济南到云南的飞机票:（转帖）农村宅基地使用权立法缺位及冲突问题

农村宅基地使用权立法缺位及冲突问题

张东伟

内容提要：

农村宅基地使用权的立法缺位及冲突问题，对农村整体经济发展的负面影响日渐严重，并造就和激化了政府与农民之间的新矛盾。为此，本文通过对建国以来中央对农村宅基地使用权的立法政策进行梳理和分析，结合一些地方政府的行政管理与司法案例[①]，对农村宅基地使用权分类予以详细地探讨，并独创性地提出以下几方面观点：

1、村民与集体经济组织成员是两个既有联系又有区别的概念，集体经济组织成员才是具有农业户口的农村自然人最小的法律身份计量单位，是获取宅基地使用权的最终对象。

2、《村民委员会组织法》第19条将“宅基地的使用方案”提交村民会议讨论决定之规定，无论是从物权、行政管理、村民自治还是立法原意来看，都是值得商榷的，有必要予以修改。

3、从我国的《宪法》和《土地管理法》的立法精神来分析，并不是所有的集体经济组织成员都可以平等获得宅基地使用权。

4、虽然我国曾立法规定，非集体经济经济组织成员可以经过审批获得宅基地使用权，且行政法规《村庄和集镇规划建设管理条例》仍然有效，但实际上中央政策已经发生变化，他们已经无法获得宅基地使用权。

5、关于宅基地分配制度：“一户一处宅基地”立法原则过于概括，使农村宅基地分配制度的不公平、不合理成为普遍现象，许多地方立法直接侵害了农民的正当居住需求。同时，农村获得宅基地是无偿的，哪怕是占用耕地面积，也不需要缴纳耕地开垦费。

6、关于宅基地使用权流转：国家出台的各项禁止城镇居民购买农民房屋，不符合农村经济发展，也无法真正有效解决农村乱占耕地的问题。《物权法》（草案）的第162条“禁止城镇居民在农村购置宅基地”之规定，并不能达到立法本意，还会诱发农民的道德败坏，有必要重新进行设计。

7、《担保法》禁止宅基地使用权抵押之规定，是变相禁止了农村房屋可抵押的规定，间接地阻碍了农业经济发展。

8、将宅基地使用权作为非居住用途使用，是间接地改变了集体经济组织成员之间平等使用宅基地使用权的原则，并激发了成员之间的新矛盾，是影响新时期社会安定的一个严重隐患。

9、宅基地被政府征收后的补偿安置问题，由于国家无统一规定，造成一些地方政府的行政行为超越宪法精神，且相互抄袭已出台的规范化政策，无视集体经济组织的物权所有权人和农民的合法权利，国家干涉已是迫在眉睫。

关键词：

农村宅基地 宅基地使用权 集体经济组织成员 边缘个体成员 村民会议 宅基地补偿 

引言

农村宅基地使用权是指农村集体经济组织成员依法无偿无期限获得建造居住房的一种集体土地使用权。目前我国调整和管理宅基地使用权的法律法规主要有《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《村庄和集镇规划建设管理条例》和《确认土地所有权和使用权的若干规定》及各省市的地方性法规、规章和规范化文件。

现有的农村宅基地使用权政策法规与行政管理，由于存在严重的立法缺位与冲突，已无法满足农村经济发展体制的需求，给农村经济发展和农民个人合法权益带来了不可估量的损失，同时也是农村基层组织存在腐败现象的重要原因之一。如再不加以修正和创新，很有可能会成为阻碍农村经济发展的绊脚石，从而影响到国民生产经济的总发展。为此，本文结合一些地方政府的行政管理与司法案例，就目前宅基地使用权存在的主要立法缺位与冲突问题作一番探讨，并提出自己的见解。

一、建国以来农村宅基地的政策概况

纵观我国六十余年的土地法管理历程，笔者将对农村宅基地的管理简要分为四个阶段：

第一阶段，标志是《中国人民共和国土地改革法》[②]。国家将依法没收或征收得来的土地分给无地或少地的农民，建立了农民私人所有的土地制度。土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营，买卖及出租其土地的权利。农民对宅基地享有充分的所有权和处分权。

第二阶段，标志是《农村人民公社工作条例修正草案》[③]。该法律将农村的土地（包括宅基地）所有权归属集体（生产队）所有，社员（集体经济组织成员）只有使用权，而没有所有权（包括处分权），同时，也是建国以来国家第一次正式确认和使用农村宅基地这概念。[④]一九八二年的《宪法》第十条[⑤]进一步予以了明确和巩固。

第三阶段，标志是《村镇建房用地管理条例》[⑥]。该行政法规第一次以法律形式确认农村农民要获得宅基地使用权，需要经过政府的审批，但一直没有在全国范围内展开有效实施。直到1986年的《中华人民共和国土地管理法》的颁发和国家土地管理局的成立，国家才真正开始了对农村宅基地使用进行统一的有效管理，结束了农村宅基地使用无秩序局面。

第四阶段，1988年，国家开始对集体土地使用制度改革进行试点。同年３月，山东省在德州地区临朐县首先试行农村宅基地有偿使用办法。该办法规定：农民宅基地符合规定标准的，每平方米每年收费５分钱，超出标准和自建房的，每年每平方米收５角钱的费用，还要进行一次性罚款。超出标准30平方米以内的每平方米罚款４元；超出标准30平方米以上的，每平方米罚款８元。此后山东省的经验在河北、湖北、江苏、上海等省市相继试行。1990年1月，国家将这项工作在全国推开[⑦]。到1991年底，全国已有28个省、市、区，1400多个县（市）的一万多个乡镇实行了宅基地有偿使用，直到1993年，由于地方政府私自提高收费金额和增设各种类型的收费渠道，引起人民群众的强烈抗议，中央才出台文件彻底明文禁止了农村宅基地有偿使用收费行为。[⑧]

综上，我们可以看出，我国农村宅基地所有性质从个人所有到集体所有，宅基地的管理从无到有、从分散无序管理过渡到集中有序管理。这种政策的设计是与我国的政治制度、社会背景等都有着深刻的联系。

二、农村宅基地主体与使用权主体资格界限问题

1、村民与集体组织成员区别与联系

这是分析宅基地使用权遇到的首要问题，因为只有具有集体组织成员的合法身份，才能获得宅基地使用权。

建国以来，我国的人口的自然流动都是从农村流向城镇，虽然至今该趋势已有所减缓。所以，我国目前对城镇居民的管理政策法规是比较完善的。但对集体经济组织成员的法律界限，对外来人员如何申请成为集体经济组织成员，集体经济组织成员有哪些权利与义务等等，几乎找不到任何直接的法律依据。立法上采取了回避政策，采用了目前所用的“村民”这一概念。

一般认为，从目前现有的政策法令和最高人民法院的司法解释（包括各级法院的判例）来分析，我们可以基本认定：具备村民委员会登记造册的且经当地派出所户籍登记的村民即是集体组织成员。如最高人民法院研究室汪冶平先生之言：“只要合法地居住本村且属农业户口即为本村集体经济组织的成员”[⑨]。但其实不然。

现在农村的村庄有大小之分，有行政村、自然村之区别。在一个比较大点的村庄中，往往存在许多村民小组，各自管理着自己的土地，对土地拥有独立的所有权和使用权。但一个村只能存在一个村民委员会。如果有外人想加入成为该村民，依据《村民委员会组织法》[⑩]规定，只要村民委员会同意即可成为本村的村民。那么，这个新加入的村民属哪个集体经济组织？他的宅基地由哪个集体组织来承担？由村民委员会指定，还是由村民小组承担？由于这涉及到集体组织成员的直接经济利益，显然，村民委员会、村民小组之间不可能会有一致的意见，最终的结果只能由政府出面协商甚至以行政权力干涉。这就与村民自治背道而驰了。

目前的解决办法，我以为唯有谁接受谁承担，才是公平合理。而要确立这原则，那么，界定“村民”与“集体组织成员”之间的区别与联系就至关重要。最高人民法院研究室汪冶平先生之言，只是从村级别上来判定，而没有看到村集体组织不但只是指村级集体组织，还包含了比村更小的村民小组。因此，该说法是片面性的。

无独有偶，由国土资源部地籍司和中国政法大学经济法系组成的《中国土地权利的法制建设》课题组[11]也存在类似观点：“关于宅基地使用权的继承，继承人为本村村民的，依宪法等基本法律不存在争议；关于房屋及宅基地使用权由集体经济组织以外的成员继承大致有三种做法…”。[12]但如和后面的句子连起来分析，似乎这应属于笔误，把村作为集体组织的最小单位的可能性要大些，这主要是考虑到该课题组在由其提交《中国土地权利通则》（建议稿）中也有类似规定。

笔者认为，综上所述，“村民”与“集体组织成员”的两个词语所寓含的意义是不同的，村民的外延要大于集体组织成员，集体组织成员只是村民的组成部分。如果一个村庄只有一个集体组织，那么该村村民即是该集体组织的成员；如果一个村庄有两个以上的集体经济组织存在，那么所有的集体经济组织成员构成了整个村的村民。换句话理解，集体经济组织成员才是具有农业户口的农村自然人最小的法律身份计量单位。

2、集体经济组织与村民委员会的利益冲突

我国《宪法》第十条、《民法通则》第七十条条、《土地管理法》第十详细地规定了农村土地属于集体所有，对集体经济组织共分为三类：村农民集体所有、乡（镇）农民集体所有、村民小组所有。1995年1月16日，最高人民法院在回复江西省高级人民法院中进一步补充了以上规定[13]：农村和城市郊区的土地，原以生产队为核算单位的，归村民小组农民集体所有，由村民小组农业集体经济组织或村民小组经营、管理。国务院在1995年3月28日批转的《农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见》中又强调了以上规定[14]。

可见，村民小组是属农村村内组级农业集体经济组织，由过去的生产队变更而来。村民小组作为一级独立的集体经济组织是没有争议的，其对自己的土地依法拥有完整的所有权和使用权，任何单位都无权干涉。对其集体经济组织成员的宅基地使用权申请、对土地征用后的各项补偿费用处分，在法律允许范围内自然有决定权和分配权。村民委员会不得侵犯村民小组所享有的对所有的土地的各种权利。

但依据《村民委员会组织法》规定：村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。宅基地的使用方案，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理。行政法规《村庄和集镇规划建设管理条例》[15]规定的更详细：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：……”。也就是说，村民小组所在地的村民委员会对其管辖的所有土地有法定的管理权、分配权和决策权。这样一来，不但在法理上很难自圆其说，且在实践中也会造成多种多样的问题。

比如说，如果在同一个村庄中存在两个以上的村民小组，其中甲组所占土地位置明显好于其它的小组，那么，其它小组必然会对此有觊觎之心，它们既可通过控制村民会议来决定该组的宅基地分配权，也可以假借村民委员会之手，以发展村经济为理由，利用村民会议来调整双方之间的集体土地位置或者说间接调控村公共资源的空间布局。这样的行为操作起来是相当容易的，只要把新进的村民全部安置在甲组，则甲组的集体全体利益虽然没有受到直接威胁，但集体成员的个人利益显然是受到了直接的冲击。

在地方政府立法上，绝大多数都是紧跟该行政法规。如宁波市干脆就避开集体经济组织，而是直接授权村级基层组织进行管理：“农村村民申请宅基地，应当向常住户口所在地的村民委员会或村经济合作社提出书面申请，经村民委员会或村经济合作社讨论通过。”[16]这规定直接架空了作为真正集体土地使用权人的集体经济组织对宅基地的绝对权，也给基层组织的越权管辖提供了空间。河北省政府[17]、辽宁省政府[18]、江苏省[19]等也犯有类似问题。但也有地方政府在立法上采取了中立态度，如连云港市规定：农村村民申请建房用地，则应向农村集体经济组织或社区居民委员会提出用地申请……。[20]

《中国土地权利的法制建设》课题组[21]在经调查研究后于2002年1月提交的《中国土地权利通则》（建议稿）中也犯有类似错误观点。如在其第十九条规定：“农村村民申请住宅用地，应经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，……”[22]。

但作为我国管理和调整土地所有权和使用权的最高基本法《土地管理法》[23]，在立法上则采取了避开这问题的立法。如第六十二条规定：“……农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”显而易见，该法律省略了在提交乡（镇）政府审核之前需要办理的审查手续。也许该法的立法者认为，这属于村民自治问题，其它法律会有规定，也许立法者已经看到这问题，但鉴于立法谨慎，故意留有余地。但不管如何，这样的立法其实是不妥的，因为《土地管理法》没有规定的，那么作为地方政府和地方法院，必然会利用其它的法律法规和地方规章制度来处理此类纠纷，而不会去想想这其中的矛盾所在。

作为宅基地使用权最后的实质意义上核准机关国土资源局，则是依据国家土地资源部于2004年11月颁发的《关于加强农村宅基地管理的意见》[24]来办理审批手续的。该意见规定：“农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本集体经济组织或村民小组张榜公布。公布期满无异议的，报经乡（镇）审核后，报县（市）审批。经依法批准的宅基地，农村集体经济组织或村民小组应及时将审批结果张榜公布。”

该意见很明确：如果村民申请宅基地，无须要提交村民委员会讨论通过。应该说，这规定比《中华人民共和国村民委员会组织法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定要严肃的多，在法理上和实际操作上都能站着住脚，可惜其法律效力不可同以上两部法令相提并论。

本文认为，《农村土地承包法》[25]的规定就值得以后立法的借鉴。该法律在第十二条中规定：“国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”第十八条又规定：“土地承包应当遵循以下原则：（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。

很明显，立法者已经注意到集体经济组织与村民委员会不是同一法律概念，他们之间也存在利益冲突，因此在用词上使用了“本集体经济组织成员的村民会议”，对村民会议的内涵进行了严格的限制。

综观我国对此问题的立法态度，我们不难看出，对集体经济组织的内涵与定义，正处于一个不断地精确与完善的过程。

三、取得宅基地使用权制度问题

目前的宅基地使用权分配制度，我们可以这么理解：农村村民要想获得宅基地使用权，他需要同时满足以下条件：（1）本人是集体经济组织成员；（2）目前实际使用的宅基地面积低于政府规定的标准；（3）集体经济组织有可用的建设土地。如果一个集体经济成员同时符合以上条件，集体经济组织就应无偿分配宅基地给他。笔者认为，这个带有平均主义的分配制度主要存在以下两个问题：

1、分配权的公平合理问题

关于公平合理分配原则，国家并无相关法律约束，而是授权村民自治处理。只要集体经济组织的分配制度与国家政策法律无抵触，则均属有效。从实践中看，有的集体经济组织以户为单位进行表决，这类集体经济组织大体属于村民小组，集体经济组织规模小；有的集体经济组织以推选出的若干代表决定；有的集体经济组织将成员分若干组来表决；绝大多数都以村民会议形式来表决，这类主要是整个村就是一个集体经济组织。

但实际上，绝大部分的集体经济组织也是将该分配权主动或被动地交由村长、村支部书记来决定支配。如果是集体经济组织心甘情愿的交权，则应该说并无违背国家政策法令。但事实并非如此。由于农民法律意识的淡薄和逆来顺受的软弱性格，再加上集体经济组织和集体资产的虚拟化，常常认为村长或村支部书记是村官，理所当然应由他们来管理。更有的村长或村支部书记假公济私，人为加强他的权威，权力寻租的产生也就不足为奇了。

在笔者受理的六起有关农村土地征用补偿费分配纠纷中，几乎都牵涉到村官非法操作行为。从土地被征用到补偿费发放，作为集体土地的所有权人竟事先全然不知或无法参与，这不能不说与我国的立法上的缺陷有很大的关联。

2、如何分户

这个问题国家没有明确，国家只规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准[26]。也就是说，国家只规定以农户为单元来计算所占用宅基地面积，但如何进行分户等配套政策法令并没有出台，这就使该条执行起来存在难度。

地方政府在这个问题上的做法也是各有不同，总的来说，目前地方政府通常意义上的操作是：构成一个法定的农户或者允许农户分户，至少应满足：（1）该申请人已经成婚；（2）在经济上独立核算；93）对外交往具有独立性。如宁波市就明确规定：常住人口中已领取结婚证书且原有的宅基地面积低于分户后可达到规定面积９０％的，才有资格申请分配宅基地[27]；2005年，浙江省国土资源厅发文更是直接规定只有已经登记结婚的才有资格申请宅基地[28]。

按照以上地方政策，未成婚人是不具备法定农户或分户资格的。无论该农户有多少子女，只要他的子女不成婚，就无法再申请宅基地。而要再申请宅基地，必须要先分户，要分户必须先结婚登记，但没有婚房要结婚登记又很不现实。这就陷入了一个很奇怪的循环。

而有的地方政府在分户上做了变通，即村民只要达到成婚年龄或其它界限，即可申请分户。如苏州市就规定：“一户全为农业户口的农村村民中有两个以上（含两个）已婚子女（超计划生育的除外）或有两个以上（含两个）未婚子女（超计划生育的除外），其中一人已达到法定结婚年龄，并且该户现有宅基地面积在200平方米以下的，可以分户另行安排宅基地”[29]。

但如果该政策规定的不是很明确，私下授权基层单位和当地村官有弹性地实施，则就会卡住那些按正常途径申请宅基地的村民请求权。如浙江省某县规定，农户申请分户，需先提交村民会议审核，村支部书记开具意见。这样的土政策显然是不符合党和国家历来对待农民的基本精神与政策规定的。

这里还有个小问题也值得一提，如果农户中的子女不结婚或者没有条件结婚，那么按照以上规定，这批人永远无法分得宅基地了，只能与其父母亲一起窝居到老。这实际上变相地剥夺了他们获得宅基地使用权应有的合法权利。显然，这样的地方规定应予以修改。

要改变地方政府这种混乱行政局面，笔者以为，立法者应修改《土地管理法》这条规定，并从法律层次上予以审批程序明细化。

3、分配宅基地使用权能否收取费用（有偿出让宅基地使用权）

由于目前农村土地越来越值钱，许多地方的农村集体经济组织为了谋取利益，也为了节约土地资源，私自停止了无偿划拨的做法，而改为在向成员分配宅基地使用权时收取一定的费用。如温州市的相当部分县市都是这种做法。这种行为一旦许可，不但无法抑制农民违法用地，更是会增加真正需要宅基地使用权的农户陷入困境，而对于经济条件相对较好的农户来说，获取超额宅基地使用权就有了政策支持。

从法律上分析，这种行为是站不住脚的，因为《土地管理法》确定了村民建设住宅只需依法向集体经济组织申请即可获得（无偿取得）。虽然曾经我国政策允许可向农民收取适当的费用[30]，但在1993年7月，该政策就被明文规定取消[31]，农业部紧跟着发文取消了“农村宅基地有偿使用收费、农村宅基地超占费、土地登记费在农村收取的部分、村镇规划建设管理费、建设规划用地许可证费在农村收取的部分、房屋所有权登记费在农村收取的部分”。[32]但许多地方政府因为有利可图，加上农民法制观念淡薄，一直不执行以上政策，仍然私下继续向农民收取以上各项费用。为此，2004年1月，财政部联合国家发展改革委和农业部又再次强调[33]：农民建房收费是指农民依法利用农村集体土地新建、翻建自用住房时负担的行政事业性收费。政府在批准农民建房过程中，只能收取土地证书工本费和房屋所有权登记证书工本费。

司法实践中，最高人民法院和中国应用法学研究所[34]曾刊登过关于类似问题的判例。例简述如下：

被告尹桂香原本是原告北岗一组村民，1998出嫁后均未办理户口迁移手续，仍居住在北岗居委会，并独立门户。1999年，尹桂香要求建房，与北岗一组签订了一份《建房用地、征地协议书》，约定：１.甲方（即北岗一组）同意将土地0.2亩从2000年1月起由乙方（尹桂香）长期征用，从签字之日起，甲乙双方不得变更；２.乙方按每亩15000元的标准一次性补偿给甲方土地费3000元，乙方建房占用土地所应承担的农业税、上交提留等一切费用一律由甲方负责。此后，二被告为办理建房的审批手续，按规定交纳了“一书一证”工本费18元、耕地开垦费1500元。但拒绝向北岗一组交纳3000元的土地补偿费。经多次催讨，尹桂香之夫李进向北岗一组出具“欠条”一张，言明欠“建房占地补偿费”3000元。之后，尹桂香仍未付款。北岗一组遂于2000年11月2日向慈利县人民法院提起诉讼。

一审法院认为：双方所签的《建房用地、征地协议书》合法有效，欠条相应有效，被告应及时偿还此款。原告北岗一组的诉讼请求合理，依法应予支持。被告不服，提起上诉。

二审法院认为：按照《土地管理法》的有关规定，农村村民在本集体经济组织所有的土地上建造住宅，只需办理用地审批手续，无需办理征用手续。本案中，北岗一组与尹桂香签订征地协议没有法律依据，北岗一组要求收取土地补偿费，于法无据。原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。上诉人上诉理由成立，应予支持。

需要说明的是，并不是说所有分配的宅基地使用权都无须缴钱补偿，如果宅基地占用耕地面积，那么依据《土地管理法》第三十一条规定[35]：村民占用耕地建造住宅，补偿的办法首先是开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地，如果没有条件开垦，那么就需要缴纳耕地开垦费。这是为保持耕地总量平稳所作出的特殊保护政策。那么，这耕地开垦费由谁来承担？通常的做法是遵循“谁使用谁承担”原则。但依据《土地管理法实施条例》第十六条规定[36]，缴纳耕地开垦费的的义务人是市、县人民政府、农村集体经济组织和建设单位，并不包含农村集体组织成员。2003年05月，国务院法制办公室在对农业部的一份回函[37]中也明确了“耕地开垦费不宜向农民个人收取”。

国家法律之所以限制目前不能有偿分配，实际上是担心，假如真的许可宅基地使用权收费使用，那么会让那些处于弱势群体的农民无处可居或者说会加重本来就贫穷的农民的经济负担。这种担心显然是具有现实意义的，尤其在目前集体经济组织所有的土地还没有具备真正意义上的物权、集体经济组织权力还处于虚拟化中、国家公权过于强大的情况下，集体经济组织对其拥有的土地支配权还需要一个渐进完善过程。因此，禁止有偿出让宅基地使用权是符合目前农村政策的。

4、集体经济组织边缘个体成员宅基地使用权问题

本文中的边缘个体成员是指那些依法属于集体经济组织成员但实际上已经脱离了该集体经济组织的农民。比如，外嫁妇女、上门女婿、户口迁出的在校大学生、违反计划生育法的超生子女、在服刑的犯罪分子、户口回迁的离退休职工等。

由于此类成员长期不在集体经济组织分配的土地上生活、劳动或实际上已经脱离集体经济组织，许多地方的集体经济组织不承认他们的集体经济组织成员的身份，拒绝分配给他们的宅基地使用权，在宅基地被征用后拒绝将补偿费用分配给他们，或收回已经分配的宅基地等等。引起该类争议纠纷与现在宅基地使用权的经济利益密切相关。

集体经济组织其它成员认为，作为集体经济组织成员，每个人对集体经济组织的发展所应承担的责任与义务是平等的，而他们有的长期脱离集体，从不为集体经济组织承担过责任与义务（或很少），有的刚刚加入，就要与他们一样获得宅基地使用权或补偿费，这显然对他们是极为不公平也是不合理的。

关于这个问题，目前国家没有明确规定，但对在小城镇落户的人员是否应当享受到当地原有居民同等待遇有规定：“经批准在小城镇落户的人员，与当地原有居民享有同等待遇。当地人民政府及有关部门、单位应当同对待当地原有居民一样，对他们的入学、就业、粮油供应、社会保障等一视同仁。”[38]

笔者认为，依据民法理论，民事主体应本着公平理念来实施其民事行为，在享受权利同时也应承担相应的责任与义务，反之亦然。如果不是按集体经济组织成员对集体经济组织的收益的贡献大小来决定分配制度，则显然与我国的宪法精神相违背。如我国《宪法》[39]规定：“…参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”

耐人寻味的是，在“参加农村集体经济组织的劳动者”这话中，以劳动者来代替集体经济组织成员或村民，显然是有所指的。因为《宪法》中的每个字都是经过再三斟酌、仔细推敲而定的，这种寓意可从我国人大对《宪法》的历年修改的词语替换中得到淋漓尽致的表现。

在司法实践中，如何来认定以上这些边缘集体经济组织成员的权益获得请求权，各有千秋。有的案件非常相似，但判决结果却截然不同。2003年11月，在由人民法院出版社和西安市中级人民法院联办的农村集体经济收益分配纠纷研讨会上，与会的代表们达成共识[40]：享有农村集体经济收益分配权的村民资格，一般情况下应同时具备以下条件：（1）具有该农村集体经济组织所在地的户籍；（2）该户籍应依法取得；（3）与该农村集体经济组织形成权利义务关系。该第（3）点的涵义其实与《宪法》中的“劳动者”提法大致相同，只是提法不同而已。

综上，笔者认为，集体经济组织在分配制度应坚持以下几方面：（1）集体经济组织成员应是实行家庭承包经营的农户（在集体经济组织土地上生活、生产）；（2）集体经济组织成员必须要参加集体经济组织的劳动。（3）集体经济组织分配劳动成果应以按劳分配制度为主。

5、非集体经济组织成员可否获得宅基地使用权

国家曾经允许非集体组织成员获得宅基地使用权。1988年修订的《土地管理法》曾在第41规定：城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。1989年，国家土地管理局曾出台过一个指导性文件：“非农业户口居民原在农村的宅基地，凡房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。”[41]《村庄和集镇规划建设管理条例》[42]更是做了详细的规定：城镇非农业户口居民、回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞等报经相关政府审批程序办理后都可以获得宅基地建造房屋。一些地方政府也依照该行政法规制订出具体实施办法。如温州市规定：允许回乡定居的华侨、台湾和港澳同胞、外籍华人参照村民申请宅基地建造住宅。[43]

但是由于配套制度没有跟上，许多城郊农村集体经济组织利用以上政策大量非法出让宅基地使用权，许多村干部借此大发横财，有的集体经济组织还拒绝向本集体经济组织成员分配宅基地使用权。一些不法房地产商和乡（镇）、县政府官员串通一气，利用农村宅基地使用权开发房地产。以上非法行为使得我国大量农村土地流失，对我国耕地保护政策造成了很大的冲击。立法者在新的《土地管理法》[44]中将该条款完全删除，很有可能考虑到以上几个方面的因素。

虽然《村庄和集镇规划建设管理条例》这部行政法规仍然有效，但如果我们综合两部法律颁发时间及他们的法律效力来分析，则实际上《村庄和集镇规划建设管理条例》的关于非集体经济组织成员获得农村宅基地使用权的规定已经失效了。因此，目前能获得宅基地使用权的只能是集体经济组织成员。

现在我们再回头来分析，其实这条款本身就值得商榷。

首先，县级人民政府处分不属于国家所有的集体土地所有权没有法律依据。依据《宪法》规定，国家为公共利益需要，可以依法征用集体土地，并支付相应的征用费作为补偿，虽然该补偿不是等价交换的，但至少该规定是完全符合法理的。但问题是该规定不是征用，既然不是征用，那么显然是违宪规定。因为在法治社会，任何法律都应依据宪法原则来制订具体条款，正如宪法所规定的“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。[45]

其次，既然不是征用，那么作为宅基地所有权人的集体经济组织，为什么要参照征用补偿安置来索取补偿？集体经济组织在法律允许范围内（经县级人民政府审批同意）出让给非集体经济组织使用，这是一种自愿的有偿转让关系，这转让使用价格理所当然应该由转让人和受让人来协商解决，而不应由政府来强加于人。政府强制集体经济组织转让宅基地使用权，又强制集体经济组织接受他制订的转让补偿费用，这显然于法无据。

从中也可以看出，其实政府并没有把集体经济组织看作是集体土地的真正所有权人，或者说，集体经济组织只是集体土地的暂时占有使用人，“拥有了所有权，但却没有支配权，实际上的土地支配权属于国家”。[46]当然，法律为整个社会利益需要而对所有权的范围、附带条件和内容加以适当的限制，在现代各国已经得到普遍承认。[47]但这种限制并不涉及到在法律允许范围内再予以干涉。比如说，在法律允许范围内，集体经济组织为维护自己的利益，在征用补偿费上与开发商讨价还价，这应该是非常合情合理的，而政府为自己的利益却制订出一个上限，这是毫无法律依据的。

四、宅基地使用权流转法律问题

1、农村房屋买卖与宅基地使用权关系（可否分开流转）

农村房屋买卖，在法律上不存在障碍，如《土地管理法》第62条规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。从我国的《民法通则》[48]、《合同法》[49]来分析，也不存在争议。但在确定房屋买卖的买受人对象上存有歧义。

国务院办公厅曾在1999年发文规定[50]：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。” 国土资源部又于2004年颁发文件[51]强调了该精神：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。

应该说，以上的文件精神违背了《宪法》和《土地管理法》之规定，更与《合同法》及相关司法解释[52]直接冲突。假定某农民将房屋出售给城市居民，则买卖关系有效，但政府却不承认该行为且拒绝办理相关手续，这岂不是怪事一桩？而且在拆迁补偿时会发生许多意料不到的问题，这在后面有详细的探讨。

其实，我们从该通知的标题中即可明白，该通知的出台背景是针对农村集体土地流转过程的严重违法乱纪行为。但作为国家最高行政机关，在全国公开发布的权威行政文件中出现如此幼稚错误，是非常不应该的。显然，该文件的出台是没有经过深思熟虑的，也可得以窥视我国行政管理上存在着的先天性缺陷。

依据民法理论，为方便利用不动产资源，房屋与土地转让时实施“房地一致”原则，而不应该分割转让。如确实需要分割转让，那么需要经过严格的审批手续并依法办理过户登记。但遗憾的是，目前我国法律规定只是针对城市房地产而没有涉及到农村房地产。至今对农村房屋与宅基地转让问题，也无任何法律、行政法规出台。稍微有点关联的，主要有以下两个文件。

一《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》[53]。该司法解释规定：公民在城镇依法买卖房屋时，该房屋宅基地的使用权应随房屋所有权一起转归新房主使用。但该规定也是针对城镇宅基地的使用权。

二《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》[54]。该文件曾规定：“农民集体土地上的房屋出售给本集体内部成员，或者城镇、市郊以外的集体土地上的房屋出售给其他农民集体成员，其土地所有权不变。房产所有者享有土地所属集体其他成员同等的土地使用权”。但该意见被后颁发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》[55]中的“接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂确定其集体土地建设用地使用权”所替代。两者所表现出来的意义显然是不同的：前者规定无论是谁购买了该房屋，都可以获得宅基地使用权，但后者做了弹性处理，授权当地政府是否允许审批权，如允许继续使用，也只是暂时使用。

本文以为，只要我国在法律层次上对此不加以明确，则该类纠纷就会不断涌现。带有普遍意义的，就是城郊区的农民自建房向城市居民出售房屋时引起的纠纷。依据《合同法》规定，该自建房买卖合同是有效的，但由于宅基地不能过户，则实际上就产生了两个合法权利人对同一宅基地使用权的需求。农民基于国家法律规定而享有对该宅基地使用权的合法权益，而购房人基于合法占有建造在该宅基地之上的房屋而自然享受到对该宅基地使用权的合法权益。

如果该房屋持续存在并使用，那么，双方的权益还可以和睦相处地并存。但一旦该房屋的存在遭到阻碍，比如说被依法征用拆迁、遭受地震、水灾、火灾等异常事件时房屋被毁灭，那么该宅基地使用权自动就归村集体经济组织所有，购买人就无法再继续重建房屋并合法占用。显然，这样的结局是对购房人非常不利的。

因为众所周知，城市房屋的价格绝大部分是土地使用权的使用价格。如单以房屋建造成本来核算房屋销售价格，每平方米卖8000元的商品房其建造成本在杭州市不会超过2000元。农民自建房更低，但他出售的价格绝对不会只以建造成本加上利润，而必然会以周边的商品房市场价格作为主要的参加依据。而在他的出售价格中，至少有三分之二的价格是基于房屋所占用的宅基地区位而产生的。假定该自建房为二层，出售价为50万，那么该房屋建造成本不会高于10万，40万元价格是基于宅基地区位使用而产生的。

这样一来，矛盾就会激化了。如果该宅基地被依法征收，那么对该房屋的补偿费该给谁或该如何来分配比例？把补偿费以房屋与宅基地分开计算是不难的，因为房屋的建造成本是很容易核算的。但关键是在总的补偿费中，房屋（经折旧）的补偿费是占很小比例的。占大比例的补偿费是因为宅基地而产生的，这补偿费归谁，原房屋的所有人？购房人？还是宅基地所有权归属的集体经济组织？从法律上来分析，这三个都有理由获得该补偿费。

如果该宅基地为集体经济组织依法收回，那么，又该如何来补偿购房人的合法权益？《村庄和集镇规划建设管理条例》规定：依据社会经济发展需要，乡级人民政府可以对村庄、集镇规划进行局部调整，…涉及村庄、集镇的性质、规模、发展方向和总体布局重大变更的，依照本条例第十四条规定的程序办理。也就是说，该农村宅基地所占区位，经合法审批手续后，可以由集体经济组织收回并另行安置。

虽然没有明确规定是无偿还是有偿，但有一点是明确的，由于原房屋的所有人获得该宅基地是集体经济组织无偿分配的，因此，只要集体经济组织依法在异地予以同等补偿，他是无权拒绝接受而坚持要补偿的。而购房人更加没有理由阻止该行为的发生，他只能基于是该房屋的合法所有权人而要求对房屋的补偿，而对宅基地的使用，如果是异地安置，那么也不可能是给他安置；如果是货币补偿，那么就又回到了以上的问题。事实上，如果是村镇为发展当地经济需要收回宅基地使用权，一般地说，都是易地安置的，除非该村镇非常富有而土地资源又非常紧缺。因此，如何协商解决保护购房人利益与发展村镇社会经济之见的矛盾也是个不容回避的问题。

2、宅基地使用权继承问题

《继承法》[56]规定，农村合法建造的房屋属于农民个人财产，可以作为遗产继承。那么宅基地使用权，是否也可以继承呢？

从宅基地使用权是集体经济组织无偿分配给其成员的居住使用来分析，宅基地使用权的产生是与使用人的身份紧密相关的。只要使用人不使用宅基地，则意味着他不需要。那么，集体经济组织完全可以收回。因此，如果宅基地使用权人死亡，则该宅基地使用权也随着灭失，不存在可以通过继承而让第三人持续占有使用。因此，宅基地不属于公民的私人财产，不能继承。因此，当前关于宅基地使用权继承的争议，不外乎通过房屋继承而连带继承了宅基地使用权所带来的矛盾，笔者把它分为以下二种类型：

（1）如继承人为本集体经济组织成员的，那么继承宅基地使用权不存在法律障碍，只是在确定其合法占有宅基地面积上是否超标如何处理上有争议。依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定[57]：如集体经济组织成员通过继承获得宅基地使用权，其面积加上自己所有的宅基地使用权面积超过当地政府规定标准的，由国土资源局在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后在分户建房时或在房屋遇到拆迁、需要改建、翻建或在政府依法实施规划重新建设时，按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体。

这个处理方案至少看来合情合理的，但实际上根本不可行，无实际操作意义。我们可通过举例来说明。假设某农户有一未成家的儿子，上有父母健在，现在该农户合法占有宅基地一处，其父母占有一处。其儿子成家立业后，又可以依法获得一处宅基地，那么，其儿子最终可以通过继承方式合法占用三处宅基地。这种行为在农村是带有最普遍意义的，也就是说到了其儿子这一辈，该村的村民每户所占有的宅基地面积是国家限制标准的三倍。

按照该处理方案，除非以后遇到分户建房、房屋拆迁、改建、翻建或在政府依法实施规划重新建设，否则集体经济组织就无法收回。

而分户建房其实是没有意义的，因为在其儿子成家之前之后，一般其祖父母都健在，那么集体经济组织就没有理由拒绝分配宅基地使用权给他使用。当然，到其孙子辈，是可以在其分户时以其家占有的宅基地使用权超标准而不予以安排，但这至少要几十年之后。依据我国目前的人口增长率，到那时候集体经济组织早就没有可用的建设用地来分配给其成员建造房屋了。

房屋拆迁，只有那些位于城市郊区的村庄或者恰好国家建设重点项目才有可能，但就算事件发生，那么国家也是征用了该村庄的所有土地，也就不存在宅基地使用权之说了。

如何来控制农民改建和翻建行为也是相当麻烦的。因为，依据目前法律，在城市规划区内的农民建造、改建和翻建需要办理严格的审批手续，否则即属于违法建筑，政府可以限期拆除。但在广大的农村，依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十六条之规定，只有乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施、公益事业等建设在开工前，建设单位和个人应当向县级以上人民政府建设行政主管部门提出开工申请，经审查批准后方可开工。

而农村居民住宅建设开工的审批程序，则授权省、自治区、直辖市人民政府制定具体实施办法。这在法律层次上明显低一级。其次，相对于幅员辽阔的农村，单凭执法部门显然是无法管理到位的；再次，村民建造房屋从来就是获得宅基地使用权后着手动工，根本没有还需要申请开工的法制观念。而一旦房屋翻建、改建好后，人已居住，那么最大限度只能是罚款。

政府依法实施规划重新建设，即所谓的新农村建设，看起来是可行，但问题是，重新规划建设，这笔巨资由谁来承担，政府是不会来出这冤枉钱的；集体经济组织根本没有这个能力；那么剩下的就只能靠村民自己承担了。但村民显然是没有这个能力的，就算有这个经济能力，也是绝对不可能会同意的。

（2）如果继承人为集体经济组织外的自然人，这里的自然人包括其它集体经济组织的农民与城镇户口居民。那么，由于目前法令规定的不明确，实践中存在不同的处理：

有的允许当事人继承，但宅基地使用权于房屋灭失后即收回，且不允许该房屋翻建。这个政策最符合法律规定，但问题在于房屋的自然灭失需要数十年甚至上百年，但集体经济组织的建设土地资源却是非常有限的，且随着人口的增多和成长，需求量日益增加。如果允许非集体经济组织成员使用宅基地使用权，却无法满足集体经济组织其它成员的需求，那么，于法于理都是令人难以接受的。还有问题就是，如果非集体经济组织成员一直居住于该房屋且只有这居所，生活比较穷困，随着时间流逝，总有一天，该房屋会破旧不堪无法居住危及到人身财产安全，这时候集体经济组织能拒绝其进行房屋翻建么？或者说他私自进行了翻建，那么集体经济组织是否可以强制赶他走再予以拆除？

宅基地使用权和房屋由集体经济组织收回，对继承人的房屋价值给予适当补偿。这个政策对集体经济组织成员来说，他们的权益是获得了保护，但却违背《宪法》之“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”[58]规定。当事人依据《继承法》合理地继承了农村房屋，即属于私人财产，其自然拥有对该房屋的物权，即绝对的所有权、处分权和收益权。在目前，只有农村的土地被国家征用或征收，才可以依法强制收回宅基地使用权和房屋，并对房屋予以适当补偿。显然，集体经济组织强制收回找不到任何的法律依据。

宅基地使用权由集体经济组织收回，责令继承人限期拆除房屋。这种行为显然是极端错误的，但却取得不少地方政府支持，而且还有法院支持。以下这个案例就是这种典型的做法：[59]

1985年2月，王某的父亲以一家四口人（王某父母、王某与其妹）名义，向当地村委会申请宅基地建房。1992年王某高中毕业，考上省城的一所大学，户口随之迁出，后分配到距离家乡不远的一座城市里的机关工作，婚后在市里居住。1996年6月，王某的妹妹出嫁，户口也随之迁出，老家的住宅一直由王某的父母居住。2001年1月和2003年2月，王某的父母先后去世，老宅已无人居住。2003年8月，当地村委会通知王某，因其父母已经过世，村里按规定将其老宅的宅基地使用权收回，要求王某在规定时间里将宅基地上的附着物拆除清理，或者按规定将该处住宅卖给本村有宅基地使用权的村民，遭到王某的拒绝。王某认为其父母的房屋连同土地应作为遗产由其继承，双方争执不下，最后村委会将王某告上了法庭，要求法院判决王某向村委会返还其老宅的土地使用权。王某认为，宅基地是其父母合法所得，完全应该作为遗产由王某继承，要求法院驳回村委会的诉讼请求。

法院经审理认为，宅基地使用权作为土地使用权的一部分，当然归当地的农村经济组织（村委会）所有。宅基地使用权作为一项特殊的物权，与农民个人的集体组织成员资格紧密相关，尽管申请宅基地建房时王某户口没有迁出，而随着王某户口的迁出，其宅基地使用权资格也随之消灭，而其父母的土地使用权也因其死亡而消灭，因此无论是王某还是其父母，都不再是宅基地使用权的主体。我国现行法律规定，基于身份关系无偿从村集体经济组织获得的宅基地使用权，应作为一种特殊物权，不能作为遗产继承，因此法院判决王某将该宅基地使用权返还给村委会。

笔者认为，该法院的判决是错误的，这不但剥夺了公民的合法继承权，更是直接侵害了公民的私有财产权，也与我国目前的中央政策相违背。如果按如上法院思维，只要该房屋的继承人户口不在本地，则该房屋可以继承，但他须将宅基地使用权归还给集体经济组织。问题是如果一个房屋没有了土地，难道该房屋还能继续存在？所以，笔者认为这样的逻辑推理显然是间接否决了《继承法》的该规定。

国家土地管理局并没有否认非集体经济组织成员不能通过继承房屋获得宅基地使用权[60]：“通过房屋继承取得的宅基地，继承者拥有使用权。若继承者已有宅基地，合计面积超过规定标准的，可以暂时按实际使用面积确定其集体土地建设用地使用权。”后又于1995年5月对该条款进行了修改[61]：“继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权”。虽然，将“拥有使用权”改为“可确定”，耐人寻味，但并没有否认不能通过房屋而继承宅基地使用权。

3、《物业法》（草案）禁止城镇居民在农村购置宅基地问题

正在制订起草的《物权法》（草案）[62]，在第一百六十二条中对宅基地使用权的流转问题予以了规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”仔细推敲，该规定存在许多不得不再斟酌的问题：

一是设置了宅基地使用权的流转障碍。也就是说，以后农民一旦不需要使用自己的房屋，在变相货币价值时，首先应取得本集体经济组织的许可，才可以转让。这就人为地延长了商品交易的的流通渠道，给当事人会带来非常的不便。显然是与市场经济的物流模式相违背的，也给村、乡镇级的基层权力的寻租提供了又一个增长点。

二是大大限制了购房人的范围，也就是只有无房户或者非常急缺农房的本集体成员才有资格购买。那么，一般情况下，作为同集体经济成员，只要符合条件，原本都可以通过正常程序获得相应的宅基地使用权建造房屋。那么，既然已经有宅基地了，他也就丧失了再购房其它宅基地的可能性。或者说，既然他能通过正常手段无偿获得宅基地，那他为什么要花钱去购置宅基地呢？

而实践中，购买农民房的绝大多数是城镇居民或者说经济条件不错的要改善居住状况的已有分配宅基地的农民。这就产生了一个矛盾：想购房的人没有资格，不想购买的人却有资格，这难道不是闭门造车？

要使该法条具有实际操作性，不外乎两种：一是集体经济组织已经没有土地可以用于建造房屋；二是国家立法禁止无偿分配宅基地使用权制度。对于前者来说，没有土地再可以无偿分配给集体经济组织成员使用，这无疑在事实上造成了成员之间的不平等待遇，时间一久，势必激化矛盾；而立法取消物产分配制度，至少目前来说国家没有任何旨意流露出来，包括正在讨论与制订中的《物权法》（草案）。但无论如何，这两种情况都会大大激化未分配宅基地和已分配宅基地村民之间的矛盾，同时也增加了村民对基层政权权威的不信任感。这显然不是立法者之本意。

三是禁止城镇居民在农村购置宅基地，会诱发农村村民的许多道德问题。其实，国家之所以三令五申出台政策法令，禁止城镇居民购置宅基地，严禁阻止日益频繁的该交易行为，都是出于保护有限的集体土地尤其是耕地面积。但在市场经济中，有需求才有交易，单单限制交易显然是无法阻挡人之需求的。

比如说，由于城市商品房价格居高不下，城镇居民购置不起，另一方面位于郊区的农民缺乏钱财，这样，位于城市郊区的农民房就自然而然成了商品。假设某村民甲将自己的房屋以20万元出售给城镇居民乙，然后过了一段时间甲花光了钱，就又跑到法院主张他们的买卖合同无效，声称要回房屋。或者说由于买的人多，有丙愿意出价30万元购房，于是甲就反悔以合同无效为理由退房再以高价买给丙。这样的案件，法院又该如何来操作？难道可以直接依据法律判决而不顾道德沦落之问题？

四是该条款出台后，对以前已经存在的大量的城镇居民购置农民房又该如何解决？要知道，法不朔及既往是我国《立法法》确认的原则，就连我国的《刑法》也遵循该原则，更不要说民法中的物权法会否定该原则。也许只能等待司法解释来解决该问题了。

五是该条款存在一个隐蔽且非常大的漏洞。就是说，该条款只是禁止城镇居民在农村购置宅基地，那么是否就意味着非城镇居民就可以在农村购置宅基地？换句话说，虽然不允许，但由于不是强制性规定，所以他们之间的买卖合同还是有效的。这就又回到了前面分析过的问题，买卖合同有效但却无法进行宅基地过户。而实践中，大量存在的不是城镇居民购置农民房的问题，而是农民之间购置农民房的问题。

在笔者老家[63]，原来居住在山区的农民，虽手头有了几个钱，但还不够在县城购置商品房，于是他们就选择在平原地带的村庄里购置农民房安家立业。这种情况在经济比较发达的浙江省的市县是广泛大量存在的。但由于山区农民与平原农民之间的集体经济组织不同，他们的身份对平原农民而言，也是地地道道的外来人，购置房屋，也是无法将宅基地真正过户的。这种情况实际上与城镇居民购置农民房产生的后果是一样的。平时大家和睦相处，没有宅基地使用权证不影响其正常居住生活。但一旦该村庄被列为旧村改造或者规划拆迁之范围，矛盾就凸现出来，而且往往非常难以解决。

综上分析，本文认为该条款的设计是失败的，应予以修改，现实意义不大。

五、农村宅基地使用权抵押的法律问题

1、农村房屋抵押与宅基地使用权禁止抵押之矛盾

依据《担保法》[64]第37条第2款规定，农村宅基地使用权是禁止抵押的。《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》[65]也曾规定：“抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权，其他类型的集体土地使用权不得抵押。”

但是，依据《担保法》第34条第1款规定，农村房屋和其他地上定着物却可以抵押。这就产生了一个无法回避的矛盾：农民如果用自己的房屋进行抵押，那么，一旦需要实现抵押权时，如何来解决房屋与宅基地分开使用的问题？这个矛盾的存在是现在信用社或银行不愿意接受农民用农村房屋抵押进行融资发展农村经济的主要原因。

国家对此没有任何法律或政策文件出台解决该问题。浙江省高级人民法院曾在2003年出台过一个会议纪要，该文件对此作了较详细的规定，现摘录如下[66]：

二、人民法院在执行中转移地上建筑物、附着物的所有权涉及有关土地使用权时，应裁定该建筑物、附着物占用范围内的土地使用权同时转让。转移时，涉及集体土地使用权的，分以下几种情形处理：

（一）人民法院对经抵押登记的集体非农建设用地使用权，可以直接裁定予以处分，但应告知权利受让人补办国有土地使用权出让手续，补交出让金等有偿使用费。

（二）对未经抵押的集体非农建设用地使用权，按以下几种情况分别处理：（1）若权利受让人是该土地所在集体经济组织成员的，权利受让人可办理集体土地使用权变更手续，并承担相应费用。（2）若权利受让人不是该土地所在集体经济组织成员的，该集体土地使用权应转为国有。集体土地所在集体经济组织必须协助办理相关手续。人民法院应告知权利受让人向土管部门办理国有土地使用权出让手续，并补交出让金等费用。（3）权利受让人虽不是该土地所在集体经济组织成员，但愿在该宗土地所在地开办企业，可作为该镇（村）的企业[指管理费等缴该镇（村）]，该镇（村）也同意的，权利受让人也可以办理集体土地使用权变更手续。

依据以上规定，那么，农村房屋抵押应适用（二）的规定。但问题在于，如果真的按照以上操作，在一个村庄中将巴掌那么大的宅基地在征用为国有后，又由谁会来使用该片土地？任何事情没有经济效益，谁都不会来执行。因此，该文件实际上仍然无法操作或困难重重。更何况，该政策也无法律依据，与《管理法》、《担保法》有直接抵触之嫌疑。因为这规定实际上变通了宅基地使用权不能流通、不能抵押之禁止规定。

2、农村房屋办理登记抵押与宅基地使用权禁止抵押矛盾

《担保法》规定：乡（镇）、村企业的厂房等建筑物需要抵押时，应到县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。如果当事人要办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。农村房屋属于“其它财产”之范畴，建设部颁发的《城市房地产抵押管理办法》[67]和司法部颁发的《公证机构办理抵押登记办法》[68]都分别予以明确了该概念的涵义。

故用农村房屋抵押，则无须要办理抵押登记手续，抵押与双方抵押合同签订生效之日同时生效。而不办理抵押登记产生后果只是不得对抗第三人，而非抵押无效。但依据《公证机构办理抵押登记办法》规定，农民办理房屋抵押登记手续，必须要出示房屋的所有权或者使用权权属。这里就产生了一个很奇怪的矛盾。

因为依据《土地管理法》第十一条规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。据此，我们可以推断：我国对宅基地使用权归属是以行政部门颁发的证书为准，这和城市土地使用权证具有同一的公信和对抗效力。也就是说，农民要证明自己是合法占用宅基地使用权，以国家颁发的宅基地使用权证为准。

但是，如果农民要证明该房屋所有权归自己所有，合法有效的凭证又是什么呢？因为我国法律并没有规定对农村房屋的权属要进行确认登记，这与城市房屋有着明显的不同。如果说是宅基地使用证，但宅基地使用权又是禁止抵押的；假设宅基地使用权证可以作为证明，但关键问题在于宅基地使用权证和房屋是两个不动产，在现实中完全有可能存在权利人分开使用的情况。那么，农民又用什么来办理房屋抵押登记手续呢？有人认为，农民建房的批文可以作为证明。这说法是站不住脚的，首先是绝大部分的农村建房（尤其是西部农村地区）是不需要审批的，只要获得宅基地使用权即可直接动工建造；其次，就算有这批文，但这批文只属于内部行政管理行为，它只表明政府许可你建造这房屋，而根本没有涉及到这房屋的权属问题。

为了解决这问题，不少地方政府出台了地方性法规或政府规章，要求农民限期办理农村房屋产权登记手续。应该说，这种办法确实能起到一定程度的作用，但它的合法性和有效性还值得探讨。比如说，如果不去办理，那么是否该农村房屋就属于违章建筑了？如果已经办理了，是否意味着政府承认该农村房屋的合法和产权归属？该房产证是否和商品房一样具有同一的公信和对抗效力？

目前，对于城市房屋，“我国坚持只有登记证书才能表征所有权，只有登记才能取得所有权。登记簿及其权属证书具有产权推定公信力，即权利正确性推定效力”。[69]这种法律制度来源于《城市房地产管理法》[70]之规定，但并不包含农村房屋。既然如此，地方政府私下颁发的农村房屋所有权证，又有何用？

当然，实际上许多公证机关，还是认可由当地政府颁发的农村房屋所有权证的。他们认为，无论你的房产证是依照法律规定还是地方政府的政令获得，与我都没有关系，有问题自有政府会出面解决。但法院却就不这么自在了，他们在审判时既要以法律为依据，又要顾及地方政府颜面，所以同个法院，对同样案例的判决截然不同也就不足为奇了。

六、宅基地使用权非居住用途引起的法律问题

这是个市场经济出现的新问题，而且，随着经济不断发展，矛盾在不断地激化。

在我国八十年代开始实施改革开放政策后，为解决大量的农村村民从事个体工商户需要场地问题，1987年，国务院颁发《城乡个体工商户管理暂行条例》[71]之第十四条规定：个体工商户所需生产经营场地，当地人民政府应当纳入城乡建设规划，统筹安排。经批准使用的经营场地，任何单位和个人不得随意侵占。与之配套的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》[72]（修正）之第二十三条规定：经批准个体工商户使用的经营场地，需要拆迁的，应当按照有关规定，由使用单位承担拆迁费用。但遗憾的是，至今没有具体的操作方案出台。

而依据《土地管理法》规定，农村每户村民拥有宅基地，是为满足其建造居住房屋而分配的。对于“建住宅”理解，1992年国家土地管理局政策法规司曾释义：“《土地管理法》第四十五条（旧）所指的“建住宅”，应当理解为农村居民所建住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和设施”[73]。

因此，如果农村村民需要经营性场所，有两种途径获得建设用地：1、通过举办乡、镇、村企业形式依法申请集体经济组织的土地作为建设用地；2、依法申请获得国有土地作为建设用地。

第一种方式，对于广大农村村民的个体经商或开设手工坊，显然是不现实的，因为一个村庄开设集体经济企业，在数量上是非常有限的；第二种方式，对农村村民更是一种空想。

事实非常明确，在对农村村民如何获得经营性土地的问题上，我国的立法者根本没有考虑或者说完全忽略了。而实际上，大量的农村个体工商户普遍存在于每个村庄，遍布各个行业。国家不但默认而且鼓舞村民以宅基地建造的居住房作为个体经济发展的场地，这种态度对于解决农村经济发展具有重大的现实意义，但问题仍然存在且矛盾不断激化。

如杭州市的龙井村[74]，靠近马路旁的村民用自建房开设茶馆或茶店，获得了惊人的财富，而同村位于村内或村另一头的村民就没有这么幸运了。同样的集体经济组织成员，同样的分配获得宅基地使用权，只是因为宅基地使用权位置不同，就形成截然不同的贫富分化。这直接导致村民要求重新分配宅基地使用权的呼声越来越强。

这种现象在全国各地的农村都普遍存在，尤其在沿海地带的竞争更是激烈。有的村民为了获得靠近公路旁的宅基地使用权，不惜贿赂、抢占，更有甚者于国法不顾，私自侵占耕地用于建造房屋等。同时这也是直接导致农村空心房不断扩大的关键原因。

笔者以为，集体经济组织在分配宅基地使用权时，可依据宅基地使用权所在的地理位置，适当调整户均分配面积比例；对于那些位置相对优越的宅基地使用权可采取抽签等比较公平合理方式进行分配；对那些纯粹用来出租、经商的宅基地使用权，可以采取收费方式来抑制集体经济组织成员之间的紧张状况。同时，国家应从法律层次上尽快立法出台农村个体工商经济发展的场地获得、使用、转让等相关措施，并制订出对宅基地使用权非居住用途的征收税费的政策法规。

七、宅基地使用权征收后的补偿安置问题

目前，对农村宅基地使用权征用后的安置补偿的法律直接依据，是《土地管理法》第四十七条。该条规定：征用宅基地的，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定，被征收土地上的附着物，也由省、自治区、直辖市规定。

由于该条款规定的太笼统，以致实践中，对宅基地征用后的补偿安置，只能以省、自治区、直辖市的规定为准。而许多省、自治区又直接授权区、县政府制订具体实施方案。如浙江省规定[75]：征用宅基地的的补偿费是参照当地耕地的补偿标准，对房屋的补偿按照实际价值计算，但具体的补偿标准，授权市、县人民政府结合当地实际制定。

市、县政府出于搞活当地经济发展和招商引资之需要，在制订补偿安置的标准过程中，往往侧重考虑控制征用成本，这就导致了制订出的标准比较低或很低，常常引起农村集体经济组织和村民的强烈抗议。这个问题是宏观的，涉及到国家经济发展与农村集体经济财产保护的矛盾，本文暂不展开论述。

1、宅基地所在区位不同，征用补偿费用不同问题

位于城市郊区的农村宅基地使用权被征用后，经常会有该问题发生。前面已经提起过，对农村房屋的征用补偿，涉及到两个不动产即宅基地和房屋。按照民法理论，补偿也应区分，因为两者的补偿标准和补偿性质都是不同的，对宅基地的补偿是基于土地被征用而产生，补偿对象是被征用的土地所有权人和使用权人；而房屋属于私人所有，补偿直接给被征用人。但目前，许多地方制订的关于集体土地房屋征用补偿方案中，都规定可将宅基地补偿费直接补偿给农户。在实际操作中，分货币补偿、房屋安置、另行审批宅基地安置三种方式。

（1）货币补偿，是指宅基地征用后，对宅基地使用权人进行一次性安置，包括宅基地使用权和房屋两个补偿。宅基地使用权区位是指处于城市规划区具体的地理位置，依据政府规定的土地基准价进行评估而定，被拆除房屋按房屋的重置成新价确定。至于如何计算，国家没有统一规定，地方政府也就因地制宜。

如武汉市[76]计算方式：补偿款=（房屋建筑面积×房屋重置价标准×成新系数）+（房屋占地面积×宅基地区位价）。被拆迁农户获得补偿后不能再申请宅基地使用面积。如北京市的计算方式：“房屋拆迁补偿价＝宅基地区位补偿价×宅基地面积＋被拆迁房屋重置成新价。其中，宅基地面积按照《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第十八条确定；宅基地区位补偿价由区县人民政府以乡镇为单位确定并公布，报市国土房管局备案。” [77]

但依据 《 土地管理法实施条例》 第二十六条之规定：土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。2004年11月3日，国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》[78]将该条款明细化：按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则，土地补偿费应在农村集体经济组织内部合理分配。具体分配办法由省级人民政府制定。土地被全部征收，同时农村集体经济组织撤销建制的，土地补偿费应全部用于被征地农民生产生活安置。 

显然，地方政府制订将土地征用补偿费直接补偿给宅基地使用权直接占有使用人之规定，是不妥当的。因为这样的补偿规定，实际上完全剥夺了土地所有权人集体经济组织的所有权和处分权。就算土地征用补偿费最终是分配到了被征用农户手中，但这处分权也应由集体经济组织来实施。而且这样的规定，也无法解决集体经济组织成员之间公平合理分配的问题。

如武汉市规定[79]：宅基地区位价分三级，一类区宅基地区位补偿价标准为2280元/平方米，二类为1920元/平方米，三类为1500元/平方米。[80]由于这三级的地理位置是由政府人为划定的，且一般以环线为准。如果该界限从一个村庄中间划过，那么，同一集体经济组织的不同成员占用的同样的宅基地使用权，只因所处位置稍微不同，获得补偿就有明显的差异。如按照每一级相差400元算，100平方米的宅基地补偿就相差4万元。4万元对一般的农户来说，是笔很大的金额，补偿低的农户难免不会产生不满情绪。或者两个不同的集体经济组织，原先非常相近的地理位置和经济产值，只因地理位置稍微的差异，就产生巨大的经济补偿差异。这样的地方政府规定，不仅不能解决集体经济组织成员之间的公平合理分配问题，还有激化矛盾的可能。

再次，还造成了集体经济组织的财产向外流失。依据国家法律规定，宅基地的补偿费归集体经济组织所有，并由集体经济组织在其内部进行合理的分配。但由于地方性法规或规章之规定绕开了集体经济组织这层主体，使得房屋被拆迁人不是集体经济组织成员也可获得宅基地区位补偿费。如武汉市、北京市都明确规定：被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的合法所有人。也就是说，只要是房屋的合法所有权人，那么，他完全可以享受到其它集体经济组织成员的补偿待遇。依此类推，经合法转让获得房屋的人也可获得同等待遇。

但实际上，何谓房屋的合法所有权人，以上两个地方性规章都没有明确解释。从其条款中可以推断出，是以集体土地使用权证的人为房屋所有权人。这样一来，如果该农民房已经存在被出售之情况下，这笔补偿费到底该给谁呢？能制订出如此详细而完备的规章制度的地方政府不会不知道这种情况的存在，但他显然不想接这个烫手的山芋，而是把这个尴尬的问题抛给了法院。这个问题也存在房屋安置和另行审批宅基地安置两种补偿方式中。

（2）房屋安置，是指拆迁人对被拆迁农户依法给予房屋货币补偿后，被拆迁农户再以其所得的货币补偿款购买拆迁人提供的国有土地上的安置房屋。这种情况主要是针对位于城市规划区内的村庄。在城市化过程中，集体经济组织的所有土地都被国家征用后，由政府出资规划建造统一的农村联体公寓或商品楼房，对失去房屋的农民予以安置，即地方政府所谓的“撤村建居”方案。

以上安置方式在实施过程中有两种方案：一是按照被征用的房屋建筑面积予以安置；二是在确认房屋建筑面积上结合被拆迁人家庭人口情况予以安置。在确认被征用时农民居住和占有的宅基地面积和房屋面积这个问题上，地方政府的做法几乎惊人的一致即对农民非常的不友善，许多政策规定根本不考虑我国建国以来的对农村集体土地管理的实际情况。

如在认定计算宅基地面积上，北京市规定：“拆迁补偿中认定的宅基地面积应当经过合法批准，且不超过控制标准。未经合法批准的宅基地，不予认定。经合法批准的宅基地超出控制标准的部分，不予补偿；但1982年以前经合法批准的宅基地超出控制标准的部分，可以按照区、县人民政府的规定给予适当补偿。”[81]

这规定就有问题了。在1982年2月国务院公布《村镇建房用地管理条例》之前，我国农村农民建造房屋所需要的宅基地是不需要政府审批的，有的地方只要让生产队划一个空地即可，有的地方则只需要经村委或公社书面或口头同意即可避免，而绝大部分的做法则是农民自己弄个土地建造房屋，只要不是非常严重地乱占耕地或引发村民之间的争议，政府也就是睁一只眼闭一只眼，不予以干涉。还有的农民所占用的宅基地和房屋，则系土地改革时政府无偿分配获得，虽然当时规定有颁发房屋土地所有权证，但后来办理出的也只占小部分，大部分的都没有任何政府颁发的书面证明，已办理房屋土地所有权证的，也在历经文化大革命之动乱年代而大都不复存在。

这两种宅基地使用的主人，有的法制观念淡薄，有的因一时无法提供有效证明，在八十年代末期的政府全面统一换发集体土地使用权证过程中，没有及时地去办理新的宅基地使用权证。这样一来，现在这批宅基地依据北京市的政策，就成了违法占用土地，而被排除在补偿之内。

这显然于法于理都是非常说不通的。实际上，国家土地管理曾就该类问题出台文件规定：“1982年2月国务院公布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地，在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的，原则上按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。1982年2月《村镇建房用地管理条例》公布时起至1987年1月《土地管理法》开始实施时止，农村居民建房占用的宅基地，其面积超过当地政府规定标准的，超过部分按1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后，按处理后的实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。”[82]也就是说，国家在认定农民占用宅基地问题上，还是本着实事求是以调查核实的事实为准的。

司法实践上，《最高人民法院行政审判庭关于对农民长期使用但未取得合法权属证明的土地应如何确定权属问题的答复》[83]中也有类似的认定：“对土地所有权有争议，但不能依法证明土地属农民集体所有的土地，应依照《土地管理法实施条例》第三条第（三）项的规定，并参照原国家土地管理局确定土地所有权使用权的有关规定确定土地所有权。此外，考虑到该案的争议土地系农民长期使用，但未取得合法权属证明的特殊情况，建议你院向政府提出司法建议，即：如果国家使用该争议地，应参照国家征用土地的有关规定给予适当补偿”。

在如何认定房屋面积上，地方政府也存在类似错误倾向。其实，在早期的审批程序上，只对宅基地面积进行限制，对所建造房屋面积（楼层）是没有限制的。既然没有限制，农民在合法的宅基地上建造一层、二层或三层都没问题。但北京市却规定：“拆迁补偿中认定宅基地上房屋建筑面积，以房屋所有权证标明的面积为准；未取得房屋所有权证但具有规划行政主管部门批准建房文件的，按照批准的建筑面积认定。本办法施行前宅基地上已建成的房屋，未取得房屋所有权证和规划行政主管部门批准建房文件，但确由被拆迁人长期自住的，应当给予适当补偿。属于征地拆迁房屋的，补偿标准由乡（民族乡）、镇人民政府依据当地实际情况确定，报区、县人民政府批准后执行；属于占地拆迁房屋的，补偿标准由农村集体经济组织或者村民委员会确定，报乡（民族乡）、镇人民政府批准后执行。”[84]

这里存在几个关键问题：一是国家法律并没有规定农村房屋应登记办理房屋所有权证，那么北京市规定的“以房屋所有权证标明的面积为准”，是基于哪个法律颁发的权属证明？如果不是基于法律规定的必须登记，那么当然也不能以该登记而来判定房屋是否属于违章建筑的了。二是“适当补偿”，由于该补偿标准又授权乡镇政权视实际而确定，则显然农民的合法利益更是无法获得保障了。而从行政授权角度来说，这种授权行为也是违法的。遗憾的是该地方规章仍然有效并且年复一年施行，其它地方政府也存在类似问题。

（3）另行审批宅基地安置，是指征得区县政府同意，且本集体经济组织区域内还有可以安排宅基地的建设土地的，被拆迁农户在获得房屋货币补偿后再申请分配宅基地供其建造居住房屋，也有的集体经济组织异地成批建造农居房安置被征用农户。

由于这种安置方式，主要是以村民户数和人口为主而进行分配宅基地面积，因此焦点也就是如何认定户与人口数。如徐州市规定：“徐州市城市规划区内实行迁建安置的，其安置住房的建筑面积标准按下列规定执行：（一）六人以上户不得超过二百四十平方米；（二）四至五人户不得超过二百平方米；（三）三人以下户不得超过一百三十五平方米。”[85]

在实际安置过程中，当地政府往往在公告之时冻结户口的迁移，即在暂停期限内，除因出生、婚嫁和复转退军人、离退休人员、大中专院校学生及刑满释放人员、解除劳教人员回原籍确需办理户口迁入且符合户籍管理规定的外，其它的不能迁进或者说可以迁进但不能作为计算人口。

问题在于有的村委采取明里支持暗里抵制的做法，使得原本可以获得安置的人却不给安置。因为在上述人员迁移户口时，需要征求当地村委和派出所的许可，而往往村委借口推辞不予以办理。更有的村委会直接出台如不把户口仍然在本地的外嫁女计算在内等违法土政策。有时也会有村民采取各种不正当手段：比如说，通过假离婚以达到一户变二户，通过伪造假生育证明、伪造和隐瞒死人信息等增加人口数，以争求更多的宅基地面积。

于是，有的方政府比如杭州市干脆规定[86]：市土地行政主管部门及开发区管委会依据规划部门划定的征地范围，在征地所在区域发布征地冻结通告，并通知有关部门在征地范围内暂停办理户口的迁入、分户、房屋交易、翻（扩）建、装潢、核发营业执照、调整农业结构等有关事宜。虽然村民有欺诈行为，但毕竟是少数，并不能成为地方政府采取一棍打死做法的理由。这种做法其实是很不人道主义的，更是有非法限制村民合法权利自由行使之嫌疑。

2、农民私自调换房屋后因补偿安置差异而又要求退换问题

在农村，农户私自调换房屋或宅基地使用权但未办理变更登记手续是一种普遍存在的行为，由于该调换行为并不危害到国家、集体、第三人的利益，因此，集体经济组织、村民委员会等都持默许态度，致使有的人调换后居住十几年，他占有的宅基地证还是他人的名字。如果不涉及到征用补偿，那么，大家就会长期和平共处，但一旦遇到被征用补偿，且又是依据以上地方规定的方案进行补偿安置，那么经济矛盾就产生了。如果补偿安置以宅基地使用权的名义登记人为准，那么，现在居住的农户显然不会同意，且也违背了保护双方合法有效调换行为之精神，即表明政府不认可农户之间的私下调换行为；如果政府认可该调换行为，那么又与补偿规定冲突。

如何来处理该类问题，国家并无明确规定。1982年国务院颁发的《村镇建房用地管理条例》曾规定[87]：“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第14条的规定办理申请、审查、批准手续”，但该行政法规已被1986年颁发的《土地管理法》明令废止。1993年国务院颁发的《村庄和集镇规划建设管理条例》中就没有对该问题作出规定。

显然，要解决该问题，政府只能采取事后补救措施即出台相关的补充规定。但农户在涉及到经济利益上，是非常不愿意轻易放弃自己的主张的，这就增加了征用拆迁的难度和不稳定因素。笔者以为，政府很难找到一个两全其美的办法来妥善解决该问题。

3、宅基地分征收时分住宅与非住宅补偿之问题

在城市房屋拆迁安置过程中，对拆迁房屋分住宅和非住宅用途区别对待，两者之间的补偿也是相差悬殊的。由于本来我国对城市房屋保护的立法比较齐全和系统，在颁发房屋所有权证时也是区分了房屋的使用性质，在拆迁评估时有一套完整的方案，因此不太会发生根本上的争议。

但到目前为止，国家对农村房屋的法律保护仍然没有立法，哪怕是国家部门规章也没有触及，没有象城市房屋一样，通过立法形式规定政府登记造册颁发房屋所有权证来证明该房屋的所有权人和使用性质。这样以来，许多平时没有的矛盾就无法避免了产生了。

如武汉市规定：对利用自有住宅房屋从事生产经营活动并持有工商营业执照的，按住宅房屋予以认定，但对其实际用于经营的建筑面积部分给予适当营业补偿。具体补偿标准，按城市房屋拆迁的有关规定执行。[88]而北京市则规定：“对利用宅基地内自有房屋从事生产经营活动并持有工商营业执照的，拆迁人除按照住宅规定予以补偿、安置外，再适当补偿停产、停业的经济损失。”[89]“拆迁因城市建设征用的原农民宅基地上的房屋性质一律按照原农民宅基地批准的使用性质予以认定。房屋产权人将其原农民宅基地上的房屋用于生产经营活动，并办理了营业执照的，可参照非住宅的补助标准给予一次性停产停业综合补助费。”[90]

也就是说，地方政府在认定农民房住宅与非住宅补偿上虽有区别但实质上是一样的，即无论是否经商，在房屋使用性质认定上都是住宅，而对于农民一直作非住宅使用在征用拆迁按时给予另外的适当补偿。笔者认为这样的做法是合法合理的。

打个比方，你购买的城市商品房，原本是住宅用途，国有土地使用权的期限也是70年，但你如果用来出租，政府完全许可你的行为，但不会说要求你把国有土地使用权的性质70年改为50年商业用途，更不会说这样以来房屋和土地的使用性质就事实变更了。在拆迁补偿时，政府当然还是按照住宅性质予以补偿，而不会考虑到因为你通过该房屋的出租已经赚到了许多钱所以如果再按照住宅用途补偿则是不公平合理的，除非你已经进行了合法的登记更改用途。

基于同样的理由，依据法律规定，宅基地是为解决农民自己居住问题而存在的。因此，如果你利用申请到的宅基地进行个体经商或者出租，这虽然是违背立法原意，国家政策并不禁止，但只是对你利用宅基地进行经济活动的一种认可，并没有涉及到物权使用上的性质更改。既然如此，在征用补偿时也就无须格外再特别补偿了。

如果同样的集体组织成员，同样获得同样的宅基地建造房屋，只是因为平时使用性质不同，而产生巨大的补偿差异，显然这对其它集体经济组织成员是不公平的。因此，基于宅基地的征收而补偿肯定是要平等的，否则就违背了无偿分配宅基地使用权的意义。

4、宅基地征收补偿后是否仍然可以申请的问题

依据《土地管理法》之六十二条规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。那么宅基地征收补偿后是否还可以申请宅基地使用权？从民法理论上说，法无明文规定不为过，即只要民事行为不违背法律明文禁止的都是允许的。如此说来，农村村民在宅基地被征收后当应有权再申请宅基地。但地方政府却认为宅基地征收后给予货币补偿，不允许再申请宅基地。如苏州市规定：农村村民住房拆迁时已按城市房屋拆迁规定进行补偿安置的，则不再接受其分配宅基地的申请。[91]笔者以为这样的规定似乎有些牵强。

其一，如果农村村民出卖、出租住房，那么意味着他不再需要该房屋供他继续居住，一定有另外的地方可以供他居住。这时候如果还允许他可以再申请宅基地，那么就违背了集体经济组织无偿分配给成员居住的本意。但征收不同出卖和出租，征收是国家一种强制性的行政行为，农民除了接受之外没有别的选择。

其二，从集体经济组织是宅基地的所有权人角度来分析，在国家土地利用规划允许范围内，经过对村空闲土地进行优化组合后再依据户口数对本集体经济成员予以分配宅基地使用权，这完全是合法合理的。地方政府又有什么权利去干涉呢？如果进一步分析，我们也可以得出结论，地方政府之所以如此热衷于干涉，目的就是一个，为了今后征用这些空闲土地少支付补偿安置费用。

其三，目前地方政府制订的农村房屋征用拆迁安置的货币补偿标准是偏低的，有时候相当偏低，根本无法购置相同地段的类似住房。这样一来，原本比较殷实的农户很有可能因为宅基地被征用后陷入经济困境之中[92]。笔者老家的“新农村改造”[93]更是刮目相看：政府对拆迁的房屋不提供任何资金补偿，而是让村委直接划出一部分耕地按1比1.5的标准补偿宅基地。农户再拿出部分宅基地出售以换取资金用于建造房屋。有足够的理由相信，这样的违法行为并不是少数。

八、结论

1、改革和加强管理现行的宅基地审批制度

国家应立法修改“一户一宅”的法律规定。农民申请和占用宅基地应按照人头计算，人均分配面积由各省（区、市）规定，农民购置、继承、赠与等获得的宅基地面积应计算在内。对超面积部分，征收相应的宅基地使用费。

2、国家应尽快出台法律，对广大农村房屋进行宅基地使用权和房屋所有权证登记，以确保农村房屋具有城市房屋一样的物权功能性质。

3、允许农民将房屋出卖、出租或赠与他人，但不得再申请宅基地。

如果是本集体经济组织成员购置的，则可以办理过户登记。如果是城镇居民或非集体经济组织成员购置的，则宅基地使用权由集体经济组织自动收回，但应有偿提供给他们居住使用，同时收取适当的宅基地使用费（类似国有划拨土地的土地租金）。村或集体经济组织另有安排使用该宅基地的，则可以无偿收回，只给房屋予以同等价值补偿。

4、对农民将宅基地改为非住宅使用的，则应依据相应的比例，结合非住宅使用的分类，分别收取宅基地使用费。收取的宅基地使用费由集体经济组织对宅基地使用面积达不到标准或者无法分得宅基地的成员进行住房补偿。

5、因国家征收或征用需要对农村房屋进行拆迁安置时，分房屋价值与宅基地价值评估，房屋的补偿给房屋所有权人，宅基地的补偿给土地所有权人。如该宅基地使用权人是集体组织经济成员，没有别的住房，则可再另行分配宅基地或货币补偿自行购置住房；如果不是集体组织经济成员，则不予以补偿或只给适当补偿。