福州到曼谷往返机票:江三角律师事务所

撰稿：屈晓蓉

【案情简介】

2007年11月17日，A公司与甲签订聘用协议书并发放聘任书，协议约定：A公司聘请甲为该公司总经理，主管公司工作，聘期三年；甲的待遇为月薪2万元，额外奖金根据营销利润浮动，工资发放日是每月13日；甲任职期间须每月生产机电产品35台以上，并成立独立之研发设计课。

从2007年12月18日领发第一笔工资至2008年2月，甲领到工资均不足额，分别为8500元、12550元，9700元，原因是公司认为甲在任职期间没有完成每月35台机台的任务，亦未成立研发设计课，还因不了解公司产品，数次执行董事会决议不及时给公司带来损失。

2008年2月14日公司派甲以特级一级主管身份至天津拓展公司业务，甲知悉后既不参加主管工作会议，也不执行前往天津的安排，在与董事会领导发生碰撞后自动离开公司。

2007年2月17日，公司向甲提出解除劳动合同，甲认为公司单方解除劳动合同的行为违法，遂起仲裁，要求按原合同约定岗位履行劳动合同。

【案例评析】

本案的焦点在于A公司解雇甲是否具备法定理由，涉及到两个问题。

关于第一个问题。A公司能否以“甲严重违反用人单位规章制度”为由解除劳动合同。虽然甲未履行任何手续，“在与董事会领导发生碰撞后自动离开公司”，但并非必然导致A公司可以“甲严重违反用人单位规章制度”为由解除劳动合同。A公司行为的合法与否取决于公司在规章制度中是否对“员工擅离岗位属于旷工行为”，“旷工达到何种程度属’严重违纪’且公司可作’解除劳动合同’处理”等相关内容进行过明确规定。倘若公司规章制度明确规定“员工连续旷工三天以上属于严重违纪行为，公司可解除劳动合同”，且该规章制度经过合法的民主和公示程序，那么A公司的单方解除行为合法有据；反之，则A公司行为违法。但据本案看来，A公司似乎无此规章制度。

关于第二个问题。A公司能否以“甲不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作”为由解除劳动合同。虽然A公司与甲在《劳动合同》中约定“甲任职期间公司每月生产机电产品35台以上”，而实际履行中，甲未完成此项任务，A公司亦随即对甲做出了调整岗位的处理——调其至天津，这一过程从表面上基本符合《劳动合同法》第四十条第（二）项规定的解除理由，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同”，但事实上，最终A公司月产品生产数量不足35台并非必然由总经理责任所致，其中的联系值得商榷，仅以此作为“甲不能胜任工作”的证据欠妥。A公司对甲的其他几项不满也没有充分证据。总体说来，A公司在甲“不能胜任工作”以及“经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作”两个事实的证据问题上，都缺乏有效的证明。

由此可见，A公司解除甲劳动合同可能依据的两种理由均不能成立。在甲提出仲裁的情况下，A公司面临败诉的风险。

此外，值得一提的是，A公司无合法理由而不足额发放甲的工资属 “克扣”工资行为，这一行为可引致四项法律后果：（一）用人单位补发工资；（二）由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；（三）劳动者可随时要求解除劳动合同；（四）劳动者可要求用人单位按工作年限支付经济补偿金。

【友情提示】

1、  用人单位在规章制度中对何谓“严重违纪”作出具体界定。

（1）具体方法：

①定性和处罚并存

由于“禁止行为”和“可解除劳动合同行为”之间存在不对等性（“解除劳动合同”仅仅是对员工作出“禁止行为”所有惩处手段中的一种），因此，规章制度中不但须细列哪些行为属禁止行为，同时还应写明，如果违反此项规定可做解除劳动合同处理。否则，即使有规章制度，也无法称为合法解除劳动合同的依据。

②列明“严重违纪”行为

这是对《劳动合同法》第三十九条第二款的最直接应对，但要注意过错程度相当，不能显失公平，否则终会被仲裁和法院认定为无效。具体规定可以是：下列哪些行为属于严重违纪行为：A行为、B行为、C行为……

③订立严密的逻辑体系

这种方式主要解决某些员工大错没有、小错不断，企业却对之束手无策的难题。如常见的迟到现象，即可如此规定：员工迟到X次属于一般违纪；三次一般违纪构成一次较严重违纪；三次较严重违纪构成一次严重违纪。经过这样的规定，纵然是“迟到”这样的小错，只要累计到位，单位依然可作解除劳动合同处理。值得注意的是，所有的规定必须建立在公平、合理的前提之下，如果企业规章制度规定显失公平，仲裁、法院同样不予支持。

（2）       明确处罚目的

用人单位对违纪员工的处罚是为了规范企业用工管理，督促员工努力工作，而不是为了扣罚员工工资、剥夺员工权利。因此，在设计制作违纪处罚规章制度时，应注重处罚适当、改正不究、奖惩相辅的原则。

（3）区分违纪事实

用人单位可以根据违纪事实的情节、造成的后果、员工的主观状态（故意还是过失）等评判标准来区分违纪行为的严重程度。例如，故意损坏公司机器设备与操作失误损坏公司机器设备，当然应作不同程度的处罚。

（4）       注重可操作性

用人单位设计制作员工违纪处罚的规章制度，是为了日后在用工管理中运用，因此需要注意操作性和实用性。例如，“员工在工作时间谈私事超过五分钟，给予口头警告”，这样的规定就不具可操作性，因为除非员工自己承认，公司是很难证明员工之间谈话内容的。

综上所述，用人单位以员工严重违反规章制度为由解除劳动合同，常常会导致劳动争议，况且此类劳动争议在司法实践中，用人单位的胜诉率一直不高，因此建议用人单位建立完善合法合理的违纪处罚规章制度。

2、细化企业内部的岗位分工以及各个岗位的岗位职责

用人单位依据《劳动合同法》第四十条第二项规定解除劳动合同有三步程序需要通过自主完成：第一步是用证据将“劳动者不能胜任工作”的事实固定化、法律化；第二步是对劳动者培训或者调整工作岗位；第三步是用证据将“培训或调岗后，劳动者仍不能胜任工作”的事实固定化、法律化。其中，第二步关键在于用人单位能否想到，而第一、第三步关键在于用人单位能否做到。换句话说，在能够想到的情况下，能否证明“员工不能胜任工作”是用人单位在遇到本类“无过错”员工时能否顺利解除劳动合同的难点所在。而要想证明“劳动者不能胜任工作”，就必须具备“随时能够对劳动者工作状况加以评估”的能力，要做到这一点，细化企业内部的岗位分工以及各个岗位的岗位职责便是关键。如，对于每一个岗位的工作职责做出清晰而具体的界定和描述，对每一项工作任务列明具体的行为标准，如果需要，还可对业务人员列出正常状态下能够达到的业绩标准，通过量化和有形化的方式，使对“员工不能胜任工作”的证明要求变得具有可操作性和易实现性。否则，即使用人单位事后想到，再想收集证据欲求弥补亦是枉然。

此外，“细化企业内部的岗位分工以及各个岗位的岗位职责”还有助于用人单位制定有效的新进员工录用条件。如果用人单位内部岗位职责具体、明晰，一旦岗位空缺需招录新人，单位即可参照原有的岗位职责拟定录用条件，如此经过实践检验“提炼”出的录用条件将更加容易挑选到真正适合空缺岗位的人选。反之，如果平时无岗位职责，录用条件的制定在无有效参照的情况下很容易与实际需求偏离。