北京市西城区文津街7:论一股二卖与股东优先权保护

——一股二卖与股东优先权保护研讨会实录
内容提要: 10月11日下午，由中国人民大学民商事法律科学研究中心和《方圆律政》杂志社共同举办的“一股二卖与股东优先权保护法律研讨会”在中国人民大学明法楼 601国际学术报告厅成功举行。与会的专家学者有中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院王保树教授，中国法学会民法学研究会副会长、北京大学法学院尹田教授，中国人民大学法学院副院长王轶教授，中国人民大学法学院商法研究所所长刘俊海教授，全国人大财经委法案室主任朱少平，最高人民检察院民行厅副厅长贾小刚，方圆杂志社运营总监王刚，方圆律政杂志副主编曾宪文，北京李晓斌律师事务所主任李晓斌，北京市中闻律师事务所合伙人杨勇，北京一法律师事务所主任陈洪忠，北京怡德亨律师事务所主任王克强，信利律师事务所首席合伙人阎建国等。会议由民商事法律科学研究中心主任杨立新教授主持。会议首先由曾宪文副主编致辞并介绍研讨会背景案例。曾宪文副主编介绍了本次研讨会背景案例—“杭州阳城热电公司一股二卖案”的相关情况，并提出希望本次研讨会能够就股权转让中的司法适用以及股东优先购买权保护等问题作出一些新的贡献。随后，王保树教授、尹田教授、朱少平主任、刘俊海教授等分别从合同效力待定、优先购买权的立法目的、优先购买权的前提、优先购买权义务人归属等不同角度对股东优先权保护这一问题作了深入而精辟的论述，赢得了现场热烈的掌声。最高检和各律师事务所的代表也从实务角度作出了对该问题的解答与论证，并阐述了实务工作者在法律实践中遇到的困惑，形成了良好的互动。最后，杨立新教授作了总结发言，并对与会代表表示了衷心的感谢。（文/吴映京）
主办    中国人民大学法学院   方圆法治杂志社
承办    中国人民大学民商事法律科学研究中心
时间    2009年10月11日上午
地点    人民大学法学院610会议室
嘉宾
王保树  中国法学会商法学研究会会长、原清华大学法学院院长
尹  田  中国法学会民法学研究会副会长、北京大学法学院教授
刘俊海  中国人民大学商法研究所所长、教授
王  轶  中国人民大学法学院副院长、教授
杨立新  中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、教授
陈  甦  中国社科院法学所研究员
朱少平  全国人大财经委法案室主任
孙加瑞  最高人民检察院民行厅检察官、法学博士
李昊昕  最高人民检察院法律政策研究室干部
叶建勋  国务院法制办金融司干部
李晓斌  北京李晓斌律师事务所主任、律师
陈洪忠  北京一法律师事务所主任、律师
王克强  北京怡德亨律师事务所主任、律师
杨  勇  北京市中闻律师事务所合伙人、律师
媒体
毛立军   人民政协报记者
杜  晓   法制日报记者
唐亚南   人民法院报记者
宁新路   中国财经报主任记者
刘  卉   检察日报记者
吕卫红   正义网采访中心主任、记者
雷  凌   中国民商法网编辑
李培华   资本市场法治网编辑
研讨议题
（1）有限责任公司的股东违背公司法和公司章程规定，在没有书面通知其他股东并经其他股东过半数同意的情况下，擅自将自己的股权转让给股东之外的第三人，该股权转让合同效力如何？在没有办理股东名册和工商变更登记手续的情况下（其他股东不知情），非股东第三人能否以事实上参与了公司的经营管理为由，主张否定其他股东的优先购买权？
（2）在“一股二卖”的情况下，即在转让股东与非股东第三人之间的股权转让合同和转让股东与公司其他股东之间的股权转让合同都被法院确认有效的情形下，如果两者都没有办理股东名册和工商变更登记手续的，如何保护作为股东的受让人的优先购买权？应当履行其中的哪一个合同？
（3）股东主张优先购买权应向谁提出？是转让股东，非股东第三人，还是司法机关？非股东第三人能否以原告的名义提起关于要求确认其他股东的优先购买权不成立的诉讼？
主持人 杨立新：各位嘉宾，这次会议是两个单位主办：人民大学民商事法律研究中心、方圆杂志社。这次会议讨论的主题是“一股二卖与股东优先权保护”，我先介绍一下与会的嘉宾：中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授王保树；中国法学会商法学研究会副会长、中国法学会民法学研究会副会长、北京大学法学院教授尹田、全国人大财经委法案室主任朱少平；最高人民检察院法律政策研究室干部李昊新、最高人民检察院民行厅检察官、法学博士孙加瑞；国务院法制办金融司干部叶建勋、中国人民大学法学院副院长、教授王轶、方圆杂志社运营总监王刚；方圆律政杂志副主编曾宪文。北京李晓斌律师事务所主任李晓斌；北京市中闻律师事务所合伙人杨勇；北京一法律师事务所主任陈洪忠；北京怡德亨律师事务所主任王克强。对各位嘉宾的到来，我们表示热烈的欢迎。
首先我们进行会议的开幕式，我们先请方圆律政杂志社的副主编曾宪文致辞，大家欢迎！
曾宪文：尊敬的各位来宾，上午好！很荣幸今天能跟大家相逢在美丽的明德法学楼。首先我代表方圆杂志社对各位的到来表示衷心的感谢，对会议合办方中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心表示感谢，对王轶副院长、杨立新主任的大力支持表示感谢。
我们之所以举办这场研讨会，是因为当前公司法律实务中出现了一种新动向，即用处理一房二卖的思维去解决一股二卖的问题。我们知道，在一房二卖的情况下，由于我们采取了债权行为与物权行为相分离的原则，因此两个买卖合同可以都是有效的，两者并不产生矛盾。因为没有任何法律规定卖主只能将房屋卖给谁。但是在一股二卖的情形中，即有限责任公司的股东将自己的股份卖给股东之外的第三人和卖给本公司的股东，结果就完全不一样了，因为公司法明确规定有限责任公司的股东享有优先购买权，优先购买权就意味着股权只能优先转让给股东而不是第三人。
优先卖给股东，这六个字也表明股东优先购买权是用来解决股权转让合同效力问题的一个因素，即决定转让合同是有效，还是无效，抑或效力待定的因素，而不应该作为转让合同效力因素之外的因素考虑，如作为确定受让人能不能取得股权的一个因素。因为能不能取得股权，公司法已经规定得很明确了，必须办理股东名册和工商登记变更手续，才能在法律上取得股东权。因此，在一股二卖问题上，应该充分考虑股东优先购买权对股权转让合同的效力的影响，不能抛开股东优先购买权，单独地依据合同法和民法通则的规定，片面地认定股东与第三人之间的股权转让合同有效。但是，现在司法实践当中的情况不是这样。
用一房二卖的判决思维去解决一股二卖的问题，我们觉得这种做法是值得商榷和值得反思的。
这个问题就是今天的主题----一股二卖与股东优先权保护研讨会上的价值所在。我们的目的就是为股权转让纠纷的司法裁判，为公司法关于有限责任公司股东向股东以外的第三方转让股份的法律适用提出一些新的知识贡献。我也相信我们的会议能达到这个目的，我期望大家的精彩发言。预祝我们的会议圆满成功，谢谢。
主持人 杨立新：谢谢曾主编。现在我们就开始正式的发言，首先请中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授王保树发言，大家欢迎！
王保树：股权转让合同主要有几点问题：
第一，关于股东之间转让股权，公司法对此没有做出特别规定，我的理解是股东之间的这种股权转让合同，与普通的转让合同没有什么大区别，考察其效力依合同法和民法通则等法律即可。这一点大家都是很清楚的。
第二，对于股东向股东以外的人转让股权，公司法明确规定了其他股东享有优先购买权，这是一个强制性的规定。那么，其强制性是约束谁的，是约束转让股东的还是约束第三人？这个问题可能有不同的看法。但我认为，公司法既然明确规定，股东向股东之外的第三人转让股权，必须受到股东优先购买权的限制，那么这个优先购买权自然应该成为影响转让合同效力的因素。具体说，即使股东和第三人双方签订了股权转让合同，双方当事人的意思表示真实并且一致，但是只要没有满足股东优先购买权的要求，合同恐怕也不发生效力。即使合同成立了，也不能说这个合同就已经发生了效力。从这个意义上来说，因为违反了优先购买权，违反了股东优先购买的程序，就认定绝对无效，也是简单了一点。
总而言之，股东之间转让股权的合同，一般说一成立也就生效了。但是向股东之外的第三人转让股权，虽然意思表示真实，合同可以成立，但其效力很难发挥，或者说还不完全具备生效的条件，处于效力待定阶段。我就简单说这么多，谢谢。
主持人 杨立新：感谢王保树教授的发言。下面请尹田教授发言！
尹田：谢谢。我想谈这么几个问题。
首先，所谓的股东优先购买权的意义和立法目的是什么。这个问题弄清楚了，才知道其他的安排是怎么样一个依据。关于优先购买权的问题，我们民法、商法上都有很多的规定，各种各样的优先购买权的理由不完全一样，但是有一点是相同的，第一个是为了稳定一种特定的法律关系，第二，一定是去侧重保护某一个当事人或者某一方当事人，给他一个授权。优先购买权是程序上的权力，不是实体权力，是法定的权利，不是协商的权利，甚至不可以通过协商事先排除甚至放弃。就股东优先购买权而言，显然是为了稳定公司的投资关系，特别是有限责任公司投资者之间的个人信赖关系。
优先购买权肯定是保护了其他股东的利益，但是也要保护出让股权的股东，所以安排了在同等条件下其他股东的优先购买权。这个规则有两个方面，一方面，优先权是保护其他股东，“同等条件”是保护出让股东的法定条件，因此在出现了股东在没有征求其他股东同意，就与第三人签订合同，要把股权转让给第三人的情况下，第三人的善意、恶意应当是不予考虑的。因为这种法定授权具有公开性，即所有购买公司股权的第三人都应当知道其他股东有优先购买权，不能说自己不知道。所以这里不存在需要保护善意第三人的问题，这是一个要点。另一方面，涉及到股东的优先购买权，购买股权时候的价格究竟是比出让股东转让给第三人价格高呢还是低呢还是同等呢，我想，这并不影响优先购买权的成立和行使。
从一般性考虑，优先购买权通常情况下是在发生争议之后有一种明确行使的表示。即，当股权转让给第三人之后，其他股东提出异议，再来行使优先购买权，要求否认前面合同的效益，这是典型的模式。
但是，优先购买权的行使方式实际上法律并没有一个特定的形式，立法上并没有要求一定要怎么裁判和行使。
其次，优先购买权看起来是表现在两个地方，一个是公司法的规定，一个是公司章程的规定。公司章程原则上规则只能约束公司股东之间的关系，对外有可能不发生对抗效力。但是公司法的规定是法定的一种规则，当然要约束所有的人。所以违反优先购买权实际上是违反了公司法的规定，后果究竟如何呢？显然，优先购买权规则的目的就是要为有关的出让行为设置一个立法上的障碍，不让不符合条件的标的转让实现，为股权转让给第三人设置一个障碍。
这个障碍是不是导致这个合同效力有无的障碍呢？也就是说在违反优先购买权的情况下，出让股东与第三人签订的股权转让合同究竟是有效还是无效呢？其实这个问题不重要，重要就在于不管是有效还是无效，效力能不能发生；关键是这种效力能不能去对抗行使优先购买权的其他股东，这才是最重要的问题。
合同效力有三种情形，一是有效，一是无效或者是可撤销，三是效力待定。违反优先购买权签订的合同究竟属于哪一种模式呢？我认为属于效力待定。首先，合同成立是没有问题的，但肯定不是完全有效，也不是绝对无效。原因在于他还有有效的希望，也就是说如果虽然违反了优先购买权，但是其他股东事后都表示同意，或者是事后放弃了优先购买权，或者是优先购买权因为某种原因而消灭了，有效的障碍就消除了，这时候合同就可以有效了，甚至可以生效了，所以它比较符合效力待定这种模式。
除了这三种模式以外还有第四种模式，在这种模式下要考虑购买股权的第三人利益，合同可以被认定为，它只能在出让股东和第三人之间有效，可以产生效力。当然这样一份合同的效力，相对于它不能去约束其他股东而言，或者对其他股东来说，这个合同就是无效的，这是一种新的理论，目前立法上还没有完全反映出来。在这种情况下，只要还有其他股东行使优先购买权，与出让股东也签订了股权购买合同，那么，出让股东和第三人签订的出让股权的合同是肯定不能强制执行的，这个时候需要优先保护购买股东的权利。
我就说这些，谢谢。
主持人 杨立新：先面请朱少平主任发言。
朱少平：我谈谈研究这个问题涉及的一些理论问题。
第一，股份的问题。股份是股东的权利，包括四个方面，第一，股权本身；第二，股权；第三，认购的权利；第四，评估的权利。
第二，法律规定得不太清楚。就是说公司法143条对于股份公司的股权回购有规定，但是对本议题的问题是没有规定的。即，有限责任公司能不能够把股东的股权回购回来，没有规定。要看这个是股东转让还是公司转让，这里也存在问题。假设公司有40个股东，一个股东要退，法律规定不让退，那怎么办呢？有时候为了解决这个问题，是公司先把股权买回来，先搁在那儿一段时间，再把股权卖出去。现在法律对这个没有明确的规定。
第三，股东转让股权，首先法律规定是可以转让的，但是转让的时候有一个程序，即，在转让前是不是必须告诉公司，还是必须告诉所有的股东，对此法律没有明确规定，但是从另外一个意思我们可以推出来。因为任何股东在卖股权的时候，最后都得在股东名册上变更，变更之后才能够产生效力。由于股权转让一定要变更股东名称，所以说必须告诉公司，必须通知所有的股东才行。
第四，在没有通知其他股东之前就签定了转让合同肯定是不行的。法律为什么要规定优先购买权？不仅仅是维护股东的利益的问题，优先购买权也是为了维护公司的正常利益。如果要变现的话必须要转让，这就必须遵守优先购买权程序，公司新吸收了一个新股东后，原有的股东不一定接受他，你如果不能接受你就买好了，任何一个股东都有优先购买权。所以说这是为了维护整个公司，及原有的股东的利益，他们相互之间的信任，法律规定了优先购买权。
但是这里面又有一个问题，优先购买权不是说在任何时候都有优先购买权。优先购买权必须有一个前提，即，同等条件，同等条件包括两个意思，第一个是同等的时间，第二是同样的价格，如果卖给内部的股东可以价格低一点就不是同样的条件了，必须是同等的条件。这里面没有理论上的问题，但是有操作上的问题，即，可能有一个时间差，通知其他的股东到其他的股东提出来的时间，有可能有时间差。
尽管我认为法律对某些问题规定得还不够细，但是就法理本身而言，这个问题没有什么大的可探讨的地方。谢谢。
主持人 杨立新：谢谢朱主任的发言，下面请刘俊海教授发言。
刘俊海：
对于这个问题，法律规定本身有些模糊，如何理解公司法72条关于优先购买权的实质、内涵，如何理解合同的效力，违反的法律效果？----不同法院之间也有不同的理解，有的法院认为优先购买权的问题不解决、不影响合同效力，影响什么呢？影响股东名册变更的问题，影响股权变动的问题。也有的法院判决认为股权变动受影响固然不在话下，但是股权转让合同效力本身绕不开这个优先购买权。司法解释对此也没有作出的解释。
我谈谈下面几个问题。
第一个问题，这个案子里面涉及到三个层次的问题。一个是债法层面的问题，一个是股权变动的问题，第三个就是公司的经营和控制问题。
第一个问题是股权转让合同，这是解决一个债权效力的问题，第二个层面就是股权变动，股权变动以何者为准，应以股东名册变更为准。工商局的登记有什么作用？工商局的登记不是股权变动的零界点，那只是对抗第三人的一个对抗证明而已。如果不涉及公司股东之外的第三人的话，原则上就以股东名册的变动作为股权变动的零界点。当然有的公司没有股东名册，但是我们可以找到一些和股东名册有相同作用的替代方案，比如说董事会发的分红的通知等可以理解为公司已经确认某某人在公司的股东权益了，这就像孩子和父母关系一样，所以就说股权变动原则上以股权变更作为衡量的标准，具有对抗第三人的效力。
如果说涉及到工商变更登记由于特定原因，比如说公章没有在手里，由实际控制人把握，难道就办不成工商变更登记吗？如果说合同效力解决了，而且合同可以履行、也必须履行的话，法院的生效判决就可以得到强制执行，工商可以不要公司的公章，也可以不要其他相关的卖方签字盖章，工商局有这样协助的义务，这是第二个层面的问题。
第三个层面就是实际控制的问题，通常，公司股权由大股东行使，同时大股东通过控制董事会还可以操纵董事会，甚至是包括控制董事会的人选，控制董事会的人事问题。但是有的时候大股东也可以委托第三人进行经营管理，但是有一点估计大家也有争议，就是公司的经营和控制的主体未必就等于是公司的股东，换言之，经营管理公司的事实本身不能得出必然的结论，说谁管理公司，谁必然是股东，实际上那是经营权的问题。股权和经营权是可以分离的。
所以我说的是三个不同层次的问题，一个是股权转让合同效力的问题，第二个是股权变更的问题，第三个层面是公司的经营管理的问题。
核心问题看来就是优先购买权的理解问题了。
公司法72条在第二款、第三款、第四款谈到向第三人转让股权的时候，为了维持有限责任公司股东之间的人和性，特别增设了两道法律保护屏障，一个是出让股权给第三人的时候，其他老股东享有知情权、同意权。第二个权利就是优先购买权，这两个权利的设立在有的地方是没有的，有的外国朋友说你们这个规定很罗嗦，我说我们尤其看重公司股东的人和性，因为中国的社会是一个人情社会，强调人与人之间的信任关系，更多的是强调道德约束人的作用，不愿意让陌生的第三人随意闯进公司里面来。为了达成这个目的，设立了一个法定的优先购买权，就是说具有法定性，而且不仅仅可以对抗出让股东，而且在一定程度上可以对抗第三人，就是受让股权的人。
这个问题也可以这么说，法定的购买权是仅仅影响到老股东之间的内部关系，或者是包括老股东和公司之间的关系，也可以影响到出让股东与之缔约的第三人。我个人觉得考虑到立法的意图，考虑到股权的安定，考虑到股东之间的人和性，应当认为股权出让给第三人的时候，第三人也应当有义务做进一步的调查。既然你有这个义务，我们在解释这样一个优先购买权效力的时候理解为可以对抗第三人，也是公平的。
还有，侵害优先购买权的效果是什么？现在有两种认识，一种认识是，侵害了法定优先购买权只是产生了其他老股东对于出让股东的侵权赔偿请求，但并不影响第三人缔结的合同效力，这是一种理解。还有一种理解，考虑到股权优先购买权设置的本意，认为在优先购买权受到侵害的时候，不能够认定侵害购买权的股权转让合同是绝对生效的，或者是绝对有效的。我个人认为，侵害其他老股东的法定优先购买权应理解为可撤销的合同比较好。如果老股东认为自己吃亏了，可以要求法院撤销合同，把主动权交给其他受损的老股东比较公平。如果大家都不行使那没有问题，如果都想行使，那就要按照其他老股东拥有的股权的相对比例，按照份额行使优先购买权。
还有一个问题，行使优先购买权的时候，价格怎么定？现在又有两方面的争点，一是不得低于第三人受让股权的价格。还有，说如果出让给第三人的价格定的是2000万，老股东说2000万太低了，我3000万受让，说这个可以不可以？可以。还有一种是卖给第三人是2000万，卖给老股东是1000万，也可以。因为契约自由。另行议定其他的价格在实践当中的争论比较大。有人认为，出让股东和反对股东就价格条件不能达成一致的时候，根据最近的资产负债表来确定，我认为这种观点值得商榷，因为这个观点有牺牲出让股东利益之嫌。
一股多卖是不是一个伪命题不好说，像商品房里面有一房两卖，开发商同时瞒着多个业主卖房，有时候确实是存在着商品房买卖合同有效的问题。我把这个问题跟股权转让合同做一个类似的比较得出了两点结论。
第一，如果股权转让合同的受让方以股东隐瞒事实、制造假象为由，提出受欺诈的法定条件，要求人民法院解除合同，我认为应当尊重人家的选择。问题在于，如果所有的被欺诈方没有人要求撤销合同，那么实际上这几个合同都有效，从理论上讲是存在的。
如果不从法定购买人的角度考虑问题，按照公司法72条第一款，股东之间转让股权，如果不存在法律优先购买权这样一个框架的话，是一个单独的老股东之间的股权转让行为，那么尊重他们之间的股权转让的效力是一个方式。第二，受让人有权利追究出让股东的违约责任。这两个看似矛盾的提法我为什么同时提出来呢？因为就股权转让的合同而言，这是可撤销的合同，据此，取得的价款必须返还，银行同期的贷款利息必须要支付，由于本案所发生的诉讼费用也该由出让股东来承担，因为他是始作俑者，最大的道德风险和法律风险的制造者。
为什么我还提出了一个违约责任呢？前提条件是，如果老股东和第三人的合同里面有一个条款明确了担保和陈述条款，台湾地区和大陆地区都有担保条款，我担保其他股东同意我转让给你等，虽然出让股权的这个合同条款和合同内容违反、侵害了优先购买权，应当撤销，或者是允许股东撤销的话，这样一些担保条款我认为还是有效的，如果违反了这个陈述那就是你的违约责任。我觉得说得过去，不能说合同都要被撤销了。
概括起来，我们今天讨论的问题就有限责任公司的闭锁性和出让股权的交易安全之间的问题。另外，我觉得这个问题对投资者和法官都有一个启示。投资者以后再从事公司并购和股权转让的时候一定要小心，有限责任公司股权转让的法定优先购买权的暗礁，一定要进行调查；并且委托专业律师查明其他股东是不是同意了，是不是放弃购买权了，这也很重要。同时也可以把条款约定得更加详细和周到。我就说这些，谢谢。
主持人 杨立新：下面请陈教授发言。
陈甦：在这里我谈一点自己不成熟的看法供大家参考。
一个违反优先购买权的合同是不是就是无效的或者一定是可撤销的？我的观点跟尹田教授略有不同，可能在某一些情况下一个侵害其他股东优先购买权的合同可能是有效的，为什么呢？比如说可能确有购买方善意的存在，有人说这是法律规定的，可是存不存在这样一种情况----转让方拿出来其他股东同意的文件是伪造的呢？完全有可能，受让方无从考察，在这种情况下这种善意可能会存在。
还有一种情况，公司法规定对优先购买权有两种，一个是法定的，一个是章程规定的，章程的规定可能会严于法律规定，当然是可以的。这样，优先权的规定可能就严于法律，这种情况下如果不把这个章程拿给受让方看的话，他并不知道。此情况下，他缔约的转让合同可能是具有善意的因素。还有一种情况，就是说虽然是转让方侵害了其他股东的优先购买权，但是其他股东未置可否，一年、两年过去了，这有一个撤销权的时效问题，过了这个时间还能认为原来的转让合同是无效吗？如果他是无效，他无效的根据在哪里呢？为什么过了一段时间又认为是有效的呢？所以我认为在侵害其他股东优先购买权的合同可能是有效的，如果认为无效，我更倾向于像刘俊海教授的观点，它是一个可撤销的合同。这个撤销权的行使，尽管跟合同法规定的撤销权的行使不完全一致，但是我想撤销权应当有一定的期限，也可以参照合同法的期限给一年的期限。
在这里接着我们就产生了一个问题，合同有效一定可以转让股权吗？也不一定。这里要受优先购买权的约束。合同有效的结果有两种，一种是履行合同，一种是不履行而给予赔偿。
第一个问题，如果以非股东第三人事实上参与了公司经营为由，主张否定了其他股东的优先购买权，这个肯定不行。因为优先购买权只是其他股东的一个当然的权利，经营管理另外有多种的法律根据，所以单凭一个经营管理就是事实占有和使用标的物的情况，不能否定其他的股东优先购买权。
第二个问题，两个合同都有效的情况下，应当保护哪一个人的购买权？显然应该保护有优先购买权的股东的利益，由他来获得转让的股份。至于对前一个有效的合同承担赔偿责任，是很容易解决的一个问题。不一定认为合同有效就一定要拿到股份，拿到股份是什么？其实，优先购买权不是优先于另一个合同的权利，是优先拿到股份的权利，两个合同都有效，谁有优先购买权谁拿走，另外一个没有拿到股份的合同也是有效的，受让人可以获得赔偿。
还有，股东主张优先购买权应该向谁提出？其实严格说来是向物来提出，物在谁手里就向谁提出。标的物如果没有转让，他就向转让方提出，如果已经转让了，就向受让方提出，都是可以的。
但是第三人能不能以原告的名义提起关于要求其他股东的优先购买权不成立的诉讼呢？我觉得是不能的。因为优先购买权其实是一个形成权，另一方拥有的不过是抗辩的权利。抗辩权是诉讼的时候用于防御的权利，只是当别人攻击你的时候你才可以抗辩，但是你纯粹以抗辩权来起诉是有问题的。我就说这些，谢谢。
主持人 杨立新：下面请孙加瑞检察官发言。
孙加瑞：
未经其他股东同意，与第三人签订了股权转让合同的效力问题，我理解应该是一个效力待定的合同，为什么呢？因为公司法已经明确说了向股东之外的人转让股权的话，必须经过其他股东过半数的同意，这是一个必要的条件。实际上，未征求其他股东的意见擅自将股份转让给第三人的，还谈不到优先购买权问题。因为，优先购买权是发生在转让股东将其股份转让给第三人的事实告知其他股东之后。如果转让股东没有向其他股东告知股份转让给第三人的事实，其他股东就没有办法行使是否同意的权利。所以，权衡考虑，将这种合同的效力认定为效力待定更为合适一些。
主持人 杨立新：下面请叶建勋发言。
叶建勋：
我的观点是以下几点。
我认为，一股二卖就是一物二卖的一种表现形式，一种特殊表现形式。一股二卖具有特殊性就在于买卖合同的标的物是有限责任公司的股份，其特殊性主要表现在这种股权不同于一般的一股二卖的物权，比如说股权表现为收益、新股认购、表决和管理等方面；体现在股权转让上就是在股权转让上是有限定条件的，即股东的优先购买的权利。法律上为什么要规定股东的优先权？原因在于股份公司的人合性质，股份公司的封闭性等，目的是为了保护公司和债权人的利益。
对一股二卖的处理，我建议从法律保护的角度来考虑，股东优先权和一股二卖的关系实质上可以转化为法律的优先保护对一股二卖的原则指导意义，由于一股二卖行为表现为两个买卖合同关系，所以又可以转化为法律对股东购买权的优先保护对两个买卖合同效力的影响。
我认为分三种情况，
第一，优先保护是否影响合同的签订，股东的优先权不应该影响合同的签订。第二，优先保护是不是影响合同的生效。第三，优先保护能否影响合同的履行。我认为一定会影响合同的履行的。因为如果签订两个或者是更多的合同下，不可能所有的合同都履行。在这种情况下，优先保护的意义就是优先保障哪一个合同得以履行。很显然，这种情况下应有优先保护其他股东的购买权，即让作为股东的受让人取得股权。不被履行的合同，可由出让人承担违约责任。
在实践当中，有时第三人已经因此参与甚至控制了公司的经营管理。那么，这种事实上的经营控制行为具有什么法律效力？我的观点是，事实上的经营控制行为，不产生股权变动的法律后果。相反，应该根据股权的真实的权利关系改变现行的经营情况。
我的发言完了，谢谢各位老师。
主持人 杨立新：下面请李昊昕来发言。
李昊昕：一股二卖所产生的合同效力问题，有六种解决思路。
第一种思路，根据合同法的规定，这种违反公司法强制性规定的合同，是绝对无效。
第二种思路，也是根据合同法关于双方当事人恶意串通损害第三人利益的合同无效的规定，这种合同损害了其他股东的优先购买权利益，是无效的。当然，这种无效是理论上的相对无效，只有优先购买权人才可以主张这个合同无效。比较这两种思路，我认为后一种更合理，由优先购买权人来决定合同是否有效，更符合立法的精神。
第三种思路，可以认定这个合同是一个效力待定的合同。按照公司法的规定。股东对他的股份有处置权利，但是受到一些限制，需要等待优先购买权人对此表示是否同意和是否行使优先购买权。从这个意义说，出让股东系无权处分人。
第四种思路，可以把这个合同看作是一个优先购买权人可以行使撤销权的合同，但这里面所说的撤销跟合同法第54条规定的可撤销合同是不太一样的。合同法第54条针对的是合同一方当事人意思表示不真实，跟这里所说的情况不太一样。
第五种思路，将这个合同视为有效，优先权人只能请求出让股东赔偿。我觉得这种情况与公司法赋予其他股东优先购买权的立法精神相悖，不利于保护股东优先购买权，所以对于这种思路我不是很赞成的。
第六种思路，就是刚才尹田老师提到的，合同仅在合同当事人之间有效，但是不涉及到其他人。在这种情况下，优先权人可以取得合同标的，而第三人只能根据合同要求转让人承担违约责任。
总结六种思路，我觉得第二、三、四、五种思路是可行的。四种处理方式各有不同，但是对保护优先购买权人来说，我个人认为没有太大的区别，把决定合同是否有效的权利赋予了优先购买权人；所以我觉得这四种思路其实无论在处理案件的时候法院根据哪一种思路进行处理都是可以接受的。我就谈这么多，谢谢大家。
主持人 杨立新：谢谢，下面请王轶教授发言。
王轶：我简单谈一下我的看法。
在民法层面也经常会遇到要对交易关系的当事人与交易关系以外特定第三人他们之间所发生的利益冲突进行协调的问题。我个人的理解，这跟一股多卖和股东优先购买权的保护有一定的关联。我简单介绍一下民法现在采取的处理方法，在民法上，目前采取的协调策略主要有两种，第一种是以物权法195条第一款，以及担保法司法解释第69条这样的规定为代表，所采取的方法就是前面几位发言人都提到的允许交易关系以外的特定第三人取得一项撤销权，这项撤销权是撤销影响其利益的交易行为的撤销权，这是进行协调的第一种方法。
第二种方法是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条当中的解释，另外在最高法院关于适用民法通则的司法解释第118条中也有类似解释。但现在第118条被法院莫名其妙地废止。这种方法就是允许交易关系以外的特定第三人，请求法院确认影响其利益的交易行为是相对于特定第三人无效的交易行为。总之，无论是授予交易关系以外的第三人撤销权也好，还是允许交易以外的特定第三人请求法院确认影响其利益的合同相对无效也好，在法律规范的策略上都是一致的，我个人把它叫做授权第三人规范。这种权利是决定影响其利益的交易行为效力的权利。我不太清楚像民法上对交易关系当事人与交易关系以外特定第三人之间所发生的利益冲突确立的协调规则，对于公司法上面解决类似的问题是不是有借鉴和参考的价值。当然我也很清楚，在公司法上面针对股东的优先购买权是一个不完全法条，就像在民事立法上面也有不少的不完全法条一样。
我注意到在民法学界今天的讨论中，也用授权第三人规范来解决合同关系的当事人和合同关系以外的特定第三人他们之间所发生的利益冲突。我就简单说这么多，谢谢。
主持人 杨立新：下面请李晓斌律师发言。
李晓斌：
我简单就自己的理解说几点意见。
第一，在评判类似问题的时候，我觉得会常常产生一个是是否违反强制性规范的问题----是否按照合同法的司法解释确定的。比如说，要经过一定的程序，比如说，变更登记，是否经过股东的同意，是否是善意的，可能这三方面的法律问题会时常和我们的公司股权转让中优先购买权的利益产生小的冲突。
应当通知股东，股东过半数同意，这个好象通常也很难判断是一个明确的、公认的强制性规范，再加上善意制度的问题，我觉得就可能把问题复杂化了。所以判断这样的问题，我认为公司法的规则是老大，合同法的规则、民事法上的善意制度和强制法的制度顶多是老二、老三、老四。在这样一个序列上，我们首先就注重公司法上的规则，除了公司法72条之外还有73条，在法院强制执行的时候必须通知其他股东，要让其他股东也要享受到优先购买权。
再看公司法76条，只有在继承的时候破例。我认为公司法的制度是明确的，公司法是一个特别的法律。这个特别的法律规定明确，只要违反了制度，结果就是；一个是侵权，一个权利是不应当受到保护的，有再多的理由都应该在这个框架下认识问题。
去年我向杨老师请教了一个湖南的案子也是这样的，本来是一个系列的事，每个法院都截取一段，这个法院就保护了你的甲方，这个法院就引用另外一套理论保护乙方，那个法院又引用另外一套保护了丙方，各个法院都说是他错不是我错，这样导致上下级法院也是这样的。如果说出现了平行法院我们还可以理解，因为互相不能够指导，现在有一些案件使中院不管你一审，甚至是下级法院不管中院和高院。我认为对这种情况法院应该问责，这样的案子中院的领导应该不应该问责，高院的领导应该不应该问责，如果你确实让法院搅合到这种程度了，法院应该自己梳理。
说找检察院抗诉，琢磨另外一个起诉，我觉得这个的出发点是不对的，也是不当的。我从司法为民，公平正义这个标准简单看看，通常的标准，按照公司法规则先定，至于其他的道理顶多是辅助性的，如果有其他的证明能够反证，那可以。其他的反证就那么一点，又属于老二、老三、老四的问题我认为不应该考虑。在没有干扰的情况下我们的法院90%还是可以信赖的，当然是在没有其他动作的前提下。在有干预的情况下，再公正的法官也没有办法。我就说这些，谢谢。
主持人 杨立新：下面我们请杨勇律师发言。
杨勇：各位老师刚才都说的很深刻和很全面，我是做律师的，在实务方面想谈两点看法，这些年我们也做了一些并购，在股权转让的过程中也牵扯到了优先权的保护的问题。其实我们自己做业务也好，还是接触的股权转让方或者是出让方还有客户很多人，大家都是很重视原股东的优先权保护的。我们在签定合同的时候肯定都是把将来能够在工商局进行股权变更作为一个参照点进行我们的工作。但股权转让的时候，谈判的时候是没有跟其他的股东打招呼的，我们先要达成一个初步的意向，然后要签合同，签合同这个时候怎么处理这个合同与将来的原股东的优先购买权的问题。我们一般都是要设定，当你提供了你股东会决议或者是你提供了通知，或者是你有一个说明，这三个文件是工商局要求的，你能把这三个文件提出来之后，这个合同才生效。
我认为这三个文件是生效的合同的条件。如果第三人说我就是认为它不是一个生效的合同，那么恰恰证明了有恶意，因为法律的规定必须要经过其他股东的优先购买权的同意，你私下里协商，主张绕开优先购买权，达到交易目的的话，这就是损害了第三人的利益，其实也就证明了主观的恶意。
所以我对这个问题的看法就是转让第三人的合同是没有生效的，谢谢。
主持人 杨立新：下面请陈洪忠律师发言。
陈洪忠：如果主观上没有恶意的话，法院又判决两个合同都有效的话，那说明这里面合理因素是很多的，就是说违法行都是怀疑的，肯定就纳入不了刑事范围，是刑事不能研究的范围。
我认为，一股二卖的出现主要是立法上存在的问题比较多。比如说效力待定，没有明确的规定，对股东的优先权的保障是不利的。立法上肯定是有问题的，我想将来通过立法来说话应该有一个解决办法。司法上的问题更多一些。
请大家多指正，谢谢。
主持人 杨立新：有请王克强律师发言！
王克强：我也是做律师的，常年战斗在一线，我们跟做学术的不一样，学术是研究理论的东西，我们是给当事人制订方案，研究官司怎么打，怎么能够打赢。公司讲人和性，人和性有其优点，但是有的时候经常会起到制约的作用，当一个公司发展到一定程度、股东想要退出的时候，常处在一个非常难的心态中。转让行为肯定影响公司的人和性，新的股东进来，老股东处于一种不安的状态，老股东一般会有一种反对的状态，因此法律设置了优先购买权，在这种情况下官司形成了一股二卖的状况。这个状况确确实实从法律上也给大家出了好多的题目，今天来看确确实实是存在着第一个合同是不是有效，是不是应该保护，第二个合同应该怎么评价等很多的难题。
我希望在立法方面进一步加强一些，我们期待着立法步伐加快，在学术的引领下，我们国家的法律出台更好的、更多的解决问题的方法，这样我们做律师的在实践过程当中会变得更加的有利，避免出现切段的问题。我就讲这些，谢谢，不对的地方请大家指正。
主持人 杨立新：谢谢，我们会议发言就结束了。最后我想我说一说我的看法，我觉得我们这次会议讨论的是一个贯彻双百方针的会议，我们这么多人发言找不出来完全相同的说法。
第一，怎么界定一股二卖或者是一物二卖的双重买卖关系的情况。关于双重买卖的问题，我想是不是可以把它分成两种去界定呢？这两种方法，一种是狭义的双重买卖，一种是广义的双重买卖。我的想法是，狭义的双重买卖一定是两个买卖合同都是有效的，而且任何一方都没有优先权的，在这种情况下才出现了双重买卖当中的基本原则：一个是契约自由，一个是债权平等。在这个问题上，我们也看到了刚才大家好几个人谈到的司法解释，双重租赁的规则是有问题的，这是狭义的双重买卖。
还有一种是广义的双重买卖，但是有一方是有优先权的。两个买卖合同都是有效的，但是这个买卖合同当中有优先权。所以我想在双重买卖当中是不是也要界定一下狭义的双重买卖和广义的双重买卖。
不管是卖股权也好，还是卖不动产也好，还是卖其他东西也好，在这个问题上规则是一样的。我还是觉得推而广之去论的时候，是不是可以不仅仅是买卖可以出现双重买卖的情况，而且在其他民事法律关系，在转移所有权或者是设置其他权利问题上大概都会出现这种双重的法律关系。我觉得是不是可以推而广之说，有一种双重的民事法律关系，就是类似于双重买卖的情况。
第二，优先购买权的问题，刚才也有好几位专家都提到了，刚才王轶也提到了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条，还有原来的民法通则的解释第118条都提到了这些问题。我认为，最高法院司法解释关于承租人的优先购买权界定的方法跟以前的方法完全不一样，理论基础在哪里呢？理论基础就是说，在所有的优先购买权当中是不是起码可以分成有两种，一种是基于物权产生的优先购买权，一种是基于债权产生的优先购买权，承租人的优先权是基于债权产生的优先购买权，共有人优先购买权是基于物权产生的优先购买权。那么为什么这次最高法院司法解释把它改过来呢？说承租人的优先购买权就不可以去宣告签定的合同是无效的，而是采取赔偿损失的方法。基于债权产生的优先购买权仍然是一个债权，那么反过来说，基于物权产生的优先购买权不管怎么着还是一个物权，这样的话他的意思就是基于债权产生的优先购买权是债权的性质，就没有对抗其他权利的效力，那么反过来基于共有产生的优先购买权是一个物权的效益，就可以对抗其他的相关的法律关系和效力。
这样一个解释，我觉得也是有道理的，在这个问题上，我稍微有一点点不同的看法，我觉得最高法院这样去区分优先购买权问题的时候，我觉得思路是有问题的。过去我们说基于公共的优先购买权或者是基于承租的优先购买权两个发生竞合的时候，物权的优先购买权优先，债权的优先购买权不优先。在真正去对抗对方的时候，是用物权的效力还是债权的效力，以前我们没有去解决这个问题，这次用这样的方法我觉得尽管还需要进一步的研究，但是大体上从感觉上还是能说得过去的。
再进一步说，股东的优先购买权到底是基于债权还是基于物权？我觉得是基于物权，说是物权有人反对，也有人支持，所以它应该有对抗的效力。
还有一个要特别注意的事情是什么呢？就是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第24条当中又提出了一个新的优先购买权，就是近亲属的优先购买权，近亲属的优先购买权还优先于承租人的优先购买权。这个优先权以前从来没有提到过，昨天有一个人说是我们古代的法律中曾经有过这样的规定，我还没有查到这个规定是什么。这是基于身份权产生的优先购买权，这里面就更复杂了。要是这样说的话，就有基于物权产生的优先购买权，基于身份产生的优先购买权，基于债权产生的优先购买权。基于股权产生的优先购买权大概应该是一个物权的优先购买权，是可以对抗与它相冲突的权利的。
第三，像这种股权转让当中出现了优先购买权和冲突的问题的情况应该是第二种双重买卖，即一个广义的双重买卖，而不是第一种双重买卖。这种情况下，优先权肯定优先，所针对的法律关系的效力，我认为刚才总结了六种都是可以的，刚才有人说有效，有人说无效，有人说是效力待定，有的说是相对无效，其实都是可以的。
当出现这样一种情况，一个广义的双重买卖的时候，他所对抗的那个法律关系，原则上我觉得可撤销的话会更好一点。但是他认定有效力，也没有问题，因为人家有优先权，凭什么不保护优先权。我们不仅仅讲到股权的问题，整个优先权的问题都会考虑进去，这是一家之说。
现在有十几个人发言，有十几种观点。
我们今天的讨论到这里就结束了，大家都为我们这次会议作出了很多的贡献，还有各位参加会议的同学为我们会议服务的同学，我们一并感谢，谢谢各位！