：”‘藥品’這一辭彙…包括…（3）除食品外所有的意圖影響身體的結構或者任何功能的物品、製劑以及所有的醫療器械”。同前注，頁1 (S. 2800， 73d Cong. §2 (1933))。
129 同上注，頁514-16 (statement of W.G. Campbell， Chief， FDA) (對威士卡，一個一般被視藥品但卻作飲料購買的品， 暗示如果它作飲料銷售，則不落在藥品規定的範圍內)。
130 同上注，頁517 (statement of W.G. Campbell， Chief， FDA)。
131 同上注， (statement of W.G. Campbell， Chief， FDA)。
132 同上注，頁518 (statement of W.G. Campbell， Chief， FDA)。
133 同上注(statement of W.G. Campbell， Chief， FDA)。
134 同上注，頁516 (statement of W.G. Campbell， Chief， FDA)。
135 例如可見United States v. An Article . . . “Sudden Change”， 409 F.2d 734， 739 (2d Cir. 1969) (支援 FDA對化妝品的管轄權，因生商宣稱品能做到”不經手術就可整容”)； National Nutritional Foods Ass’n v. FDA， 504 F.2d 761， 789 (2d Cir. 1974) (修正了FDA對高劑量維生素界定藥品的分類，因生商並沒有打算把它用於治療用途)； Action on Smoking and Health v. Harris， 655 F.2d 236， 239 (D.C. Cir 1980) (支援了FDA拒絕規制煙草的決定，因生商並沒有關於品”意圖影響身體的結構或任何功能”‘ 的宣示)。但是見Coyne Beahm， Inc. v. FDA， 966 F. Supp. 1374， 1389 (M.D.N.C. 1997) (支援FDA對香煙的管轄權，並且判決不僅要靠生商宣示， 還要靠證據來確定品的”意圖用途”)。
136 FDA的規制中，使用了同樣的語言對藥品和醫療器械的”意圖用途”加以解釋。見21 C.F.R. §201.128 (1997) (藥品)；同前 §801.4 (醫療器械)。而兩個規制都指出這個詞”是指對[相應的，藥品或醫療器械]的標簽負法律責任的人的客觀目的，”這樣的意圖可以通過”這樣的人的表達”而明示，或者可能由”圍繞該物品使用的環境”而推斷。同前，§§201.128， 801.4 (1997)。特別的，”會發現瞭解了這樣的人或其代理人之後，可能是基於標簽或廣告上都沒有說明的一個目的，而使用該物質。”同前注。這樣，一個沒有明示的以減肥劑銷售的品，還是可以默示的作此理解，對生商意圖的如是理解和適用將是足夠的。煙草則非常特殊，因不是出於對吸煙將成癮的理解而抽煙。
137 見United States v. 354 Bulk Cartons . . . Trim Reducing-Aid Cigarettes， 178 F. Supp. 847 (D.N.J. 1959)；United States v. 46 Cartons . . . Fairfax Cigarettes， 113 F. Supp. 336 (D.N.J. 1953)。
138 見前注130-132。
139 Action on Smoking and Health， 655 F.2d at 240。
140 例如可見Jurisdictional Determination，同注86， 頁44634 (述”科學上的一致意見是香煙和無煙煙草引起了尼古丁的成癮性)。
141 見21 U.S.C. §321(g)(1)(A)-(B) (1994) (“(A) 官方的美國藥典、官方的順勢療法藥典、美國國家處方集或它們的任何增補本中認可的物質；和 (B) 打算用於人或其他動物疾病的診斷、治癒、緩和、治療或預防的物質”)。
142 見同上注，§321(g)(1)(C) (“打算影響人或動物身體的結構或任何功能的物質（食品除外”）。
143 對”建設性”制定法解釋的?發性討論，見Ronald Dworkin，Law’s Empire， 1986， pp. 313-54.
144 McDoyle v. United States，283 U.S. 25 (1931)。
145 同上注，頁26 (解釋了《國家機動車盜竊法》，見18 U.S.C. § 2312 (1994))。
146 同上注。
147 同上注，頁27。
148 同上注。
149 United Steelworkers of America v. Weber， 443 U.S. 193 (1979)。
150 Smith v. United States， 508 U.S. 223 (1993)。
151 見Weber， 443 U.S. at 208。
152 同上注，頁201。
153 見同上注，頁220 (雷奎斯特大法官的不同意見書)。
154 見Smith， 508 U.S. at 225。
155 見同上注，頁 228-29， 241。
156 同上注，頁241-43 (斯塔利亞大法官的不同意見書)。
157 見18 U.S.C. §924(c)(1) (1994) (規定”無論誰，在與任何暴力犯罪或毒品交易犯罪有關的情況下…使用或攜帶槍支…將，除了這樣的暴力犯罪或毒品交易犯罪外，還要再判5年監禁”)。
158 我在Cass R. Sunstein， Legal Reasoning and Political Conflict(1996)中詳細論述了這些要點。
159 多數意見好像認這個詞支援著韋伯。見United Steelworkers v. Weber， 443 U.S. 193， 201 (1979). 我認這是一個錯誤，因在民權法案的語境下，這個詞是高度曖昧的。一個普通說英語的人，除非暴露出他對英語的無知，都可以很好的得出反歧視行動不是種族基礎上的”歧視”形式的結論。
160 見Oncale v. Sundowner Offshore Servs.， 118 S. Ct. 998， 1002 (1998)。
161 Brogan v. United States， 118 S. Ct. 805 (1998)。
162 18 U.S.C. §1001 (1988) (1996年修正)。
163 見Brogan， 118 S. Ct. at 808。
164 同上注。
165 同上注，頁813（金斯伯格大法官的協同意見）。
166 同上注，頁814 （金斯伯格大法官的協同意見） （引用了Paternostro v. United States案例，311 F.2d 298， 302 （5th. Cir. 1962））。
167 同上注，頁809。
168 “有人對我說：’教給孩子們一個遊戲。’我教給他們賭篩子，其他人說’我說的不是這類遊戲。’在他對我發指令時，頭腦中就一定已經把賭篩子排除在外了嗎？”Ludwig Wittgenstein， Philosophical Investigations 33 n.68 (1968)。
169 見Riggs v. Palmer， 22 N.E. 188， 189-90 (N.Y. 1889) (判決出於平等和公共政策的要求，謀殺立遺囑者的人沒有權利接受遺，儘管通過對制定法的文義閱讀不能得出這樣的意思)。
170 見Hearings on S. 1454，同注54， 頁239-42 (FDA局長查裏斯?愛德華的陳述) (斷言FDA的煙草職權將同清晰的國會原意不一致)；Susan H. Carchman， Should the FDA Regulate Nicotine-Containing Cigarettes? ， 51 Food & Drug L.J. 85， 121 n.281 (1996) (引用了1980年時FDA局長Goyan的一封信，斷言國會意識到FDA否認了其對煙草的職權)；還可見注49-58及相應正文。
171 見H.R. 11280， 84th Cong. (1956); H.R. 5973， 88th Cong. (1963); S. 1682， 88th Cong. (1963); H.R. 2248， 89th Cong. (1965)。
172 見Bob Jones Univ. v. United States， 461 U.S. 574， 600-02 (1983) (使用國會對歧視性私立學校的稅收狀況的立法不作，作對國會已默許國內稅務署規則結論的支援)；United States v. Riverside Bayview Homes， Inc.， 474 U.S. 121， 137 (1985) (判決認國會拒絕推翻機關的一個法律解釋，這該解釋的合理性提供了一些證據)。
173 Pub. L. No. 89-92， 79 Stat. 282 (1965) (修正後彙編於15 U.S.C. §§ 1331-1340 (1994)) (要求在所有的香煙包裝和廣告上有與健康相關的警示)。
174 Pub. L. No. 99-252， 100 Stat. 30 (1986) (彙編於15 U.S.C. §§4401-4408 (1994)) (要求在無煙煙草製品上有警示標簽和組分披露；並建立一個公共教育規劃，以增加對風險的認知度)。
175 Pub. L. No. 102-321， §202， 106 Stat. 323， 394-95 (1992) (彙編於42 U.S.C. §300x-26 (1994)) (要求各州禁止向18歲以下的個人出售煙草品，以取得聯邦精神健康基金)。
176 見Kent v. Dulles， 357 U.S. 116， 128 (1958) (要求部長在運作其裁量權發放護照時，保持隨時間的連貫性)；Motor Vehicle Mfrs. Ass’n v. State Farm Mut. Auto Ins. Co.， 463 U.S. 29， 41-42 (1983) (判決行政規則的廢止或修正要適用和頒佈時相同的行政程式法之下的程式)。
177 見前注49-52和相應正文。
178 見Jurisdictional Analysis，同注5，頁 41522；Jurisdictional Determination，同注82， 頁44690-806， 44847-45097， 45171-78。
179 Chevron U.S.A.， Inc. v. Natural Resources Defense Council， Inc.， 467 U.S. 837 (1984)。在以下注209-221對應的正文中，將對謝弗林案進行詳細探討。
180 見Antonin Scalia， Judicial Deference to Administrative Interpretations of Law， 1989 Duke L.J. 511， 517-20 (1989) [以下簡稱Scalia， Judicial Deference]； David M. Gossett， Comment， Chevron， Take Two: Deference to Revised Agency Interpretation of Statutes， 64 U. Chi. L. Rev. 681， 688， 701 (1997)。
181 見Chevron， 467 U.S. at 857-58， 863-64 (重申了當機關對立法作出了合理解釋時，對”負首要行政責任”的機關立法的尊重)。
182 同上注，頁857-859。
183 對這類拒絕的案例在前注171中有列舉。
184 見Coyne Beahm， Inc. v. FDA， 966 F. Supp. 1374， 1381-83 (M.D.N.C. 1997) (討論做出此論斷的理論和列出的案例)。
185 同上注，頁1382-83(引用了Central Bank v. First Interstate Bank案， 511 U.S. 164， 187 (1994)；Motor Vehicle Mfrs. Ass’n v. State Farm Mut. Auto Ins. Co.案，463 U.S. 29， 45 (1983)).
186 見Central Bank， 511 U.S. at 187.
187 見Eskridge， Dynamic Interpretation， 同注25， 頁243-44， 311-12.
188 它規定”除了本題第1333節要求的陳述外，不得再要求香煙包裝上有關於吸煙和健康的其他陳述。”15 U.S.C. §1334(a) (1994)。
189 “除了本題第4402節要求的陳述之外，任何聯邦機構都不得要求在無煙煙草品的任何包裝或廣告上出現其他陳述…”15 U.S.C. §4406(a) (1994)。還要注意最近一個法案，要求州了取得根據該法案的聯邦資助，必須禁止向18歲以下的個人出售煙草製品，這並沒有排除FDA的先占權。見Alcohol， Drug Abuse， and Mental Health Reorganization Act， Pub. L. No. 102-321， §202， 106 Stat. 323， 394-95 (1992) (法典彙編於42 U.S.C. §300x-26 (1994))。這一點1997年的一個法案所強化，暗示 FDA的職權依然處於未決狀態。The Food and Drug Administration Act of 1997（《1997年食品和藥品管理局法》，譯者注）， Pub. L. No. 105-115， §422， 111 Stat. 2296， 2380 (法典彙編於21 U.S.C.A. §321)規定：
本法或本法的修正案的任何內容，都不應理解會影響健康和人類服務部部長是否有職權規制任何煙草品、煙草組分或煙草添加劑的問題。這樣的職權，如果有，應按《聯邦食品、藥品和化妝品法》（1938年）1997年11月21日的修正規定來運作。
190 見Tennessee Valley Auth. v. Hill， 437 U.S. 153， 189-90 (1978) (指出暗示的廢止是不受歡迎的，只有在早先和後來的制定法不能調和時才被容許)。
191 這些要經由語境解釋而固化。見Scalia， Interpretation， 同注107， 頁20-21。
192 例如，想想看史密斯案中的”使用”一詞。見前注154-156和相應正文。
193 例如，斯塔利亞法官，將自己界定一個文本主義者，承認在解釋一個辭彙的意義時，語境是重要的工具。見Smith v. United States， 508 U.S. 223， 241-47 (1993) (Scalia法官的不同意見) (論證考慮到”使用”一詞一般的語境化的意義，多數意見對它的的文義界定是不準確的)；還可見Scalia， Interpretation，同注102， 頁23-24 (批評史密斯案中多數意見的嚴格解釋， 指出文本的解釋應當”合理，包含它所有的確切意思”，所達到的目標既不是嚴格解釋，也不是寬大[lenient]解釋)。
* 俄式輪盤賭的英文是Russian roulette，賭時只在左輪手槍中裝一發子彈，然後轉動旋轉彈膛將槍口對準自己的頭並扳動扳機的一種絕技（譯者注）。
194 個人的體驗證實了這一點！
195 重要的，斯塔利亞大法官，並不是一個文義論者；他討論了對語境的關照，見Scalia， Interpretation， 同注107， 頁37 (“在文本解釋中，語境就是一切，而且憲法的語境告訴我們不要非挑剔的期望有細節，給單詞和短語擴張的而非限縮的解釋——儘管解釋並不一定非要基於語言之上”)。
196 一般的，參見Ayres & Gertner， 同注14 (討論了契約法中多種可能的缺省規則)。
197 見Schauer，同注11， 頁196-200 (形式主義而論辯)。
198 見Ayres & Gertner， 同注14， 頁104 (論述法院將選擇”促進資訊披露”的清楚規則)。
199 見Adrian Vermeule， Legislative History and the Limits of Judicial Competence: The Untold Story of Holy Trinity Church， 50 Stan. L. Rev. 1833 (1998) (批評意旨主義者[intentionalist]的法院由於沒有能力應對此前的大量制定法和其間的多樣態，而將立法史應用於制定法解釋案例中)。
200 見前注49-57和相應正文。
201 見前文第四部分。
202 見Jurisdictional Determination， 同注86， 頁44666。
203 例如可見Kluger， 同注63， 頁295， 443-45 (特別指出萬寶路香煙能使人”活動”或”休息”，暗示了它的興奮和鎮靜作用)；Irene Scharf， Breathe Deeply: The Tort of Smokers’ Battery， 32 Hous. L. Rev. 615， 631-60 (1995) (全面討論了廣告，指出基於香煙的控制體重性質的專門行動)。
204 見Jurisdictional Determination，同注86， 頁44668-69。
205 同上注，頁44814。
206 我這裏作的限縮論斷，並非依賴于煙草成癮性基礎之上，因與依賴煙草的鎮靜和興奮性質相比，這樣會更加曲解制定法的語境化意義。
207 見Chevron U.S.A.， Inc. v. Natural Resources Defense Council， Inc.， 467 U.S. 837， 842-45 (1984)（”要求對行政解釋的尊重”）。
208 見後注229-233和相應正文。
209 當然對於謝弗林案的判決的確實意思和後果，還有相當爭議。例如可見Thomas W. Merrill， Textualism and the Future of the Chevron Doctrine， 72 Wash. U. L.Q. 351 (1994) (討論同文本主義的牽連); Thomas W. Merrill， Judicial Deference to Executive Precedent， 101 Yale L.J. 969 (1992) (指出最高法院沒有嚴格的遵循謝弗林案); Peter H. Schuck & E. Donald Elliott， To the Chevron Station: An Empirical Study of Federal Administrative Law， 1990 Duke L.J. 984 (給出謝弗林案對行政法影響的經驗性證據).
210 見Chevron， 467 U.S. at 842-45。這個說明簡化了許多複雜的問題。對於更全面的討論，見Richard J. Pierce & Kenneth Culp Davis， Administrative Law Treatise，第三章第一節-第七節 (1994年版和1997年增訂版); Cass R. Sunstein， Law and Administration after Chevron， 90 Colum. L. Rev. 2071 (1990).
211 見Chevron， 467 U.S. at 843-44 (討論”暗示”的授權以”闡明”制定法)。儘管並非是在謝弗林案的法庭上，斯塔裏亞法官論稱對謝弗林的最佳理解是是否要參照國會的指令來解決尊重的問題。當然，當國會通過了一部曖昧的法律時，它無法給出清晰的指令。這樣，出於給出規則清晰背景的價值，且因謝弗林是對國會就相關制度能力觀點的合理理解，一般的對制定法的閱讀，應要求法官尊重行政機關對法律所作的合理解釋。見Scalia， Judicial Deference，同注180， 頁516。
212 用法院的話：”儘管行政機關不直接對人民負責，但總統直接對人民負責。政府的這一政治分支完全適合做出這樣的政策選擇——當國會自身漫不經心沒能解決，或者有意留給制定法之下的負責行政機關來根據每日的現實來處理時，來解決處理這紛爭的利益。”Chevron， 467 U.S. at 865-66。某種程度上，行政機關可能比國會有更強的民主譜系，儘管謝弗林案中的法院並未作如此論述。對這一效應的論述，見Jerry L. Mashaw， Greed， Chaos， and Governance 131-157 (1997).
213 見Mashaw，同注212， 頁131-157。
214 例如可見Glenn Frankel， Decades After Declaration， War on Smoking Begins， Wash. Post， Aug. 24， 1996， at A1 (討論了克林頓總統對FDA煙草規制職權的支援，以及這同總統競選的關聯)。
215 謝弗林同Erie Railroad Co. v. Tompkins案有很多相似之處， 304 U.S. 64 (1938)。兩個案例都涉及拒絕聯邦法院能中立的開示”法律”，兩個案例中，這樣的拒絕都伴隨著將法定職權從聯邦法院到其他機構的重新配置。對”伊利效應”（Erie effect）的一般性討論，見Lawrence Lessig， Erie-Effects of Volume 110: An Essay on Context in Interpretive Theory， 110 Harv. L. Rev. 1785， 1795-1801 (1997)。
216 見Dworkin， 同注143， 頁36-37。在德沃金和謝弗林案之間有有趣的關聯：都承認解釋的建設性方面，但謝弗林案把它作歸因於行政而非司法判斷的一個理由。
217 這裏似乎更多的還是一個政治上的而非專家統治論的判斷。
218 Marbury v. Madison， 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)。
219 347 U.S. 483 (1954)。
220 410 U.S. 113 (1973)。
221 1998年4月19日進行的對Westlaw系統 （限於聯邦判例）的檢索結果如下：謝弗林案被引用6252次，馬伯裏案被引用3818次，布朗案被引用3455次，羅伊案被引用4885次。
222 如果討論的物質是食品，它不能被視藥品。見21 U.S.C. §321f-g (1994) (“食品或營養補充劑…不能僅僅因標簽或標識…含有將食品或營養補充劑稱藥品的陳述…就認它是藥品”)。此外， 即使是在狹義的更情境化的語境中，還是可以把健身器械和其他以其有益作用上市的”物質”當成藥品；不會把它當成不合情理的假說。需要指出的我們吃的許多物質，都象食品那樣對身體有多種效果，認FDA可以把它們當作藥品，似乎有些不合理。注意最近的一部制定法免除了對營養補充劑的適用。見Dietary Supplement Health and Education Act of 1994， Pub. L. No. 103-147， §3， 108 Stat. 4325， 4327 (法典彙編於21 U.S.C. §321(ff ) (1994))。
223 Riggs v. Palmer，22 N.E. 188 (N.Y. 1889) (拒絕了對制定法中遺囑規定的文義解釋，因這解釋將允許一個謀殺者接受被謀殺者的遺)。
224 Church of the Holy Trinity v. United States， 143 U.S. 457 (1892) (當很顯然國會沒有打算對制定法作文義解釋時，拒絕了對制定法的文義解釋)。
225 例如考察這樣一個非常傳統的案例，American Mining Congress v. EPA， 824 F.2d 1177 (D.C. Cir. 1987)。國會沒有明白的應對如何處理再生物質的問題，相關的環保署規制中定義這包括作”固體廢棄物”回收的物質，同前注，頁1179。特別的，它說廢物、淤泥、廢金屬等，如果不是直接重新使用而是作工業的持續生過程一部分，將被視固體廢棄物。同前注，頁1180。環保署的推理是，了這些物質再生而進行的貯存、運輸和處理，和同類的因環境侵害而以某種終結方式放棄或處理的物質相關連。法院在訴訟中否定了環保署的規則，它依據的背景是制定法將固體廢棄物定義”垃圾、廢物、淤泥…和其他廢棄物質”。同前注，頁1179。法院認再生物質不是”廢棄的”。同前注，頁1193。引用了字典，法院認”普通的，英文的平義”將是決定性的。同前注，頁1184。如果這個問題是上訴法院對制定法術語最佳解釋的內部爭議，可能多數意見將是正確的。但這個問題要關聯到環保署規制的有效性，而這經歷了包括諸多政治利益，拓展的政府部門間的商討過程，以及對實質性的根本問題的詳細調查在內的一個複雜過程。即使法院不願將如”廢棄的”這樣的術語的意義適應於契合的語境，但如果法官，未經選舉且對非常複雜主題知之甚少的法官，去援引字典（畢竟也是人編纂的），在不能說出行政分支的決定與國會的任何判斷相衝突的情況下，就否定行政決定，是否有點傲慢？環保署的決定經歷了持續的公評論期間，而且無疑在制定法授權範圍內政府將其任何決定負責。如果環保署的界定和字典的決定相衝突，但沒有同國會的任何實際決定相衝突，它是否還會真正被否定呢？例如還可見Industrial Union Dep’t， AFL-CIO v. American Petroleum Inst.， 448 U.S. 607， 659-62 (1980) (拒絕對《職業安全和衛生法》的文義解釋)。
226 見Scalia， Interpretation， 同注107， 頁12-14。斯塔裏亞法官指出”無論普通法法官持怎樣的姿態，是否適合這項工作——他傾向於追問’在本案中什?是最合適的決斷，如何能規避實現決斷中的任何阻礙’——各州法官作了大量的這樣工作。”同前注，頁13。”要不是最近幾個世紀裏政府中一個被稱民主的趨勢，所有這些[法官解釋法律以實現某個目標]都將是不合格的品。”同前注，頁9。
227 見Eskridge，同注25， 頁11 (將”機動的制定法解釋”界定在制定法頒佈後解釋者姿態的分化，這常常因由於隨後的社會和觀念變遷，文本呈現了新的意義)。
228 見Guido Calabresi， A Common Law for the Age of Statutes， 1983， p. 164 .
229 見Glen O. Robinson， The Electronic First Amendment: An Essay for the New Age， 47 Duke L.J. 899， 926-930 (1998).
230 見Chevron U.S.A.， Inc. v. Natural Resources Defense Council， Inc.， 467 U.S. 837， 857-58 (1984).
231 見Robert A. Gorman，Basic Text on Labor Law Unionization and Collective Bargaining 13 (1976).
232 見Richard B. Stewart， The Reformation of American Administrative Law， 88 Harv. L. Rev. 1667， 1684-85 (1975)；James O. Freedman， Crisis and Legitimacy ， 1978， p.158.
233 見Chevron， 467 U.S. at 857-58 (討論了對”來源”的新定義的潛在理念)。
234 見Antonin Scalia， The Doctrine of Standing As An Essential Element of the Separation of Powers， 17 Suffolk U. L. Rev. 881， 897 (1983).
235當然”意圖”（intent）一詞的使用，涉及到實踐和理論兩方面的問題。有人質疑立法機關作一個集合機構，有沒有自己的意圖。見Max Radin， Statutory Interpretation， 43 Harv. L. Rev. 863， 881 (1930)。還有人認，即使有這樣的意圖，也對意圖的關聯性加以質疑。見Oliver Wendell Holmes， The Theory of Legal Interpretation， 12 Harv. L. Rev. 417， 419 (1899).
236 見Sunstein， Law and Administration，同注210， 頁2097-2100。
237 見Mississippi Power & Light Co. v. Mississippi， 487 U.S. 354， 383-388 (1988) (Brennan大法官的不同意見) (論述《聯邦動力法》沒有賦予聯邦能源管制委員會這樣的權力)；Business Roundtable v. SEC， 905 F.2d 406， 413-14 (D.C. Cir. 1990) (拒絕允許證券交易委員會”挺進國會未曾料想的領域”)；參較National Wildlife Found. v. ICC， 850 F2d 694， 699 n.6 (D.C. Cir. 1988) (指出謝弗林 可以要求對管轄權確定的尊重，但說明並不需要決斷這一點，因行政機關否認了它的職權(援引了Schwabacker v. United States， 334 U.S. 182， 204 (1948) (法蘭克福特大法官的不同意見))；New York Shipping Ass’n v. Federal Maritime Comm’n， 854 F.2d 1338， 1363-65 (D.C. Cir. 1988) (“當這些法律不在行政機關致力實施的範圍時，就行政機關對勞動法的解釋，不給予特別的尊重”)；還可見Clark Byse， Judicial Review of Administrative Interpretation of Statutes: An Analysis of Chevron’s Step Two， 2 Admin. L.J. 255， 260-61 (1988) （批評司法機關過於簡單和不加選擇的，對所有行政機關對法律中曖昧語言的合理解釋予以接受）。
238 見Dole v. United Steelworkers， 494 U.S. 26， 53-54 (1990) (懷特[White]大法官的不同意見) (列出了基於這樣尊重的諸多案例)；Mississippi Power & Light， 487 U.S. 354， 377-83 (斯塔裏亞大法官的協同意見) (指出對行政機關就其法定管轄權解釋的尊重，是”必要且合理”的)。
239 見Gossett， 同注180， 頁681。
240 見Chevron， 467 U.S. at 842 (支援行政解釋的改變)； INS v. Cardoza-Fonseca， 480 U.S. 421， 445 (1987) (拒絕了與國會意圖不一致的一個新的行政解釋)；Gossett， 同注180， 頁698 (檢視了除修正解釋之外，行政解釋被拒絕的其他理由)。
241 見Edward J. DeBartolo Corp. v. Florida Gulf Coast Bldg. & Constr. Trades Council， 485 U.S. 568， 574-75 (1988)。
242 見EEOC v. Arabian Am. Oil Co.， 499 U.S. 244， 248 (1991)；還可見California State Bd. of Optometry v. FTC， 910 F.2d 976， 981-82 (D.C. Cir. 1990) (判決除非國會有這樣特定的授權，聯邦機關不能通過它的規則制定權來代替州權)。
243 見Coyne Beahm， Inc. v. FDA， 966 F. Supp. 1374， 1397 nn.20-21 (M.D.N.C. 1997)。
244 21 U.S.C. §360j(e) (1994)。
245 見Coyne Beahm， 966 F. Supp. at 1398。
246 同上注，頁1398-99。
247 見Posadas de Puerto Rico Assocs. v. Tourism Co.， 478 U.S. 328， 344 (1986) (判決一部波多黎各法律中禁止邀請波多黎各住民去遊樂場逗留的地方廣告，沒有違背第一修正案)。因此從這一維度上看，這個判例類似於Rust v. Sullivan， 500 U.S. 173 (1991)，該案中法院發現其中憲法問題的嚴重程度還不足以正當的拒絕行政機關的解釋，同前注，頁203。
248 見44 Liquormart， Inc. v. Rhode Island， 517 U.S. 484， 509-12 (1996) (批評了Posadas案中的推理)。
249 見Chevron U.S.A.， Inc. v. Natural Resources Defense Council， 467 U.S. 837， 844-45 (1984); Motor Vehicle Mfrs. Ass’n. v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co.， 463 U.S. 29， 59 (1983) (雷奎斯特大法官，部分的協同意見，部分的不同意見)。
文章來源：本文刊載於《法大評論》第2輯，中國政法大學出版社2003年版，第314-360頁法律思想網整理。http://www.law-thinker.com/show.asp?id=2058