逗比提督与废柴舰娘:注册资本制度的目的及两虚一逃的界定 - 【工商工作研究.总局合作网站】 - 中国工商论坛 ...

注册资本制度的目的及两虚一逃的界定
           湖南省涟源市工商局袁小明

一、注册资本制度是对债权人最低限度的保护
有限责任公司和股份有限公司的股东不像个人独资企业的投资人和普通合伙企业的合伙人一样对外承担无限责任或无限连带责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。这种制度设计虽然鼓励了股东投资开办公司的积极性，但对债权人来说却带来了巨大的风险。为了将债权人承担的这种风险降到最低，新《公司法》作了以下限制性规定：
1．设定注册资本最低限额。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元、一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元、股份有限责任公司的注册资本最低限额为人民币500万元，法律、行政法规对有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定；
2．设定注册资本最长到位期限。分两种情形：一是采用折衷资本制的普通有限责任公司和发起设立的股份有限公司，其注册资本最迟在公司成立后两年内缴足，设立投资公司最迟在五年内缴足；二是采用实收资本制的一人有限责任公司和募集设立的股份有限公司，其注册资本在设立时就必须是实收或实缴，即设立时一次缴足。
3．将注册资本和实收资本同时设定为登记注册事项。对于采用折衷资本制的公司来说，股东承诺认缴的出资总额或发起人认购的股份总额对应的是注册资本，股东实际交付的出资总额或实际购买的股份总额对应的是实收资本。将注册资本和实收资本同时打印在营业执照上可以突显注册资本的实际到位情况，债权人可以据此便捷地衡量风险。采用实收资本制的公司自成立始其注册资本和实收资本就应当是一致的。
注册资本制度的存在，除了公司经营本身的需要外，维护交易安全、将债权人的风险降至最低是最大目的。为了防止这种最低限度的保护不至于被破坏，《刑法》第158条设定了虚报注册资本罪、第159条设定了虚假出资、抽逃出资罪，《最高人民检察院、pol.ice部关于pol.ice机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》则给出了具体的可供操作的刑事立案标准。刑事立案的范围与行政处罚的范围有些不一样，后者宽于前者。比如虚报注册资本和虚假出资，在法定出资期限内可以给予行政处罚，但刑事处罚要在法定出资期限过后。尚不构成刑事犯罪的，应分别依据新《公司法》第199条、第200条、第201条给予行政处罚。
二、虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的界定
1．虚假出资
股东或发起人应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额或认购的股份，未按期足额缴纳的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东或发起人承担违约责任。虚假出资的本质特征是“公司的发起人、股东未交付或未按期交付作为出资的货币或非货币财产”。通俗地讲就是股东承诺认缴的出资额或发起人认购的股份未兑现或假兑现。
虚假出资的类型：
⑴未兑现虚假出资（以下简称未兑现）——未按期缴纳或虽按期但不足额缴纳出资。对于此种情形，应当以经过登记机关登记的公司章程作为判断的依据，凡是未按照公司章程规定的出资期限、出资方式、出资金额出资的都是虚假出资。尽管新《公司法》已实施多年，但仍有相当一部分人囿于思维定势的局限，认为虚假出资肯定存在一个作弊的过程，而对认定这种不作为行为就是虚假出资还不习惯。实际上这是一种错觉，如果能站在注册资本制度的本意——保护债权人的角度看问题也许就容易多了。
⑵假兑现虚假出资（以下简称假兑现）——编造虚假的交易关系不实际交付出资。股东形式上有出资，但实际上并没有出资。形式上出资主要表现为验资报告及其附件形式上的真实性；实际上未出资包含两方面的涵义：一是股东的货币、非货币财产未转移至公司名下；二是股东对转移的货币、非货币财产没有所有权。
假兑现最常见的手法是垫资验资，即由中间人将一定数额的资金交存申请验资公司开设在银行的验资账户，验资完成后立即转走，中间人再收取验资公司一定比例的手续费。此种出资，验资报告是真实的，如果股东或发起人之间不存在共谋或默契，就不能算是虚报注册资本；其次，股东对验资款既不具有法定所有权，也未转移至公司名下，自然谈不上抽逃出资。即使中间人在公司成立后才将资金抽走也应认定为虚假出资，因为股东没有真实地投入资本，中间人撤走资金只是早几天或晚几天的事，公司的实收资本不会因此增加，可以用于经营活动的资金不会因此增加。
2．虚报注册资本
股东缴纳出资或发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。虚报注册资本的本质特征就是“提交虚假证明材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”，构成虚报注册资本应当同时具备以下三个条件：
第一，股东或发起人共谋、达成合意或默契，部分或全部股东虚假出资上升为公司意志，纯粹的股东个人行为不构成虚报注册资本；
第二，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒了重要事实，两者至少应有其一，主观恶性明显。《公司法》第199条同时提及了两种虚假材料，一种是虚假验资报告、虚假资产评估报告及其附件等虚假材料，另一种是伪造、变造的前置许可ZJ等虚假材料，它们之间有着本质的不同，应注意区分：①目的不同。前者为虚报注册资本，后者为骗取公司登记；②设定的处罚不同。前者的罚款幅度是虚报注册资本金额的5%以上15%以下。后者的罚款幅度是5万元以上50万元以下。其他欺诈手段包括贿赂从事金融和工商登记注册等的工作人员；
第三，发生于公司登记时并已骗取了公司登记。公司登记包括设立登记和变更登记。
虚报注册资本与虚假出资的关系：
⑴虚假出资不一定构成虚报注册资本，单纯的虚假出资仅仅体现在个人意志层面上，是股东个人行为。只有股东虚假出资上升为公司意志，公司才构成虚报注册资本。公司意志体现为全部股东、发起人明知或应知，或者以股东会、股东大会、董事会决议等形式作出；
⑵虚报注册资本必然伴随有股东虚假出资，反过来说，如果所有股东都真实出资了，又哪来的虚报注册资本。这种虚假出资应当是假兑现，未兑现无论如何也不会构成虚报注册资本，因为未兑现不具备虚报注册资本的第二个构成要件，虚报注册资本是一种积极的主动作为，未兑现仅仅是一种消极的不作为。
⑶从应受处罚的对象来说，公司及虚假出资的股东都是具有独li人格的责任主体，且都有过错。国家工商行政管理总局在《关于对虚假出资、抽逃出资的外商投资企业中方股东能否由县级工商行政管理局处罚问题的答复》（工商外企字[2002]第71号）中就提出：“公司的发起人、股东虚假出资、抽逃出资的，应当由公司登记机关对公司的发起人、股东实施行政处罚。公司登记机关在查办上述案件过程中，发现公司在办理登记时存在虚报注册资本、提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段，骗取公司登记的，公司登记机关应当对公司实施行政处罚。”这种双罚制应该得到肯定，在处罚皮包公司时尤有必要，因为皮包公司名下没有什么财产，处罚皮包公司等于是没处罚，而让实际实施的股东逍遥法外是非常不合理的。实际上，《刑法》第158条就直接对股东和单位分别设定了刑事责任。股东虚假出资的刑事责任由股东自己承担，单位虚报注册资本的刑事责任除罚金以外由直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担。
3．抽逃出资
有限责任公司成立（以公司营业执照签发日为成立日）后股东不得抽回其出资；发起人、认股人自缴纳股款或者交付抵作股款的出资后即不得抽回其股本，除非未按期募足股份、创立大会未按期召开或者创立大会决议不设立公司。抽逃出资应当同时具备以下三个条件：
第一，发生于公司成立后，这是抽逃出资的时间要件。但它是必要条件而非充分条件。
第二，存在真实的出资，这一点单纯从抽逃出资的字面意义就可以理解。实施的动作是抽逃，抽逃的对象是出资。如果连抽逃的对象都不存在，抽逃又从何谈起。
第三，公司对真实的出资拥有实际控制权，就象上面说及的垫资验资，虽然验资时有真金白银流入，但公司并不对验资款拥有实际控制权，不能用于经营活动，所以公司成立后撤资的垫资验资也是虚假出资而非抽逃出资。
抽逃出资的表现形式多种多样，包括但不限于以下几种：
⑴在公司成立后控股股东即利用其优势地位，强行将已作为出资的货币性财产划转至个人账户或者自己控制的关联公司账户上，或者将已作为出资的非货币性财产转移，然后以其它未经审计评估且实际价值明显低于其入账价值的非货币财产顶账或者以同户名货款或往来款项轧平，还有直接借记“长期应收款”、“其他应收款”等往来款项的，更有甚者以白条抵库，不进行任何的账务处理；
⑵在未弥补亏损、未提取法定公积金之前分配利润（法定公积金已达到注册资本的50%的不在此例），或者干脆通过少计成本多计收入，编制虚假的财务报表夸大利润来分配股利，最终达到抽逃出资的目的；
⑶控股股东利用关联交易，通过内部转移价格高进低出来掏空公司，结果是富了和尚穷了庙，侵害的不仅仅是债权人的利益，同时遭到侵害的还有小股东的利益；
⑷股东借款长期不还变相抽逃出资。