仙境传说黄宝石:江苏省盐城工商行政管理局行政处罚若干问题法律适用的指导意见

江苏省盐城工商行政管理局

行政处罚若干问题法律适用的指导意见

近年来，随着规范提升年、业务建设年主题活动的开展，全系统依法行政意识逐步增强，执法行为日趋规范，执法素质明显提升。但在执法活动中也暴露出一些新的情况和问题，特别是由于现行法律法规存在交叉、重叠、竞合以及转致适用较多的情况，使得基层执法人员对一些疑难案件法律适用难以准确把握，因而导致行政执法中不时出现法律适用不准确、不规范、不统一的现象。为进一步规范行政执法行为，提升依法行政水平，指导全市工商行政管理机关和执法人员正确适用法律，保障行政相对人的合法权益，根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政处罚法》及相关法律、法规、规章和行政解释的规定，结合行政执法工作实际，特提出如下法律适用指导意见。

一、关于行政处罚法律适用的基本原则

1、法律适用应当坚持上位法优于下位法的原则，法律、行政法规另有规定的除外。

法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级人民政府的规章。

2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，一般按照下列情形适用：

（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；

（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；

（3）地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；

（4）地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；

（5）尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用。

3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，一般按照下列情形适用：

（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；

（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；

（3）地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；

（4）地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用。

4、法律适用应当坚持特别法优于一般法的原则。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，应当适用特别规定。但是一般规定进行了修订或修改，新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。

5、法律适用应当坚持新法优于旧法的原则。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，应当适用新的规定。

6、法律适用应当坚持从旧兼从轻的原则。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

7、行政相对人的违法行为在新法律、法规、规章施行以前已经终了，具体行政行为拟在新法律、法规、规章施行以后作出的，执法程序方面适用新的规定，实体方面适用旧的规定，但新的规定减轻或者免除行政相对人行政法律责任的的除外。

行政相对人的行为跨越新旧规定实施时间，有连续或者继续状态的，一般情形下适用新的规定作出处理。

二、关于查处无照经营及违反登记法规行为的法律适用

8、无需取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，应当登记为企业法人或营业单位的，适用《企业法人登记管理条例》处罚；冒用有限责任公司或股份有限公司名义从事经营的，适用《中华人民共和国公司法》和《公司登记管理条例》处罚；未经核准登记而以个人独资企业、合伙企业名义从事经营的，分别适用《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国合伙企业法》有关规定处罚；未经核准登记而擅自从事个体经营活动的，适用《城乡个体工商户管理暂行条例》的有关规定定性处罚。

违法主体类型无法确认的，可以适用《无照经营查处取缔办法》定性处罚。

9、应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事无照经营活动的无照经营行为，以及超出核准登记的经营范围擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，可以依据《无照经营查处取缔办法》第九条规定行使职权，并可以依照第十四条规定实施处罚，但法律、法规对处罚种类、幅度及管辖权另有特别规定的，则应当转致适用特别规定。

10、工商行政管理机关在巡查中发现市场主体的前置许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期限届满的，应当依照法律、法规的规定撤销注册登记或者吊销营业执照；法律、法规未规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，则应当根据企业的类型分别依照《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》、《合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》中关于应当办理而未办理变更登记的规定查处。

11、无照或者超出核准登记的经营范围擅自从事危险化学品、印刷、直销、拍卖、粮食收购、报废汽车回收、房地产开发、互联网上网服务、娱乐场所等经营活动的，分别适用《危险化学品安全管理条例》、《印刷业管理条例》、《直销管理条例》、《中华人民共和国拍卖法》、《粮食流通管理条例》、《报废汽车回收管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《娱乐场所管理条例》等法律法规处罚。

属于《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》中所指违法行为且属于工商行政管理部门职权范围的，适用该特别规定。

12、属于后置许可项目，工商行政管理部门在核定的营业执照经营范围上加注“凭许可证或者资质经营”，当事人在未取得许可证或者相应资质的情况下擅自经营的，不能以超范围定性处罚，应当依法及时移送有管辖权的部门查处。

13、个体工商户一照多点开展经营活动，增设经营点在登记机关辖区外经营的，依据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条的规定定性处罚；增设经营点在登记辖区内经营的，依据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十六条第一款的规定定性处罚。

14、未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义从事经营活动的，依据《公司登记管理条例》第八十条规定定性处罚。

15、有限责任公司或者股份有限公司擅自设立分公司的，以及有限责任公司或者股份有限公司的分公司又擅自设立分支机构的，可以适用《无照经营查处取缔办法》定性处罚。

16、营业执照有效期属于法律、行政法规强制性规定而核定的，当事人在营业执照有效期届满后继续从事经营活动的，可以按照无照经营定性处罚。

17、民办非企业单位、社会团体在登记范围内擅自从事营利性经营活动的，依据《民办非企业单位登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》的规定，应由相应的登记管理机关依法查处。但当事人擅自从事登记事项以外的经营活动的，工商行政管理部门可以适用《无照经营查处取缔办法》及相关法律、法规规定依法查处。

18、机关、团体、企业事业单位、学校内部食堂、浴室对外承包经营行为的，按下列情形分别处理：

（1）服务对象仅限于单位内部员工（含学生）的，不作为无照经营查处；

（2）同时对外部提供经营性服务而未依法领取营业执照的，可以依照《无照经营查处取缔办法》定性处罚。

三、关于查处不正当竞争行为的法律适用

19、对招投标过程中串通招投标行为的管辖，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》关于管辖权除外条款的规定，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别应由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，应由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，应由外经贸行政主管部门负责；土地招标、挂牌、出让、招租活动的监督执法，应由土地管理部门负责。

20、电信业务经营者实施的限定电信用户使用其指定的业务，限定电信用户购买其指定的电信终端设备或拒绝用户使用合格的电信终端设备，擅自改变或变相改变资费标准、擅自增加或变相增加收费项目，作容易引人误解的虚假宣传，限制电信用户选择其他电信业务经营者依法开办的电信服务以及以排挤竞争对手为目的、低于成本提供电信业务或者服务等不正当竞争行为，依据《电信条例》规定应由相关电信管理机构查处。

21、被指定的经营者借助于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者的指定而滥收费用的，工商行政管理部门可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》查处。

公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者所实施的与限制竞争行为无关的滥收费用行为，应由价格主管部门管辖。

22、工商行政管理机关可以依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，查处保险机构和保险从业人员以外的单位或者个人的商业贿赂行为以及保险机构和保险从业人员的收受贿赂行为。保险机构和保险从业人员的其他商业贿赂行为，适用《中华人民共和国保险法》的有关规定应由保险监督管理部门查处。

23、下列情形不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所指的商业贿赂行为，工商行政管理机关不能依据《中华人民共和国反不正当竞争法》定性处罚：

（1）建筑商为尽快结算工程款或者为顺利通过监理检测进行的贿赂，属于刑法意义上的贿赂行为；

（2）企业在销售活动中为了鼓励购买方及早偿还货款，根据购买方付款期限的长短而给予一定折扣即现金折扣的行为；

（3）生产企业根据代理商或者经销商的销售业绩而给予奖励的行为；

（4）学校按照教材标价向学生收取费用，并将所得的教材差价部分作为收入账外暗中进行账务处理的行为。

24、药品生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，工商行政管理机关既可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》定性处罚，也可以直接适用《中华人民共和国药品管理法》第九十条定性处罚。

25、药品的生产企业、经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，根据《中华人民共和国药品管理法》第九十一条规定，应由卫生行政部门或者其所在单位依法处理，工商行政管理机关无管辖权。

26、经营者之间的附赠行为（按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外）只能视为商业贿赂行为，不能等同于商业贿赂行为，工商行政管理机关只能依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定查处给付方。

27、在商品或者包装上对国家标准要求必须标注的事项作引人误解的虚假标注的，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项定性，转致《中华人民共和国产品质量法》处理；法律、行政法规另有特别规定的除外。

28、在商品包装上，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，适用《中华人民共和国广告法》处理。

29、经营者利用广告以外的其他方法，对其获奖获优情况进行不真实的宣传，误导公众，扰乱市场竞争秩序的，可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十四条定性处罚。

30、经营者明知或应知产品包装上有虚假质量表示仍然购销该商品的，适用《江苏省实施〈反不正当竞争法〉办法》第七条第二款、第二十三条定性处罚。

销售者在销售过程中实施了积极宣传行为的，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十四条定性处罚。

四、关于查处制售假冒伪劣商品行为的法律适用

31、经营者所销售的商品经鉴定不符合国家标准、行业标准，且不合格的指标直接危及到人体健康和人身、财产安全的，适用《中华人民共和国产品质量法》第四十九条定性处罚；不合格指标不直接涉及到人体健康和人身、财产安全的，但当事人以不合格冒充合格产品的，适用《中华人民共和国产品质量法》第五十条定性处罚。

32、销售应当在商品及其包装上标明的内容而未按规定标明的，其中属于《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第（四）项、第（五）项所列情形且情节严重的，适用该法第五十四条处罚。销售其他应当在商品及其包装上标明的内容而未按规定标明的，适用《江苏省实施〈反不正当竞争法〉办法》第七条、第二十三条定性处罚。

经营者所销售的商品属于《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》所指的假冒伪劣商品范围的，可以适用《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》定性处罚。

33、销售注水或者注入其他物质的猪肉及其制品的，适用《生猪屠宰管理条例》第十八条第（二）项处罚。

34、施工单位在施工过程中使用不合格建筑材料的行为，适用《建设工程质量管理条例》的规定，应由建设行政管理部门依法处理；施工单位在施工过程中购销或者变相购销不合格建筑材料的，工商行政管理机关可以适用《中华人民共和国产品质量法》等相关法律法规处理。

35、经营假冒伪劣兽药的，依据《兽药管理条例》的规定，应由县级以上人民政府兽医行政管理部门予以行政处罚。

36、经营假冒伪劣饲料或者饲料添加剂的，依据《饲料和饲料添加剂管理条例》的规定，应由县级以上人民政府饲料管理部门予以行政处罚。

37、经营假冒伪劣农药的，工商行政管理机关可以适用《农药管理条例》定性处罚。

38、销售未取得进网许可的电信终端设备产品的，依照《电信条例》规定，应由省级电信管理机构查处；销售伪造进网许可标志的电信终端设备产品的，工商行政管理机关可以适用《中华人民共和国产品质量法》定性处罚。

39、销售超过商标使用许可区域的产品或者销售的商品不符合商标权利人内部区域供应管理规定的，工商行政管理机关不得以商标侵权行为对销售者实施行政处罚。

40、工商行政管理机关依法对当事人非法经营的物品采取查封措施后，当事人擅自销售、转移、隐匿被查封的物品的，法律、法规对其有相应处罚规定的，适用相关规定处罚。

当事人拒不执行工商行政管理机关依据《中华人民共和国反不正当竞争法》作出的责令暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁有关财物决定的，可以适用《工商行政管理暂行规定》处罚。

41、无证、无照擅自印制他人注册商标标识，侵犯他人注册商标专用权的，适用《中华人民共和国商标法》第五十二条定性处罚；同时有其他印制行为的，可以适用《印刷业管理条例》第三十四条另行处罚。

印刷企业接受委托印刷注册商标标识、广告宣传品，违反国家有关注册商标、广告印刷管理规定的，适用《印刷业管理条例》第三十条第二款定性处罚。

五、关于法规竞合以及违法行为聚合或者竞合情形的法律适用

42、行政相对人基于一个违法目的或者过错，所实施的违法行为及其引起的违法状态在一定的时间、空间上处于持续或者继续状态的，在适用法律时应当作为一个违法行为定性处罚。

43、行政相对人基于一个违法目的或者过错而实施了一个（种）违法行为，同时触犯多个法规的，应当按照行为与责任相应、过错与惩罚相当的原则，结合违法行为所侵害的客体，选择适用一个法规定性处罚。

44、行政相对人基于一个违法目的或者过错，其实施违法的手段行为或者结果行为又分别构成其他违法行为的，按照重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为的原则，选择适用行政法律责任相对较重的法规定性处罚。但法律、行政法规另有特别规定的除外。

45、在产品上假冒他人注册商标，同时又假冒商标权利人的厂名厂址的，属于一个违法行为，适用《中华人民共和国商标法》定性处罚；销售上述产品的，适用《中华人民共和国商标法》定性处罚。

46、当事人主观上为了虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资，而向登记机关隐瞒事实或者提供虚假材料的，适用《中华人民共和国公司法》中有关虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资的规定定性处罚。

六、适用本指导意见的几点具体要求

47、本意见是针对全市工商行政管理系统近年来在行政执法中所遇到的若干问题，依据现行法律、法规、规章及司法解释、行政解释等规范性文件制订的法律适用指导性意见，各级工商行政管理机关不得在法律文书中直接引用。上级机关对上述问题有新的规定的，执行新的规定。

48、各级工商行政管理机关在查处、认定各类违法行为过程中，可以参照相关的行政解释、司法解释以及除法律、法规、规章以外的其他规范性文件，但不得在法律文书中直接引用。

49、各级工商行政管理机关在行政执法中对疑难个案适用法律不能确定的，应当书面向上级机关请示，以上级工商行政管理机关的书面答复为准。

50、本意见由江苏省盐城工商行政管理局法制处会同公平交易处等相关业务处室负责解释。