偶看新闻长沙明晟壹城评价:昌黎红酒事件的工商干部无罪(二)！！！兼答网友疑问
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/28 08:57:06
答网友微末小吏哦：
1、你尽管提出不同意见，不要有其他顾虑。我能在这里发表我的意见也是想听听不同意见，特别想听听说理式的意见，更希望检察机关、法院的人也来发表点意见。回答你的问题，其实也是我准备写的第三部分的问题。
你说我帖子的“主观感情色彩很浓”，是对的，任何一个人都能看得出来的，那是我对检察枉法的愤怒，是对工商不公的控诉，是对法治进程的悲哀！
2、我认真拜读了你的帖子，其实，我认为你说的情况与5名受害人是否构成犯罪没有多大关系。“不构成犯罪”是我们共同的认识，只是各自的理由不同罢了。
3、你认为：“当事人未取得食品生产许可证从事食品生产，却已取得营业执照（筹建），这就是悲剧的开始。”这与5名执法办案人员如何适用处罚的法律无关。这是登记的问题。但登记人员也没有错误。我相信：河北与四川一样，是有政府文件的（我想河北不可能是没有文件而学习的他省“先进经验”），省政府在关于支持民运企业发展的文件中明确规定，不能取得许可证的，可以先发执照，并在执照的经营范围中核定“筹建，不得生产经营”的字样。政府文件说得这么细致到经营范围如何写，我想是有工商的人参加制定文件的。所以，登记人员按照文件规定核定“筹建”的经营范围并没有错。错在什么地方？
看看下面的讯问笔录（不是询问笔录）就知道了（不是杜撰）：
检问：（问登记人员）：这是你发的XX烟花爆竹有限责任公司的营业执照吧？（出示执照）
登答：是的。
检问：你办理营业执照时是否要求他（申请人）提供《烟花爆竹安全生产许可证》？
登答：没有。但是，我按规定在经营范围中核定的“筹建”不得生产经营。
检问：请你看看《烟花爆竹安全管理条例》，（出示）。你读读第10条2款。
登答：（读条文）：“生产烟花爆竹的企业，持《烟花爆竹安全生产许可证》到工商行政管理部门办理登记手续后，方可从事烟花爆竹生产活动。”。。。。。。。但是。。。
检问：别“但是”，你先回答：你是否按照行政法规的规定，凭许可证办理的营业执照？许可证是否办理营业执照的前置还是后置？
登答：是前置，但是。。。。。
检问：别“但是”，你只需要回答，“是”还是“不是”。
登答：是前置，但是。。。。。
检问：别“但是”，你回答：你是否按照国务院规定要求凭许可正办理的营业执照？只回答：“是”还是“不是”？
登答：没有。但。。。。。。。
检问：那么你是说：你没有按照法律（规）的规定凭许可正办理营业执照罗？
登答：我是凭文件办理的。。。。
（后面还有检察人员问的登记人员文化情况、培训情况，知不知道法律等级效力等等）
看到这里就知道了吧：登记人员的登记是有依据的，政府的文件没有检察院同意是不行的！
话说回来，检察院的问话并没有错，错在法律规定的前置许可，在政府文件中就变成了后置许可，是谁在滥用职权？
本案河北昌黎的登记是发生在2009年，5名办案人员也是2009年处罚的，中央台暴光之时已经是2010年12月的事了，这个时候嘉华公司已经是证照齐全了！所以，检察院指控工商没有没收生产工具致使继续生产经营假冒伪劣红酒的理由就不成立了。何况质监的监控还在监督着生产环节。
既然登记人员在经营范围中核定“筹建，未取得许可不得经营”是有政策依据的。虽然“筹建”不能叫经营范围，最多也是个行政命令，将行政命令写入营业执照虽然大大的不妥，但也是有依据的。也就只能将“筹建”做经营范围解释。由此，引出下面的问题：
4、关于适用法律问题。你认为“特别法优于普通法”，“上位法优于下位法”，也就是《食品安全法》优先于《无照经营取缔办法》。法理上这是对的。但有一个条件，就是：对同一个问题规定不一致时，才有选择的必要。当特别法、上位法对某个问题没有规定时，就应当适用有具体规定的普通法、下位法。
《无照办法》14条2款规定了对无照经营的处罚，法律法规有规定的，从其规定。但是，《食品安全法》并没有对无照经营的处罚规定，84条是对无证经营的处罚规定，更没有对超越经营范围的处罚规定，所以，昌黎工商适用法律并无不妥。
更何况，检察院指控昌黎工商适用法律不当的理由是“没有没收生产工具，致使继续。。”，说的是自由裁量是否适当的问题。但《无照办法》也规定有没收工具的规定，一个非法收入3000元的案件，没收了非法所得并处罚款3000元，自