偶看新闻阿姨奶茶菜单:期待可能性理论研究/吴晓娴二
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期待可能性理论研究
[ 吴晓娴 ]——(2005-4-24) / 已阅15783次
本文认为，反对论的主要观点的立场是为了防止对期待可能性的滥用而导致产生司法弱化的结果。但是，我们应该看到，发展期待可能性理论本身的意图，是在不合理的特殊个案中，消减制定法的规定和显示社会之间的矛盾，以体现对人性的合理化关怀，保持各方面利益的平衡，企图填补国家强力的法规范和国民脆弱人性之间造成的空隙。这个理论的价值在于对处于无可奈何的情况下的行为人进行救济。如依否定论，在法律上没有规定时，即使行为者存在不能被责难的事由，也必须对其加以责难，这与该理论的价值相悖，会导致不合理的结果。所以，认为期待可能性是超法规责任阻却事由是较合理的。
（2）期待可能性的判断标准
对于判断期待可能性的标准，学理上有三种学说：行为人标准说，平均人标准说和国家标准说，分别分析如下。
一、 行为人标准说，以行为人行为时的具体情节，在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。此说主张就各个犯罪情形，分别作出决定。
二、 平均人标准说，认为应假设平均人（一般人或常人）处于行为者的地位，根据在行为时，平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。提倡此说的有格尔德施米特和施米特等。判例上首次引用的为昭和23年1948年东京高等裁判所做出的一个案例。这种学说是当今的通说。
三、 国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找，而应以国家或法秩序所请带行为者采取适法行为的具体要求为标准。
以上三种学说之间互相进行了批判，对行为人标准的批判理由为：容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，是责任判断成为不可能，软化法秩序；法官的自由裁量权过大，可能会导致判断上的极端化；很难再现行为人行为时的心理、精神状况，法缺乏适用性。对平均人标准说的批判为：刑法上的责任自始就是以普通人为标准，责任能力就是普通人的责任能力，无法区分责任能力人和平均人，二者无本质不同；平均人的观念缺乏统一标准，概念不明确，以此为前提，对期待可能性的判断是暧昧的；平均人毕竟不等于行为人，对平均人具有期待，对行为人不一定具备，同样是对行为人的强大非难。对国家标准说的批判为：此学说认为，以法律秩序期待的可能性来认定，只是以问题来回答问题，且过于抽象，有很深的国家色彩，此学说是对公民权利的威胁，与期待可能性价值不符。
本文分析认为，汪福增教授在《期待可能性之理论与实践》一文中采取的折中行为人标准和平均人标准，以前者为主，后者为辅的做法值得提倡。大冢仁有一段论述“期待可能性正式想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”以行为人标准为主，正式考虑到行为人行为时的具体环境和心理状况事实，具有合理性，但是有一点需要注意，这种判断并非等于行为人自己的判断，而是由法官结合行为人行为时各方面的主客观情况，以行为人角度来判断，并且，随着今后科学技术和社会科学的发展，较精确的确定行为人行为时的环境和精神心理是有可能实现的。此外，只有在利用行为人标准，期待可能性实在无法判明时，再参照平均人标准以避免行为人标准的极端和弥补平均人标准的偏差。
（3）期待可能性的适用范围
一、强制状态下的行为
对于强制状态下的行为，一般认为可分为绝对强制和相对强制。在绝对强制状态下，行为人毫无任何意思自由可言，缺乏意思支配的可能性，不属于犯罪判断的对象，不存在期待可能性的问题。相对强制按行为人心理上遭受强制是否达到丧失对意志支配程度又分为两种：一是强制未达到不可抗拒的地步，此时可对对方进行正当防卫，则不具有期待可能性；第二种强制达到不可抗拒，但又有相对自由意志时，此时才有可能考虑期待可能性的问题，但对于紧急避险是否可引用期待可能性则有争议。
二、违法拘束命令
违法拘束命令下的行为，必须是负有服从命令义务的人，根据上级的违法命令实施的违法行为。有两点需要注意：一，该命令必须是具有约束力的命令，这样，在拘束命令下，行为人才能具有期待不可能；二，该命令必须是在命令人权限范围内发出的，超出权限范围的，则不存在期待可能性，而不能阻却责任。
四、 小结
本文对期待可能性的普遍问题作了一般研究，并对引入中国刑法理论体系作了探讨，并期待能早日将诸如此类利于刑法理论和实践的观念和制度引入我国。