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　　安徽省高级人民法院
　　民事调解书

　　（2009）皖民四终字第0049号

　　上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽中皖辉达房产代理销售有限公司，住所地合肥市庐阳区宿州路76号宏图大厦。
　　法定代表人：许辉，该公司董事长。
　　委托代理人：吴正林，安徽徽商律师事务所律师。
　　委托代理人：汪培文，安徽徽商律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告、反诉原告）：六安大众房地产开发有限公司，住所地六安经济技术开发区皖西大道。
　　法定代表人：李从明，该公司董事长
　　委托代理人：唐明松，安徽承义律师事务所律师。
　　委托代理人：李国圣，安徽寻求律师事务所律师。
　　案由：商品房委托代理销售合同纠纷。
　　上诉人安徽中皖辉达房产代理销售有限公司（以下简称辉达公司）与上诉人六安大众房地产开发有限公司（以下简称大众公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服安徽省六安市中级人民法院于2009年5月6日作出的（2008）六民二初字第28号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年8月9日公开开庭进行了审理，辉达公司的委托代理人吴正林、汪培文，大众公司的委托代理人唐明松、李国圣到庭参加了诉讼。
　　经审理查明：2007年6月6日，大众公司（甲方）与辉达公司（乙方）签订了一份《六安．义乌三期商品房销售代理合同》，约定：由乙方为甲方在六安市磨子潭路开发的“六安．义乌市场三期”的商品房进行代理销售。销售面积：商品房可售总建筑面积约70000平方米（含商铺、仓储等，以甲方提供实际可销售面积为准）。销售价格：可售面积平均销售底价每平方米4200元。销售指标：1.第一阶段以甲方领取《商品房预售许可证》为前提，自合同签定之日至其后的60日内，完成可预售商品房总金额（可预售商品房总金额-商品房预售许可证载明的面积×本合同第一条约定的委托销售平均底价）的40％；2.第二阶段以甲方领取《商品房预售许可证》为前提，在本项目第一阶段后三个月内，签订销售合同总金额达到可预售商品房总金额的60％；3.第三阶段以甲方领取《商品房预售许可证》为前提，在本项目第二阶段后四个月内，签订销售合同总金额达到可预售商品房总金额的90％；4.当乙方完成可销售总金额的90%时，视同乙方完成销售任务。代理费和结算方式：1.甲方对于乙方代理销售的商品房，按本合同约定销售底价的1.2％向乙方支付营销代理费（代理费=销售底价×已销售商品房面积×1.2％）；2.甲方按销售进度支付乙方代理费。乙方应于次月5日前向甲方提供上月签订合同金额的结算清单。经甲方核算后在下一个销售阶段第一个月的10日前向乙方支付代理费，支付方式如下：(1)第一阶段：若乙方在销售第一阶段内完成（以甲方取得商品房预售许可证为标准）本合同第三条规定的销售任务，甲方须支付乙方实际所得佣金的60％；(2)第二阶段：若乙方在销售第二阶段内完成（以甲方取得商品房预售许可证为标准），本合同第三条规定的销售任务，甲方须支付乙方实际所得佣金的80％；(3)第三阶段：若乙方在销售第三阶段内完成（以甲方取得商品房预售许可证为标准）本合同第三条规定的销售任务，甲方须支付乙方实际所得佣金的100％。代理费的支付条件为：买方签订预（销）售合同，已在房地产交易中心登记备案，且客户首付款付清。溢价与奖励：1.合同实际成交价与销售底价之间的差额，称为溢价。由于乙方成功策划所创造的溢价部分甲方得70%，乙方得30%。乙方所得溢价部分视为甲方对乙方策划费用的补偿，溢价部分不重复计入代理费。2.溢价部分的结算比照上述三个阶段完成的销售任务，分阶段由甲方支付溢价分成部分的50%、70%和100%。关于招商及费用：1.乙方负责本案的招商。招商工作完成的目标为：须由地市级以上总代理户进驻本项目相关区域，本项目开业时经营户进场开业率达到70%。2.招商费用由甲方承担，标准为总销售金额的0.3%。前期费用由乙方垫付，甲方根据乙方的代理费支付条件同时支付给乙方。若乙方在本项目开业时经营户进场开业率低于70%，则甲方只支付乙方约定标准一半的招商费用，扣还部分从共管帐户中扣减。双方的权利义务：1.(9)甲方须确保本项目在2007年6月30日前达到开盘条件（甲方拿到商品房预售许可证）；1.(10)甲方须确保本项目在2007年11月30日前开始试营业,2008年5月1日正式开业；1.(12)甲方必须确保工程进度，工程须于2007年12月31日前达到交房要求，并符合国家相关的规定标准，否则由此引起的任何问题，由甲方负责。销售成功的界定和销售中的配合事项：2.(1)房屋的销售以套（号）为出售单位，购房者签署预（销）售合同，在房地产交易中心备案，且付清首付款，视为销售成功。2.(2)在代理销售期限内，由于非甲方的原因导致预（销）售合同被终止或解除，甲方不承担任何责任，也不支付被终止或解除预（销）售合同所涉及销售金额所对应的代理费。2.(3)由于甲方原因导致预（销）售合同被终止或解除的，无论该预（销）售合同是否已在房地产交易中心完成合同备案，均视为乙方成功销售。2.(4)若因购房客户违约所造成的违约金，则甲乙双方各得一半，但该违约金不计销售金额。乙方对违约的客户须收取违约金，经甲方同意不予收取的客户除外。3.(1)乙方负责代理销售房屋的推广、宣传、策划等工作，并根据方案内容提前以书面形式报经甲方签字认可后执行。保证金：1.乙方向甲方支付项目保证金人民币100万元（保证金不计利息）；3.乙方销售商品房总金额达到90%时，甲方在一周内无息退还保证金给乙方。违约责任：5.未能完成本合同第三条第1、2、3条规定的销售进度时，须在约定期限一个月内用销售补足，销售仍未补足时，乙方须用自购方式补足；如乙方未采取自购方式补足则视为乙方违约，甲方有权解除合同并要求乙方支付违约金100万元及由此给甲方造成的损失。代理期限为2007年6月1日至2008年5月31日等。
　　2007年6月28日，双方又签订了《关于计价面积、溢价奖励及价格管理的备忘录》，约定：销售佣金及溢价奖励：1.一层商铺销售计价面积中的“商铺宽度／商铺深度”的佣金及溢价奖励办法按已签订的合同执行。2.一层商铺销售计价面积中的“2.05米×商铺宽度”面积所产生的销售额不计入原代理销售合同中的总销售任务、不计提乙方佣金，全部按已签销售代理合同中的乙方实现销售溢价的分成比例计提溢价分成，其支付方式与已签销售代理合同中约定的溢价分成支付方式一致。价格管理：3.因甲方原因产生的低于销售底价及合同成交条件的销售合同，因此而多出的让利金额由甲方全额承担，同时计算乙方的销售业绩。销售指标：全佳福品牌批发城12号楼3层以上部分（仓储面积），不纳入对乙方开盘期间的完成销售面积任务计算范围之内等。
　　2007年6月25日，大众公司取得义乌三期（全佳福批发城）1号、2号、3号、4号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号楼的《商品房预售许可证》，于2007年6月28日开盘。2008年元月17日，大众公司取得主楼和5号楼的《商品房预售许可证》。其中主楼于2008年2月13日开盘，5号楼于2008年5月1日开盘。
　　辉达公司共计完成销售任务260套，面积24318.007平方米（楼梯面积1893平方米，不含楼梯面积22425.007平方米），金额119670331元（楼梯金额7949069元，不含楼梯金额111721262元）。另2008年5月1日5号楼开盘后，辉达公司共销售15套，总房款4952514元。该15套房屋，其中有7户经大众公司同意退房。在招商方面，辉达公司共与客户签订《商铺租赁合同》217份，租赁商铺302套（总铺面337套），已超过约定的70%，但地市级以上的代理商较少。辉达公司与客户签订的275份《商品房买卖合同》和217份《商铺租赁合同》，经大众公司盖章确认。
　　另查明：案涉委托代理销售合同签订后，辉达公司依约向大众公司缴纳保证金合计100万元。大众公司已支付辉达公司销售佣金938130元。
　　本案二审审理期间，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
　　一、大众公司于2009年10月30日前支付辉达公司代理费240万元，返还保证金100万元，合计340万元；
　　二、大众公司如未能按上述第一条约定付款，则上述约定不再执行，辉达公司有权申请法院执行六安市中级人民法院（2008）六民二初字第28号判决主文所确定的内容；
　　三、一审本诉案件受理费55948元，保全费5000元，合计60948元，由辉达公司负担；一审反诉案件受理费62007元，保全费5000元，合计67007元，由大众公司负担；二审案件受理费58977.5元由大众公司负担；
　　四、当事人之间就本案无其他争议；
　　五、本协议经当事人或其特别授权代理人签字后即生效。
　　上述协议，符合法律规定，本院予以确认。

　　
　　审  判  长  杨  华
　　代理审判员  汪  军
　　代理审判员  李家宏

　　二○○九年九月二十九日
　　
　　书  记  员  廖永结