有什么奶茶店加盟:辨析“末位淘汰制”——以劳动法的视角—中国劳动和社会保障法律网

辨析“末位淘汰制”——以劳动法的视角
蔡健晖
摘要 本文从劳动法的视角，对末位淘汰制进行深入分析。作为一项针对人的内部管理制度，它必须符合法律对制度内容、程序的合法性要求，必须合理地保障相对人的权益。必须有一定的外部监管进行制约。由于我国的具体国情，该制度在劳动法中应用时，必须更强调对弱势的劳动者进行倾斜保护。
关键词 末位淘汰 合法性监管
末位淘汰制现在被各行各业越来越多地使用，从企业的内部管理；公务员队伍的出入激励；高等院校对学生的培养；电视台栏目的存废；竞争性商业谈判的最后选择....它的身影随处可见。但若从法律的角度对它进行研究，其内涵与实质就必须严格地加以界定。本文试图从劳动法的角度对其进行分析。
末位淘汰制的劳动法属性
末位淘汰制的法律属性是企业的一种内部管理制度，它类似于我们原先使用的厂规、厂纪的提法。一般是由企业的行政管理系统制定，在本企业的内部施行。它不同于由国家有权机关制定的法律，具有绝对的强制力，在有效法域内的公民必须遵守，否则要承担不同程度和不同形式的法律责任。它的适用是在自己企业的管理范围内，面对的只能是本企业的员工。对于企业的内部管理制度，我国法律在一定条件下承认它的合法性。它的明确法律依据有《劳动法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”2001 年4 月16 日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。但企业内部管理制度的内涵是相当丰富的，考量并使用其中的任何一项制度都需要慎之又慎，末位淘汰正是当前企业管理中争议颇多的热点。笔者认为制度本身并没有什么问题，重要的是对其如何正确利用。在劳动法领域更要深思熟虑后进行应用，否则难以令人信服，甚至引发大量的劳务纠纷。
末位淘汰的合法化途径
首先，末位淘汰制度的制订主体，具体内容，制订的程序都要合法。
作为一种影响劳动者是否能在用人单位中继续工作，能否继续获得自己生存与发展的机会的内部管理制度，末位淘汰制应当比其他的企业管理制度在制订和使用上更加地严格。
从制订主体上看，有权制订末位淘汰制的只能是用人单位的最高行政管理层，即它是作为对全体企业员工进行管理，对企业发展起核心决策作用的机构。这也就是说要排除个别人或者非核心机构所订立的种种“规矩”。从形式上讲，就是能够以用人单位的名义承担责任的实体。其他的个人或者机构即使参与了制度的设计，但均无权以用人单位的名义对外发言。
末位淘汰的具体内容设计是决定其是否合法的关键。制订内部管理规章制度的权限是来源于法律的明确授权。因此作为用人单位意志的体现方式，其前提应与国家的强制性法律规定相吻合。任何逾越都在被禁止之列。在实践中，有些用人单位的做法就违背了这一点。比如偷换概念，将所有的末位者等同于劳动法中“不胜任工作”的劳动者。只要是末位者就统统淘汰，解除劳动合同。其实员工在考核中“末位”的情况有两种：一种是处于末位的不胜任工作者；另一种是虽然处于“末位”，但是仍属于胜任工作的范围。对于前者可以实行“末位淘汰”，同时强调应严格按照《劳动法》规定的程序实行。而对于后者，实行末位淘汰的法定依据就相当不足。因为《劳动法》明确规定，劳动者不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或者调整工作岗位，通过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的劳动者，用人单位应当提前30 日以书面形式通知劳动者本人后，才能解除劳动合同。仅因末位就解除劳动合同是非法的。
末位淘汰制度成立的程序要求不可忽视。第一，在制订的过程中要强调有职工的参与程序。因为这毕竟是关系到全体劳动者个人切身利益的一项制度，没有透明度也就没有公平性可言。只有广泛征求职工代表的意见，在全体职工过半数通过之后才可能生效。第二，达成一致的制度正本必须经过公示程序。一项对所有劳动者都有约束力的制度，自然要让每一个受它约束的人清楚它的存在和它的内涵。否则这样的地下“规矩”，不仅无法让劳动者信服，而且一旦发生纠纷也
不能成为法院判案的依据。
其次，末位淘汰不能与有效的劳动合同发生抵触，不能变成劳动合同中的霸王条款。劳动合同是用人单位与劳动者之间明确权利义务的协议。是双方对彼此在随后的劳动过程中如何使用劳动力以及劳动力支出所换取对价的约定。只要是在法律无明文禁止的条件下，它就在用人单位与劳动者之间具有第一位的法律效力。双方一旦签订了劳动合同，任何一方不得擅自变更合同内容，合同变更应在双方协商一致基础上，按原签订的程序进行。因此，判断末位淘汰是否合法的第一个形式要件就是劳动合同的双方当事人在劳动合同中是否已对末位淘汰制达成一定的合意。如果没有，则以此为依据的变更或解约行为就是非法的。只有在平等自愿的基础上，对“末位淘汰”达成一致，并在合同中有明确的说明，末位淘汰才获得存在的前提。
我们知道，劳动合同也有范本可以参照，在具体的劳动合同订立过程中，我们发现用人单位一般是提供格式文本方，而劳动者主要是被动阅读后的接受方。而末位淘汰可能就是写入了劳动合同中的一项格式条款。如果参照合同法中有关格式条款的规定，我们发现采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取适当的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
再次，合法的末位淘汰同样不能免除用人单位的相关合同义务。
应用“末位淘汰”的前提是拥有一套客观公正，并且公开透明的绩效评价体系。该体系强调考核制度对职员的考核不能仅以一次成绩定论，应综合评析职员相对稳定的一段时期以来各方面的素质。对相关劳动者进行末位淘汰时，要公示根据该体系作出的绩效排名结果。如果淘汰的是尚在试用期的劳动者，双方可能引发的争议还不是太多。但针对的是非试用期的不胜任工作的员工，在程序上要提前30日书面通知。同时应当按照规定的标准向员工支付经济补偿金，即按员工在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。如果该员工认为能胜任工作而被末位淘汰，他依然有权向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
在我国处于转型期经济体制的国情下，提倡绝对的“末位淘汰”也许并不是一种人性化管理的方法。相反，赋予末位淘汰更多的内涵，也许能达到更好的效果。比如把它作为一种内部消化制度，加入转岗、降职、转为试用期等更多的内容，既形成了良好的竞争氛围，使职工素质不断提高，职工队伍不断优化，又为企业带来活力，创造更多的财富。
最后，末位淘汰必须接受监管。
劳动法作为社会法的属性要求它不能按私法的意思自治原则作为行动的坐标。相反强调劳动法的立法宗旨是劳动者保护与劳动管理的统一。而且劳动法在保护劳动关系的双方当事人时，它向天然的弱者---劳动者倾斜。那么这种保护的倾斜在很大程度上体现为对用人单位的监管上。对劳动者权益有较大影响的末位淘汰制同样必须接受这种严格的监管。具体而言，监管上的要求有：备案监管。劳动部在1997年出台的《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》中明确提出了：“新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度（主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定），并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。劳动行政部门在组织巡视监察活动时，要检查新开办用人单位制定劳动规章制度的情况，并督促其按时报送备案；对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处罚。”虽然通知限定的对象是新开办的用人单位，但其立法深意是针对所有用人单位都必须对自己所制定的内部制度的合法性进行自审，同时将依法被监管。该通知可以说是在源头上对用人单位制订的内部管理制度进行形式审查。如果说备案监管还停留在静态层面的话，那么动态层面的监管就要求劳动监察部门行使自己的监察职能，对用人单位的劳动过程进行监督，检查。在末位淘汰的问题上是否严格依法进行，是否正当和善意地使用。一旦发现用人单位的违法行为，监察部门要对其进行相应的行政处罚，强制其改正。
我们说的备案监管与行政执法检查所强调的监管主要是在事前与事中，劳动仲裁与司法审查实际上能起到的事后监管作用。当劳动者觉得自己被末位淘汰是不合法或不合理时，他可以通过仲裁进而诉讼的途径去主张和维护自己的合法权益。这是从另一个方式在对用人单位的末位淘汰进行监督。
总之，缺乏监管，任何一个好的制度，它的健康成长都是有疑问的。尤其是一个对广大劳动者切身利益有着重大影响的末位淘汰，就更需要强调监管，无论这种监管是来自有权机关，还是社会舆论，都是十分必要的。
劳动关系中使用末位淘汰，重在强调对劳动者的权益保护。我国的人文环境迥异于西方国家，又正处市场经济的探索期，对弱势的劳动者，法律必须加以倾斜保护。任何企业在采用末位淘汰时，一方面是行使企业自主经营权的体现，一方面又必须明确劳动关系不是纯粹的私法关系，双方之间的任何契约需经得起法律的考验。如果以末位淘汰为手段，达到任意裁员，肆意处分劳动力的目的，相关监管机关对用人单位必须严肃查处，劳动者也完全可以诉求劳动仲裁委员会和人民法院保护自己的正当权益。
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（转引自《法律经纬》2007年6月）