偶看新闻聊斋志异 黄九郎:邮政储蓄商户联保贷款介绍
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/25 18:13:09
贷款产品
贷款对象：个体工商户、个人独资企业主；
贷款期限：1至12个月；
还款方式：贷款期限在3~12个月的，须按等额本息方式还款；贷款期限在3个月（含）以内的可选择一次还本付息或等额本息方式还款；
担保条件：只需找到3户同等条件的商户组成联保小组或找到1~2位有固定职业或稳定收入的贷款担保人，经调查、审批后，都可申请贷款。
申请人条件
年龄在18周岁至60周岁，身体健康，具有当地户口或在当地居住满一年；
有工商部门颁发并年检的营业执 照；
正常经营3个月以上；
主要营业场所在我县范围内。
需要提交的材料
申请人身份证原件及复印件一份（若是联保贷款各成员均需要提供）；
户口簿原件及复印件一份（若是联保贷款各成员均需要提供）；
工商部门颁发并年检的营业执照原件及复印件一份（若是联保贷款各成员均需要提供）；
涉及自然人保证的，应当提交保证人身份证原件及复印件、工作单位收入证明。
贷款办理流程
组建联保小组（或寻找保证人）→ 柜台或电话申请→填写申请表→提交资料→接受调查→等待审批→签订联保协议（或担保合同）→签订借款合同→发放贷款。
表见代理及其司法适用
2010-07-22 作者: 未知 来源: 法律快车 分享到：0
在法理学上，根据无权代理的后果归属情况，将无权代理区分为产生被代理人(本人)责任的无权代理(称为表见代理)，和不产生被代理人(本人)责任的无权代理(称为狭义无权代理)。我国合同法颁布以前的民事立法中，并无表见代理和狭义无权代理的明确规定，合同法在第四十八条、第四十九条中对狭义无权代理和表见代理作了富有弹性的规定。实际上，表见代理与狭义无权代理有严格的区别。
首先，从被代理人的角度看，表见代理与狭义无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止。但是从相对人的角度看，表见代理与狭义无权代理有着明显的区别：第一，从形式上看，表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务，仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权或者没有代理权，还是代理权已经终止的行为;第二，从法律效果上看，相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务，仍然相信代理人的行为属于代理权限内的，被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任，否则，就是狭义无权代理。就狭义无权代理而言，只有在被代理人对代理人与相对人所实施的民事行为予以追认，被代理人才承担相应的法律责任。
其次，狭义无权代理是指三方当事人，即被代理人、代理人和相对人，都能确定地知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止的情况下进行的，而相对人仍然与以被代理人的名义进行民事行为的代理人签约。由此产生的法律后果，只有经被代理人追认，被代理人才承担相应的法律责任;否则，由此产生的一切后果由代理人和相对人承担。
最后，法律规定的表见代理与狭义无权代理的功能不同。狭义无权代理属于代理制度的异常形态，立足于维护被代理人本来享有的利益，防止被代理人的利益因他人的行为受到损害。虽然相对人拥有催告权和撤回权，但如经催告，无权代理人仍不为被代理人追认，则被代理人绝对地不对该无权代理行为承担责任;表见代理的立足点是维护财产流转的安全即社会交易安全，以避免善意相对人利益遭不测事件的损害，使他在有理由的善意的相信他人是有权代理并与之交易时，由本人承担此表见代理的法律后果。
由此可见，表见代理具有以下特征：
(一)行为人的行为对相对人必须具有有权代理的全部要件
根据我国法律规定可知，有权代理三要件为：
1.代理人必须具有代理权。表见代理的代理人虽然不具有相应的代理权，但由于本人的原因使相对人相信其具有代理权。
2.代理人须以本人即代理人的名义实施民事法律行为。
3.代理人须在代理权限内实施代理行为。
(二)本人的行为足以使相对人相信行为人具有代理权
表见代理的这一特征是区别狭义无权代理的显著特征。表见代理代理人的代理权，是因本人的行为使相对人相信其存在，并且是有效的。因此表见代理的效力，不必要本人追认，本人就应当承担其法律后果。这样规定的意义在于：狭义无权代理所实施的代理行为对本人有利时，本人可能予以追认，否则，本人可以否认或者不进行追认;表见代理制度的设立是为了保护善意且无过失相对人的合法利益。当表见代理行为所产生的法律效果对相对人有益时，该相对人可以请求本人承担民事责任，否则，相对人可以行使撤回权。
(三)相对人是善意的且无过失
因相对人的过错而相信行为人具有代理权，则不能成立表见代理。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人的行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，代理的相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而签约的，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权责任。
根据合同法第四十九条之规定，表见代理只须具备一个条件即可成立，即相对人有理由相信无权代理人有代理权，而相对人“有理由”，是模糊用语，其可理解为相对人主观上“善意”，即不知也不应知代理人没有代理权，也可理解为仅指相对人所处某种客观情势，使其相信代理人有代理权。因此，在司法实践中，法官认定个案代理行为能否成立表见代理，拥有很大幅度的自由裁量权，适用效果正确与否，不得不取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握。因此，笔者认为，司法实务中适用表见代理，法官在认定相对人有无“理由”及“理由”充分与否，应从以下几个方面考虑：
(1)本人必须确有其人，并且代理人与相对人签订合同所涉及的民事行为，在签约时，是本人有能力作出的，而且依据法律规定可以作出的合法行为。本人有两种类型：一为本人是自然人，包括应具有完全的民事行为能力或限制民事行为能力人，但法律规定限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为除外。如甲作为其未成年儿子乙的监护人，将其父亲(即乙的祖父)赠与给乙的财产，作为抵押物向银行借款，诉讼中，银行主张甲行为构成表见代理。笔者认为，甲作为监护人理当保护被监护人乙的合法财产权益，其所为与民法规定监护制度的宗旨相违背，因此，银行主张甲行为成立表见代理，依据不足。二为本人是非自然人的，应是法律规定合法存在的企业法人或其他经济组织。这对在企业建立前，发起人代表企业订立的合同其所应承担的责任特别重要。如某乙受甲企业委托筹备另设一家公司，并得到工商局预先核准公司名称，乙以该公司的名义对外签订合同，公司成立后，因乙未履行合同义务，公司受到起诉，原告主张表见代理，要求公司承担责任。根据我国法律、法规规定，未经工商登记核准，不能对外发生经营活动。类似情况，原则上不能成立表见代理，所产生的民事责任应由签订合同的行为人承担。
(2)本人于无权代理发生具有过失和本人与无权代理人之间存在某种特殊关系，应当作为认定相对人“有理由”相信无权代理人有代理权的基本事实依据。如本人将空白的介绍信或盖章的合同书等债权凭证交付代理人，或者以通知或广告的方式，告知特定的或者不特定的相对人已将代理权授予行为人，而实际上并未授权;过去长期代理本人处理事务，代理人代理权已被限制或撤回或其他原因终止，但相对人不知情的。
(3)代理人是属于职务范围内行为，即履行工作职责通常范围内的所作所为。但是如果代理人权限受到内部限制，如公司章程、口头约定或者撤回曾公开允予行为人的代理权未声明对行为人权限的限制，相对人根据本人的行为或语言，相信行为人代表本人行使代理权，本人不得以内部限制为由对抗善意的相对人。如果代理人的权限受到法律限制时，就不能成立表见代理，因为法律、法规具有公开宣示的效力，任何人不得以不知情作为抗辩理由。如公司法第六十条规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将资金借贷给他人;董事、经理不得将公司资产以个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
(4)相对人“有理由”的判断，司法上应采用一般的标准。也就是说对相对人有无理由的判断依据，不是特定代理人、本人所具有的特定条件，而应以一般人通常所具备的判断能力、判断手段。这就要求法官在判断特定代理行为能否构成表见代理应综合多方面因素，如法律行为发生的原因条件、环境因素，行为人的经验、阅历、假象的掩蔽程度和一般人对假象的认知程度等加以分析认定。
浅析如何认定表见代理行为
2010-03-30 来源：吴晓梅
【案情】
原告（被上诉人、被申请人）：上海今亭房地产开发有限公司（以下简称今亭公司）
被告（上诉人、申请再审人）：广东发展银行股份有限公司上海分行（以下简称广发银行上海分行）
2004年3月26日，广发银行上海分行原工作人员张群慧以广发银行上海分行信贷三部(以下简称信贷三部)名义与今亭公司签订一份委托协议，约定今亭公司委托信贷三部进行资产管理，信贷三部帮助今亭公司融资理财，今亭公司将人民币1,400万元存入信贷三部指定帐号，期限三个月，即自2004年3月26日起到6月25日止，信贷三部为今亭公司出具代保管凭证。信贷三部承诺向今亭公司支付存入额2.5％的理财收益，资金存入当日信贷三部支付今亭公司相当于存入额2％的收益，其余收益到期结清。理财方案由信贷三部设计和提出，信贷三部在任何情况下均保证今亭公司资产本金和收益的安全、完整和无争议。该协议加盖的信贷三部印鉴系张群慧自行刻制。签约后，今亭公司依约将1,400万元存入指定帐号，并收取了张群慧以案外人上海雅驰汽车销售服务有限公司(以下简称雅驰公司)名义申请广发银行上海分行开具的金额为28万元的本票一张，相关手续由广发银行上海分行工作人员李某办理。上述协议到期后，广发银行上海分行未支付本金及收益，遂涉讼。2006年3月20日，上海市第一中级人民法院（2006）沪一中刑初字第3号刑事判决认定：张群慧在担任广发银行上海分行长宁支行副行长和信贷三部副总经理期间，为牟取非法利益，采用虚构事实、支付高额利息和私刻印章等方法吸收他人巨额资金，在不将上述资金计入长宁支行法定专用帐户的情况下非法发放给其他单位和个人，造成今亭公司尚有3,164.8万元未收回，其行为已构成用帐外客户资金非法发放贷款罪。该刑事判决现已生效。
【审判】
一审法院经审理认为，今亭公司将系争钱款划入广发银行上海分行指定的案外人帐号后，广发银行上海分行并未以今亭公司名义进行融资理财，系争协议同时约定广发银行上海分行须向今亭公司支付定额收益，因此，该协议并不具备委托理财协议的法律特征,且广发银行上海分行自认其并未获准经营任何理财品种，故可认定广发银行上海分行实际不具备从事上述业务的主体资格，系争协议违反相应法律法规强制性规定，应认定无效。张群慧系以广发银行上海分行工作人员身份与今亭公司签订本案系争协议，系争协议合同主体亦系广发银行上海分行下属信贷三部，该协议中加盖印鉴虽系张群慧自行刻制,但原一审法院同时审理的另外两个案件中查明，张群慧此前已利用广发银行上海分行真实印鉴与今亭公司签定过同类协议，故今亭公司有理由依照此前的经济往来，相信张群慧签订本案系争协议时亦系加盖广发银行上海分行真实印鉴，且广发银行上海分行其他工作人员亦参与了系争协议的履行，故广发银行上海分行应承担相应法律后果。今亭公司依据委托协议的约定实施划款行为，相应收益系以广发银行上海分行开具的本票形式支付，并由张群慧交付给今亭公司，广发银行上海分行亦未能提供证据证明今亭公司知晓系争钱款的具体用途，故应认定今亭公司系向广发银行上海分行交付系争钱款。系争协议既属无效协议，广发银行上海分行应返还今亭公司本金。广发银行上海分行作为金融机构，对其是否具有委托理财经营资质应当知晓，故导致系争协议无效的主要过错在广发银行上海分行，其应承担相应民事责任，即赔偿今亭公司相应的利息损失。今亭公司从广发银行上海分行取得的28万元亦应返还给广发银行上海分行，上述钱款可从广发银行上海分行应返还今亭公司的钱款内予以抵扣。遂判决广发银行上海分行归还今亭公司13,720,000元及相应利息。一审判决后，广发银行上海分行不服，提出上诉称：系争协议的性质应认定为由金融机构承担风险的企业间违法借贷，今亭公司与其他用资人作为导致系争协议无效的过错方应承担相应责任，广发银行上海分行不应承担还本付息的责任；张群慧的行为不构成表见代理，系争协议上加盖的信贷三部业务专用章系张群慧自行刻制的，与之前订立的两份《委托协议》加盖的真实印章不同，今亭公司应有基本的注意义务，对合同主体和印章的真实性进行必要的查证。故请求撤销原决，驳回今亭公司的全部诉讼请求。二审法院经审理认为，广发银行上海分行与今亭公司签订的《委托协议》符合委托理财协议的法律特征，在《委托协议》中委托人今亭公司与受托人广发银行上海分行约定，委托人将其资金委托给受托人，由受托人在一定期限内管理，具有明确的理财意向，并向委托人承诺按期支付给委托人一定比例收益。但鉴于广发银行上海分行并不具有委托理财和融资性担保业务资质，且协议订有保底条款，故应认定双方订立的《委托协议》为无效委托理财协议。广发银行上海分行应将委托资产本金返还给今亭公司，并支付中国人民银行同期定期存款利息，委托人因委托理财所得之收益应冲抵受托人应当返还的资金数额。现广发银行上海分行并无证据证明今亭公司有过错，而其自身系导致协议无效的主要过错方，原一审法院适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条的规定作出的实体处理并无不当。张群慧以信贷三部副总经理的身份在广发银行上海分行与今亭公司签订系争协议，这足以让今亭公司相信其是与广发银行上海分行签订系争协议。今亭公司在发现该账户名系其他公司的账户后提出了异议，但张群慧以“有事可找银行”等理由搪塞，且张群慧又向今亭公司出具了非正式的但加盖银行业务专用章的《代保管单》，对今亭公司交付而划入其他公司账户的款项明确承诺由信贷三部代为保管，广发银行上海分行的上述行为足以使今亭公司相信自己投入资金的安全性，故在系争协议的签订和履行过程中今亭公司已尽到谨慎、注意义务，并无过错。且在刑事判决所查明的张群慧的犯罪事实及定罪量刑中亦均未认定今亭公司具有过错。另外，刑事判决对张群慧的犯罪行为认定为用账外客户资金非法发放贷款罪，该罪的犯罪主体为特殊主体，只能由银行或者其他金融机构及其工作人员构成。而张群慧签订本案系争协议时系信贷三部副总经理，因此张群慧系利用其职务便利，非法使用了今亭公司的资金，进行“体外循环”，广发银行上海分行理应对其因签订、履行系争协议造成后果依法承担民事责任。关于张群慧的行为是否构成表见代理的问题，二审法院认为，一审法院认定并无不当，今亭公司依据此前签约惯例，有理由相信本案所涉协议也是广发银行上海分行的真实意思表示，且张群慧具有的广发银行工作人员的身份能够使今亭公司在主观上形成张群慧不容怀疑的具有代理权的认识。根据《合同法》第四十九条规定，张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，故广发银行上海分行应承担相应的民事责任。但今亭公司从广发银行上海分行处取得的314万元理财收益应予返还。遂改判：广发银行上海分行归还今亭公司10，580，000元及利息。广发银行上海分行不服二审判决，申请再审理由与其上诉理由基本相同。法院再审查明：原二审查明的事实属实。法院经审理认为，张群慧签订系争协议时系信贷三部负责人，其以信贷三部的名义与今亭公司签订系争协议，故广发银行上海分行依法应对张群慧签订、履行系争协议造成的后果承担民事责任。系争协议明确约定今亭公司委托信贷三部进行资产管理，信贷三部帮助今亭公司融资理财并按期支付给今亭公司一定比例收益，具有委托理财协议的法律特征。原判认定张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，广发银行上海分行应承担相应的民事责任，并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
【评析】
现实生活中，金融机构工作人员从事与身份有关的违法行为多表现为此种形式，即私刻印鉴，利用金融机构工作人员身份及银行工作场所的便利条件，对外签订委托理财协议或其他形式的揽储协议。该行为是否构成表见代理，银行应否承担民事责任？所谓表见代理，是指无权代理人在其表现出足以让相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。其法律依据是合同法第四十九条，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定。审判实践中，对相对人的信赖是否有理由的判断并无固定标准，往往需要法官根据个案的实际情况进行自由裁量，也因此常常引发争议。本案对表见代理的认定从以下几方面作了有益的探索。
一、对表见代理的认定标准
相对人“有理由相信”属于抽象事实，而法官需要在案件现存的客观事实的基础上完成对这个抽象事实的判断，并形成令人信服的心证结论。因此，在这个判断过程中，法官应从一个善良管理人的角度，按照表见代理行为发生、发展的动态过程，结合行为的前因后果进行整体的把握和认定，而不能将表见行为仅仅作为静态事实机械认定。如同样是未经授权的财务经理在他人的借款合同上作为担保人盖章，是多次合作中的惯例行为还是第一次操作，对是否构成表见代理将形成本质的差异。本案中，法院对表见代理的认定，即从操作行为的延续性、协议内容的统一性以及行为人身份的代表性等方面，进行了动态的分析和认定。首先，从当事人操作行为的延续性看。张群慧以广发银行上海分行的名义与今亭公司共签订了三份《委托协议》，本案所涉《委托协议》是最后签订的。该《委托协议》上所盖的印章“广东发展银行上海分行信贷三部业务专用章”虽系张群慧伪造，但2003年9月11日、9月25日，张群慧利用广发银行上海分行真实印鉴与今亭公司签订过两份《委托协议》，金额分别为1，090万元、1，200万元，且三份《委托协议》所对应的业务均在广发银行上海分行长宁支行办理；今亭公司交付款项的方式均为按照《委托协议》的约定，通过贷记凭证将系争款项打入广发银行指定帐号；贷记凭证上所使用的公章均为“广东发展银行上海分行业务专用章（14）”，系真实印鉴。其次，从协议内容的统一性看。张惠群之前订立的两份协议的内容与本案系争协议基本相同，另外，与协议对应的《代保管单》的内容也基本相同。最后，从行为人张群慧身份的代表性看。在签订前两份《委托协议》时，张群慧的职务为广发银行上海分行长宁支行（以下简称长宁支行）副行长，该两份协议均是以长宁支行的名义签订的。本案系争协议签订时，张群慧已调至广发银行上海分行信贷三部担任副总经理，是以信贷三部的名义签订系争协议。但张群慧身份变动后，仍属于广发银行上海分行的职员，仍然具有身份上的代表性。张群慧是否具有使用广发银行上海分行印鉴的权利，系广发银行上海分行内部管理事务，今亭公司对此并不当然知晓，广发银行上海分行亦未能提供证据证明今亭公司在签约时已知晓张群慧无权代表该行签章。另外，结合前后三分委托协议的动态发展过程，法院认为能够使今亭公司在主观上形成张群慧具有代理权的认识。今亭公司依据此前签约惯例，有理由相信本案系争协议也是广发银行上海分行的真实意思表示，张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，广发银行上海分行应承担相应的民事责任。
二、合同无效是否影响表见代理行为的成立。
一般通说认为，相对人与无权代理人之间进行的民事行为,须具备成立的有效条件。如果该民事行为违反法律或者社会公德,则属无效行为,因而不受法律保护,不构成表见代理。这一观点的适用应具体问题具体分析。因为合同的效力和代理行为的效力两者之间虽有牵连，但并不能相互取代。两者的法律依据、效力的认定标准和无效所产生的后果均有本质区别。代理行为的效力认定决定的是由谁承担法律行为的后果，而合同是否有效则决定了当事人应当承担什么样的民事责任，因为合同无效也会导致民事责任的产生。若相对人基于对被代理人的信任，而与表见代理行为人订立合同，合同又因被代理人的过错导致无效的情况下，应根据过错情况公平决定责任的承担，不能简单地因为合同无效进而否认表见代理行为的构成。这样会使具有过错的被代理人因其过错而受益，不符合法律的基本精神。本案中，今亭公司基于对银行的信任而与张惠群签订委托协议，约定由银行进行资产管理并按期支付收益，该协议具有委托理财协议的法律特征。法院基于广发银行上海分行不具有委托理财和融资性担保业务资质，且协议订有保底条款，最后认定协议无效。法院同时认定，广发银行上海分行作为金融机构，对其是否具有委托理财经营资质应予以知晓，故导致系争协议无效的主要过错在广发银行上海分行，该行应承担相应民事责任。在这种情况下，法院先根据表见代理的法律规定认定张惠群的行为构成表见代理，应有银行承担相应的法律后果，再结合导致合同无效的过错主要在银行，判令银行承担民事责任，处理并无不当。
（作者单位：上海市高级人民法院审监庭）
贷款对象：个体工商户、个人独资企业主；
贷款期限：1至12个月；
还款方式：贷款期限在3~12个月的，须按等额本息方式还款；贷款期限在3个月（含）以内的可选择一次还本付息或等额本息方式还款；
担保条件：只需找到3户同等条件的商户组成联保小组或找到1~2位有固定职业或稳定收入的贷款担保人，经调查、审批后，都可申请贷款。
申请人条件
年龄在18周岁至60周岁，身体健康，具有当地户口或在当地居住满一年；
有工商部门颁发并年检的营业执 照；
正常经营3个月以上；
主要营业场所在我县范围内。
需要提交的材料
申请人身份证原件及复印件一份（若是联保贷款各成员均需要提供）；
户口簿原件及复印件一份（若是联保贷款各成员均需要提供）；
工商部门颁发并年检的营业执照原件及复印件一份（若是联保贷款各成员均需要提供）；
涉及自然人保证的，应当提交保证人身份证原件及复印件、工作单位收入证明。
贷款办理流程
组建联保小组（或寻找保证人）→ 柜台或电话申请→填写申请表→提交资料→接受调查→等待审批→签订联保协议（或担保合同）→签订借款合同→发放贷款。
表见代理及其司法适用
2010-07-22 作者: 未知 来源: 法律快车 分享到：0
在法理学上，根据无权代理的后果归属情况，将无权代理区分为产生被代理人(本人)责任的无权代理(称为表见代理)，和不产生被代理人(本人)责任的无权代理(称为狭义无权代理)。我国合同法颁布以前的民事立法中，并无表见代理和狭义无权代理的明确规定，合同法在第四十八条、第四十九条中对狭义无权代理和表见代理作了富有弹性的规定。实际上，表见代理与狭义无权代理有严格的区别。
首先，从被代理人的角度看，表见代理与狭义无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止。但是从相对人的角度看，表见代理与狭义无权代理有着明显的区别：第一，从形式上看，表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务，仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权或者没有代理权，还是代理权已经终止的行为;第二，从法律效果上看，相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务，仍然相信代理人的行为属于代理权限内的，被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任，否则，就是狭义无权代理。就狭义无权代理而言，只有在被代理人对代理人与相对人所实施的民事行为予以追认，被代理人才承担相应的法律责任。
其次，狭义无权代理是指三方当事人，即被代理人、代理人和相对人，都能确定地知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止的情况下进行的，而相对人仍然与以被代理人的名义进行民事行为的代理人签约。由此产生的法律后果，只有经被代理人追认，被代理人才承担相应的法律责任;否则，由此产生的一切后果由代理人和相对人承担。
最后，法律规定的表见代理与狭义无权代理的功能不同。狭义无权代理属于代理制度的异常形态，立足于维护被代理人本来享有的利益，防止被代理人的利益因他人的行为受到损害。虽然相对人拥有催告权和撤回权，但如经催告，无权代理人仍不为被代理人追认，则被代理人绝对地不对该无权代理行为承担责任;表见代理的立足点是维护财产流转的安全即社会交易安全，以避免善意相对人利益遭不测事件的损害，使他在有理由的善意的相信他人是有权代理并与之交易时，由本人承担此表见代理的法律后果。
由此可见，表见代理具有以下特征：
(一)行为人的行为对相对人必须具有有权代理的全部要件
根据我国法律规定可知，有权代理三要件为：
1.代理人必须具有代理权。表见代理的代理人虽然不具有相应的代理权，但由于本人的原因使相对人相信其具有代理权。
2.代理人须以本人即代理人的名义实施民事法律行为。
3.代理人须在代理权限内实施代理行为。
(二)本人的行为足以使相对人相信行为人具有代理权
表见代理的这一特征是区别狭义无权代理的显著特征。表见代理代理人的代理权，是因本人的行为使相对人相信其存在，并且是有效的。因此表见代理的效力，不必要本人追认，本人就应当承担其法律后果。这样规定的意义在于：狭义无权代理所实施的代理行为对本人有利时，本人可能予以追认，否则，本人可以否认或者不进行追认;表见代理制度的设立是为了保护善意且无过失相对人的合法利益。当表见代理行为所产生的法律效果对相对人有益时，该相对人可以请求本人承担民事责任，否则，相对人可以行使撤回权。
(三)相对人是善意的且无过失
因相对人的过错而相信行为人具有代理权，则不能成立表见代理。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人的行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，代理的相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而签约的，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权责任。
根据合同法第四十九条之规定，表见代理只须具备一个条件即可成立，即相对人有理由相信无权代理人有代理权，而相对人“有理由”，是模糊用语，其可理解为相对人主观上“善意”，即不知也不应知代理人没有代理权，也可理解为仅指相对人所处某种客观情势，使其相信代理人有代理权。因此，在司法实践中，法官认定个案代理行为能否成立表见代理，拥有很大幅度的自由裁量权，适用效果正确与否，不得不取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握。因此，笔者认为，司法实务中适用表见代理，法官在认定相对人有无“理由”及“理由”充分与否，应从以下几个方面考虑：
(1)本人必须确有其人，并且代理人与相对人签订合同所涉及的民事行为，在签约时，是本人有能力作出的，而且依据法律规定可以作出的合法行为。本人有两种类型：一为本人是自然人，包括应具有完全的民事行为能力或限制民事行为能力人，但法律规定限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为除外。如甲作为其未成年儿子乙的监护人，将其父亲(即乙的祖父)赠与给乙的财产，作为抵押物向银行借款，诉讼中，银行主张甲行为构成表见代理。笔者认为，甲作为监护人理当保护被监护人乙的合法财产权益，其所为与民法规定监护制度的宗旨相违背，因此，银行主张甲行为成立表见代理，依据不足。二为本人是非自然人的，应是法律规定合法存在的企业法人或其他经济组织。这对在企业建立前，发起人代表企业订立的合同其所应承担的责任特别重要。如某乙受甲企业委托筹备另设一家公司，并得到工商局预先核准公司名称，乙以该公司的名义对外签订合同，公司成立后，因乙未履行合同义务，公司受到起诉，原告主张表见代理，要求公司承担责任。根据我国法律、法规规定，未经工商登记核准，不能对外发生经营活动。类似情况，原则上不能成立表见代理，所产生的民事责任应由签订合同的行为人承担。
(2)本人于无权代理发生具有过失和本人与无权代理人之间存在某种特殊关系，应当作为认定相对人“有理由”相信无权代理人有代理权的基本事实依据。如本人将空白的介绍信或盖章的合同书等债权凭证交付代理人，或者以通知或广告的方式，告知特定的或者不特定的相对人已将代理权授予行为人，而实际上并未授权;过去长期代理本人处理事务，代理人代理权已被限制或撤回或其他原因终止，但相对人不知情的。
(3)代理人是属于职务范围内行为，即履行工作职责通常范围内的所作所为。但是如果代理人权限受到内部限制，如公司章程、口头约定或者撤回曾公开允予行为人的代理权未声明对行为人权限的限制，相对人根据本人的行为或语言，相信行为人代表本人行使代理权，本人不得以内部限制为由对抗善意的相对人。如果代理人的权限受到法律限制时，就不能成立表见代理，因为法律、法规具有公开宣示的效力，任何人不得以不知情作为抗辩理由。如公司法第六十条规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将资金借贷给他人;董事、经理不得将公司资产以个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
(4)相对人“有理由”的判断，司法上应采用一般的标准。也就是说对相对人有无理由的判断依据，不是特定代理人、本人所具有的特定条件，而应以一般人通常所具备的判断能力、判断手段。这就要求法官在判断特定代理行为能否构成表见代理应综合多方面因素，如法律行为发生的原因条件、环境因素，行为人的经验、阅历、假象的掩蔽程度和一般人对假象的认知程度等加以分析认定。
浅析如何认定表见代理行为
2010-03-30 来源：吴晓梅
【案情】
原告（被上诉人、被申请人）：上海今亭房地产开发有限公司（以下简称今亭公司）
被告（上诉人、申请再审人）：广东发展银行股份有限公司上海分行（以下简称广发银行上海分行）
2004年3月26日，广发银行上海分行原工作人员张群慧以广发银行上海分行信贷三部(以下简称信贷三部)名义与今亭公司签订一份委托协议，约定今亭公司委托信贷三部进行资产管理，信贷三部帮助今亭公司融资理财，今亭公司将人民币1,400万元存入信贷三部指定帐号，期限三个月，即自2004年3月26日起到6月25日止，信贷三部为今亭公司出具代保管凭证。信贷三部承诺向今亭公司支付存入额2.5％的理财收益，资金存入当日信贷三部支付今亭公司相当于存入额2％的收益，其余收益到期结清。理财方案由信贷三部设计和提出，信贷三部在任何情况下均保证今亭公司资产本金和收益的安全、完整和无争议。该协议加盖的信贷三部印鉴系张群慧自行刻制。签约后，今亭公司依约将1,400万元存入指定帐号，并收取了张群慧以案外人上海雅驰汽车销售服务有限公司(以下简称雅驰公司)名义申请广发银行上海分行开具的金额为28万元的本票一张，相关手续由广发银行上海分行工作人员李某办理。上述协议到期后，广发银行上海分行未支付本金及收益，遂涉讼。2006年3月20日，上海市第一中级人民法院（2006）沪一中刑初字第3号刑事判决认定：张群慧在担任广发银行上海分行长宁支行副行长和信贷三部副总经理期间，为牟取非法利益，采用虚构事实、支付高额利息和私刻印章等方法吸收他人巨额资金，在不将上述资金计入长宁支行法定专用帐户的情况下非法发放给其他单位和个人，造成今亭公司尚有3,164.8万元未收回，其行为已构成用帐外客户资金非法发放贷款罪。该刑事判决现已生效。
【审判】
一审法院经审理认为，今亭公司将系争钱款划入广发银行上海分行指定的案外人帐号后，广发银行上海分行并未以今亭公司名义进行融资理财，系争协议同时约定广发银行上海分行须向今亭公司支付定额收益，因此，该协议并不具备委托理财协议的法律特征,且广发银行上海分行自认其并未获准经营任何理财品种，故可认定广发银行上海分行实际不具备从事上述业务的主体资格，系争协议违反相应法律法规强制性规定，应认定无效。张群慧系以广发银行上海分行工作人员身份与今亭公司签订本案系争协议，系争协议合同主体亦系广发银行上海分行下属信贷三部，该协议中加盖印鉴虽系张群慧自行刻制,但原一审法院同时审理的另外两个案件中查明，张群慧此前已利用广发银行上海分行真实印鉴与今亭公司签定过同类协议，故今亭公司有理由依照此前的经济往来，相信张群慧签订本案系争协议时亦系加盖广发银行上海分行真实印鉴，且广发银行上海分行其他工作人员亦参与了系争协议的履行，故广发银行上海分行应承担相应法律后果。今亭公司依据委托协议的约定实施划款行为，相应收益系以广发银行上海分行开具的本票形式支付，并由张群慧交付给今亭公司，广发银行上海分行亦未能提供证据证明今亭公司知晓系争钱款的具体用途，故应认定今亭公司系向广发银行上海分行交付系争钱款。系争协议既属无效协议，广发银行上海分行应返还今亭公司本金。广发银行上海分行作为金融机构，对其是否具有委托理财经营资质应当知晓，故导致系争协议无效的主要过错在广发银行上海分行，其应承担相应民事责任，即赔偿今亭公司相应的利息损失。今亭公司从广发银行上海分行取得的28万元亦应返还给广发银行上海分行，上述钱款可从广发银行上海分行应返还今亭公司的钱款内予以抵扣。遂判决广发银行上海分行归还今亭公司13,720,000元及相应利息。一审判决后，广发银行上海分行不服，提出上诉称：系争协议的性质应认定为由金融机构承担风险的企业间违法借贷，今亭公司与其他用资人作为导致系争协议无效的过错方应承担相应责任，广发银行上海分行不应承担还本付息的责任；张群慧的行为不构成表见代理，系争协议上加盖的信贷三部业务专用章系张群慧自行刻制的，与之前订立的两份《委托协议》加盖的真实印章不同，今亭公司应有基本的注意义务，对合同主体和印章的真实性进行必要的查证。故请求撤销原决，驳回今亭公司的全部诉讼请求。二审法院经审理认为，广发银行上海分行与今亭公司签订的《委托协议》符合委托理财协议的法律特征，在《委托协议》中委托人今亭公司与受托人广发银行上海分行约定，委托人将其资金委托给受托人，由受托人在一定期限内管理，具有明确的理财意向，并向委托人承诺按期支付给委托人一定比例收益。但鉴于广发银行上海分行并不具有委托理财和融资性担保业务资质，且协议订有保底条款，故应认定双方订立的《委托协议》为无效委托理财协议。广发银行上海分行应将委托资产本金返还给今亭公司，并支付中国人民银行同期定期存款利息，委托人因委托理财所得之收益应冲抵受托人应当返还的资金数额。现广发银行上海分行并无证据证明今亭公司有过错，而其自身系导致协议无效的主要过错方，原一审法院适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条的规定作出的实体处理并无不当。张群慧以信贷三部副总经理的身份在广发银行上海分行与今亭公司签订系争协议，这足以让今亭公司相信其是与广发银行上海分行签订系争协议。今亭公司在发现该账户名系其他公司的账户后提出了异议，但张群慧以“有事可找银行”等理由搪塞，且张群慧又向今亭公司出具了非正式的但加盖银行业务专用章的《代保管单》，对今亭公司交付而划入其他公司账户的款项明确承诺由信贷三部代为保管，广发银行上海分行的上述行为足以使今亭公司相信自己投入资金的安全性，故在系争协议的签订和履行过程中今亭公司已尽到谨慎、注意义务，并无过错。且在刑事判决所查明的张群慧的犯罪事实及定罪量刑中亦均未认定今亭公司具有过错。另外，刑事判决对张群慧的犯罪行为认定为用账外客户资金非法发放贷款罪，该罪的犯罪主体为特殊主体，只能由银行或者其他金融机构及其工作人员构成。而张群慧签订本案系争协议时系信贷三部副总经理，因此张群慧系利用其职务便利，非法使用了今亭公司的资金，进行“体外循环”，广发银行上海分行理应对其因签订、履行系争协议造成后果依法承担民事责任。关于张群慧的行为是否构成表见代理的问题，二审法院认为，一审法院认定并无不当，今亭公司依据此前签约惯例，有理由相信本案所涉协议也是广发银行上海分行的真实意思表示，且张群慧具有的广发银行工作人员的身份能够使今亭公司在主观上形成张群慧不容怀疑的具有代理权的认识。根据《合同法》第四十九条规定，张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，故广发银行上海分行应承担相应的民事责任。但今亭公司从广发银行上海分行处取得的314万元理财收益应予返还。遂改判：广发银行上海分行归还今亭公司10，580，000元及利息。广发银行上海分行不服二审判决，申请再审理由与其上诉理由基本相同。法院再审查明：原二审查明的事实属实。法院经审理认为，张群慧签订系争协议时系信贷三部负责人，其以信贷三部的名义与今亭公司签订系争协议，故广发银行上海分行依法应对张群慧签订、履行系争协议造成的后果承担民事责任。系争协议明确约定今亭公司委托信贷三部进行资产管理，信贷三部帮助今亭公司融资理财并按期支付给今亭公司一定比例收益，具有委托理财协议的法律特征。原判认定张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，广发银行上海分行应承担相应的民事责任，并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
【评析】
现实生活中，金融机构工作人员从事与身份有关的违法行为多表现为此种形式，即私刻印鉴，利用金融机构工作人员身份及银行工作场所的便利条件，对外签订委托理财协议或其他形式的揽储协议。该行为是否构成表见代理，银行应否承担民事责任？所谓表见代理，是指无权代理人在其表现出足以让相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。其法律依据是合同法第四十九条，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定。审判实践中，对相对人的信赖是否有理由的判断并无固定标准，往往需要法官根据个案的实际情况进行自由裁量，也因此常常引发争议。本案对表见代理的认定从以下几方面作了有益的探索。
一、对表见代理的认定标准
相对人“有理由相信”属于抽象事实，而法官需要在案件现存的客观事实的基础上完成对这个抽象事实的判断，并形成令人信服的心证结论。因此，在这个判断过程中，法官应从一个善良管理人的角度，按照表见代理行为发生、发展的动态过程，结合行为的前因后果进行整体的把握和认定，而不能将表见行为仅仅作为静态事实机械认定。如同样是未经授权的财务经理在他人的借款合同上作为担保人盖章，是多次合作中的惯例行为还是第一次操作，对是否构成表见代理将形成本质的差异。本案中，法院对表见代理的认定，即从操作行为的延续性、协议内容的统一性以及行为人身份的代表性等方面，进行了动态的分析和认定。首先，从当事人操作行为的延续性看。张群慧以广发银行上海分行的名义与今亭公司共签订了三份《委托协议》，本案所涉《委托协议》是最后签订的。该《委托协议》上所盖的印章“广东发展银行上海分行信贷三部业务专用章”虽系张群慧伪造，但2003年9月11日、9月25日，张群慧利用广发银行上海分行真实印鉴与今亭公司签订过两份《委托协议》，金额分别为1，090万元、1，200万元，且三份《委托协议》所对应的业务均在广发银行上海分行长宁支行办理；今亭公司交付款项的方式均为按照《委托协议》的约定，通过贷记凭证将系争款项打入广发银行指定帐号；贷记凭证上所使用的公章均为“广东发展银行上海分行业务专用章（14）”，系真实印鉴。其次，从协议内容的统一性看。张惠群之前订立的两份协议的内容与本案系争协议基本相同，另外，与协议对应的《代保管单》的内容也基本相同。最后，从行为人张群慧身份的代表性看。在签订前两份《委托协议》时，张群慧的职务为广发银行上海分行长宁支行（以下简称长宁支行）副行长，该两份协议均是以长宁支行的名义签订的。本案系争协议签订时，张群慧已调至广发银行上海分行信贷三部担任副总经理，是以信贷三部的名义签订系争协议。但张群慧身份变动后，仍属于广发银行上海分行的职员，仍然具有身份上的代表性。张群慧是否具有使用广发银行上海分行印鉴的权利，系广发银行上海分行内部管理事务，今亭公司对此并不当然知晓，广发银行上海分行亦未能提供证据证明今亭公司在签约时已知晓张群慧无权代表该行签章。另外，结合前后三分委托协议的动态发展过程，法院认为能够使今亭公司在主观上形成张群慧具有代理权的认识。今亭公司依据此前签约惯例，有理由相信本案系争协议也是广发银行上海分行的真实意思表示，张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，广发银行上海分行应承担相应的民事责任。
二、合同无效是否影响表见代理行为的成立。
一般通说认为，相对人与无权代理人之间进行的民事行为,须具备成立的有效条件。如果该民事行为违反法律或者社会公德,则属无效行为,因而不受法律保护,不构成表见代理。这一观点的适用应具体问题具体分析。因为合同的效力和代理行为的效力两者之间虽有牵连，但并不能相互取代。两者的法律依据、效力的认定标准和无效所产生的后果均有本质区别。代理行为的效力认定决定的是由谁承担法律行为的后果，而合同是否有效则决定了当事人应当承担什么样的民事责任，因为合同无效也会导致民事责任的产生。若相对人基于对被代理人的信任，而与表见代理行为人订立合同，合同又因被代理人的过错导致无效的情况下，应根据过错情况公平决定责任的承担，不能简单地因为合同无效进而否认表见代理行为的构成。这样会使具有过错的被代理人因其过错而受益，不符合法律的基本精神。本案中，今亭公司基于对银行的信任而与张惠群签订委托协议，约定由银行进行资产管理并按期支付收益，该协议具有委托理财协议的法律特征。法院基于广发银行上海分行不具有委托理财和融资性担保业务资质，且协议订有保底条款，最后认定协议无效。法院同时认定，广发银行上海分行作为金融机构，对其是否具有委托理财经营资质应予以知晓，故导致系争协议无效的主要过错在广发银行上海分行，该行应承担相应民事责任。在这种情况下，法院先根据表见代理的法律规定认定张惠群的行为构成表见代理，应有银行承担相应的法律后果，再结合导致合同无效的过错主要在银行，判令银行承担民事责任，处理并无不当。
（作者单位：上海市高级人民法院审监庭）