蒙古灭后金:案例：假冒注册商标行为的定罪与处罚

                          假冒注册商标行为的定罪与处罚

                           ——晏某某、钟某某生产、销售伪劣产品案

[裁判要旨]

被告人晏某某，男，1966年10月13日出生，文化程度小学，个体户。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2003年10月14日被逮捕。

被告人钟某某，男，1974年1月23日出生，文化程度初中，农民。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2003年10月14日被逮捕。

某区人民检察院以被告人晏某某、钟某某犯假冒注册商标罪，向该区人民法院提起公诉。

区人民检察院认为被告人晏某某、钟某某未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，被告人晏某某是主犯，被告人钟某某是从犯，对从犯应从轻处罚。

二被告人承认控罪，但均认为墨盒的货值金额不应按照同类合格产品的市场价格来计算,而应以被告人生产上述墨盒的原材料进价2-3元/盒或者假冒的墨盒的实际定价(标价)3.5-5.5元/盒为标准来计算。

区人民法院经公开审理查明：

2002年9月份，被告人晏某某以某市大石桔芳园14栋104室作工场，雇用被告人钟某某等人用购进的裸墨盒、佳能牌包装纸盒、防伪标帖等材料，非法生产已注册的佳能牌电脑打印机墨盒。同月9日，该工场被查处，查获假冒佳能牌电脑打印机墨盒成品共4590个（价值292748元）及包装盒等一批。

2003年9月初，被告人晏某某以大石顺明旅店205、206房作工场，再次雇用被告人钟某某等人用上述方法生产假冒墨盒。同月4日，该工场被查处，查获假冒佳能牌电脑打印机墨盒成品9052个（价值599500元）及包装盒等一批。

关于上述墨盒的货值金额，区人民法院认为：1、根据上述墨盒的原材料的进价来确定上述加工过的墨盒的货值金额很明显不合理；何况，被告人也没有提供足够的证据来证实上述墨盒原材料的进价。2、上述墨盒没有标价、没有销售过，被告人也没有提供足够的证据来证实上述墨盒的实际或者约定的售价。既然无法确定上述墨盒的标价、实际或者约定的售价，对上述墨盒的货值金额就只能按照同类合格产品的市场价格或者委托估价机构来确定确定。广州市番禺区价格认证中心是法定的估价机构，该中心依法接受国家机关的委托，遵循独立、客观、公正的原则，按照规定的标准、程序和方法，并经勘察实物，参照案发时本地区市场同类商品的价格水平对上述墨盒的货值金额进行鉴定并无不妥。因此，对二被告人及辩护人的上述辩护意见不予采纳。

区人民法院认为，被告人晏某某、钟某某结伙假冒他人注册商标生产伪劣产品，货值金额达892248多元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但定性不当：二被告人假冒他人注册商标生产伪劣墨盒的行为，既构成假冒注册商标罪，同时亦构成生产、销售伪劣产品罪。二被告人假冒他人注册商标生产伪劣墨盒的行为情节严重，对二被告人的行为按生产、销售伪劣产品罪的处罚重于按假冒注册商标罪的处罚。根据想象竟合犯择一重罪处罚的原则，对二被告人的犯罪行为，应以生产、销售伪劣产品罪来定罪，公诉机关对二被告人犯罪行为的定性应予纠正。二被告人生产的产品尚未销售，属犯罪未遂；二被告人认罪态度较好；且在共同犯罪中，被告人晏某某起主要作用，是主犯，被告人钟某某起次要作用，是从犯，对被告人晏某某可以比照既遂犯从轻处罚并适用缓刑，对被告人钟某某可以比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）款、第二条、第十条的的规定，于2004年2月27日对被告人晏某某、钟某某以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

宣判后，二被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

[争议问题]

1、包装行为是否属于“生产”？购进其他品牌的墨盒包装后假冒其他品牌的产品是否属于“伪劣产品”？

2、假冒他人注册商标加工伪劣产品的行为能否构成生产、销售伪劣产品罪？

3、仅有伪劣产品的包装行为，没有销售行为的，应以生产伪劣产品罪还是生产、销售伪劣产品罪定罪？被告人的行为是否应当认定犯罪未遂？

4、销售金额及罚金数额如何确定？

[评析]

（一）被告人的包装行为属于生产的范畴，被告人假冒他人注册商标加工的产品属于伪劣产品。

按商务印书馆1998年修订的《新华字典》解释，生产的基本含义是人们使用工具来创造各种生产资料和生活资料的行为，包括生产、制造、加工、包装等具体行为。包装是生产、加工的一种具体表现，或者说包装是生产的最后一个环节，包装行为可以与具体的生产、制造行为分开，由不同的主体完成。可见，包装是生产或者加工的应有之义。本案被告人购进他人生产、制造的裸墨盒、佳能牌包装纸盒、防伪标帖等材料后，将这些产品包装成已注册的佳能牌打印机墨盒的行为属于生产的范畴。

所谓产品，根据1993年的《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第2条的规定，是指经过加工、制作、用于销售的产品；所谓伪劣产品是指产品质量没有达到国家产品质量标准的产品，即在产品中掺杂、掺假，以假充真（是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为），以次充好（是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为），以不合格产品冒充合格产品。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）明确将这四种行为规定为生产、销售伪劣产品罪的客观行为表现。1989年国务院转发国家技术监督局《关于严厉惩处经销伪劣商品责任者意见的通知》将伪劣产品的内涵规定得更加明确。凡属上述规定情形之一的，都是伪劣产品。本案中，被告人用其它低质量裸墨盒包装成佳能牌墨盒的行为，明显属于上述规定的“以次充好”，其所生产的商品当然属于伪劣产品。

（二）假冒他人注册商标加工伪劣产品的行为，情节严重的，构成生产、销售伪劣产品罪。

假冒注册商标的行为往往与生产、销售伪劣产品的行为交织在一起。犯罪分子为了能够顺利销售伪劣产品，往往冒用名牌产品的注册商标；而假冒注册商标往往也是将自己生产的低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，这实质是“以次充好”的行为。因此，假冒注册商标的行为，既可能构成假冒注册商标罪，又可能构成生产、销售伪劣产品罪。这属于想象竞合犯范畴，需要具体分析：

1、从犯罪对象分析，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，而假冒注册商标罪的对象产品不一定是伪劣的。

广义的伪劣产品应当包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品，即假冒不伪劣的产品。狭义的伪劣产品仅指刑法规定的属于上述四种情形的产品。根据字面理解及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定，生产、销售伪劣产品罪的对象不包括只假不劣的产品。而假冒注册商标罪的对象产品，既包括合格产品（质量达到同类产品最低质量标准）也包括不合格产品。因此，假冒注册商标的行为具体构成何罪，关键在于对象产品的质量是否合格：假冒注册商标的产品是合格的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚；假冒注册商标的产品是不合格的，即是伪劣的，就应当按照想象竞合的理论来选择以假冒注册商标罪或者生产、销售伪劣产品定罪处罚。至于产品是否伪劣，应当依照2001年《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》的规定进行鉴定。

2、如果假冒注册商标的行为对象是伪劣产品的，就应当按照犯罪数额或者情节，根据想象竞合犯的理论来选择是以假冒注册商标罪还是以生产、销售伪劣产品定罪处罚。

假冒他人注册商标生产、销售伪劣商品构成犯罪的行为，既侵犯了他人知识产权（注册商标权），构成假冒注册商标罪；又侵犯了国家产品质量监督管理制度和消费者的合法权益，构成生产、销售伪劣产品罪。对此，应当根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则定罪量刑。

根据《刑法》第140条规定，生产、销售伪劣产品的行为销售金额达到5万以上的才以犯罪论处，并根据销售金额的大小确定了生产者、销售者刑事责任的轻重，将量刑划分为4个档次。而《刑法》第213条规定的假冒注册商标行为是根据犯罪情节特别严重与否只规定2个量刑档次，这里没有具体的犯罪数额标准、最高刑期也只有7年。因此，在适用竞合理论的时候就应当分段对比这里的“情节严重”与“销售金额”，从而准确择一重处罚。按照司法实践经验和参考最高人民检察院、公安部2001年联合公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第61条规定的标准，“个人假冒他人注册商标，非法经营数额在10万元以上的”可以认定为“情节严重”。因此，假冒注册商标涉案金额是5万元以上10万元以下的，就不构成假冒注册商标罪，只能按照生产、销售伪劣产品罪来处理，这里不存在竞合问题。假冒注册商标涉案金额是10万元以上20万元以下的、或者涉案金额是50万元以上的，就应当一律按照竞合理论选择生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。假冒注册商标涉案金额是20万元以上50万元以下，如果这里的20-50万元还属于假冒注册商标“情节严重”的情形，则应按竞合理论选择生产、销售伪劣产品罪定罪量刑；如果这里的20-50万元属于假冒注册商标“情节特别严重”情形，则应当按照竞合理论选择假冒注册商标罪定罪量刑。

上述竞合选择比对的前提是假冒注册商标产品已经销售。假如产品没有销售，在进行竞合选择比对时应当按照上述《解释》第2条“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，在对假冒注册商标行为计算金额时只能按照产品的涉案金额的1/3来计算，并依此决定罚金的数额。本案涉案金额近90万元，折算后的金额只有30万元左右，罚金的底数应当在15万元左右。由于公诉机关已经认定被告人的行为属于“情节严重”，在最高人民法院没有更明确具体的数额标准出台之前，对公诉机关的“情节严重”的认定不宜更改。按照上述想象竞合对比选择适用罪名的分析，对本案被告人以生产、销售伪劣产品罪定罪量刑更为恰当。

对这里想象竞合理论的适用，理论界有不同的观点：孙力在1993年第5期《法学》上发表的《略论假冒注册商标犯罪的法律适用》中主张按生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪数罪并罚。叶高峰、史卫忠在1995年第3期《法学评论》上发表的《略论假冒注册商标犯罪的几个问题》认为上述行为应当按照法条竞合理论择一重处罚。王作富在其主编的中国人民大学出版社1999年出版的《刑法》教材第333页、赵秉志在中国方正出版社1999年出版的《侵犯知识产权犯罪研究》第99页、刘家琛在其主编的人民法院出版社2002年出版的《刑法（分则）及配套规定新释新解》第1134页均认为生产、销售伪劣商品是行为人的目的行为，而假冒他人注册商标则是其为实现目的而采取的手段行为，它们之间具有直接的不可分离的手段行为和目的行为的牵连关系，属于牵连犯类型，应当按照牵连犯择一重处罚的原则，以生产、销售伪劣商品犯罪论处。可见，1999年后理论界的主要观点是按照牵连犯而不是按想象竞合犯的理论来处罚。笔者认为，上述被告人假冒注册商标的行为不是被告人犯罪的手段行为或者方法行为，这里只有一个整体行为，不存在二个独立行为，也就不应按牵连犯而应当按想象竞合犯的理论来处理。最高人民法院编写的具有较强实践指导意义的《刑事审判参考》第3卷（上）第341页对上述《解释》进行阐述时就是采用这一观点。

（三）仅有伪劣产品的生产行为没有销售行为的，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪，并认定犯罪未遂，不宜定生产伪劣产品罪。

实际生活中，生产与销售往往联系在一起。但有的案件行为人生产的产品还来不及销售就被查获。此时，对被告人的行为是定性为生产伪劣产品罪还是生产、销售伪劣产品罪？由于《刑法》立法标准不统一（比如，第3章第7节侵犯知识产权罪将生产与销售行为分条定罪：213条的假冒注册商标罪就与214条的销售假冒注册商标的商品罪相对应，216条的假冒专利罪、217条的侵犯著作权罪就与218条的销售侵权复制品罪相对应，而同属于第3章第1节类似性质的生产、销售伪劣商品罪则将生产与销售伪劣产品的行为规定在同一条文定罪处罚！），实践中有些法官对此把握不准，有些争论或异议。

从《刑法》第140条的罪状表述来看，生产、销售伪劣产品罪属于选择性罪名。选择性罪名既可概括使用，也可分解拆开使用，这一点我们都知道。因此，理论上本罪的具体罪名应有3个：生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪、生产、销售伪劣产品罪。如果行为人只生产伪劣产品的，构成生产伪劣产品罪；只销售伪劣产品的，构成销售伪劣产品罪；既生产、又销售伪劣产品的，构成生产、销售伪劣产品罪，不实行数罪并罚。但是，根据本罪的立法规定，单纯的生产伪劣产品罪却是无从成立的[1]：立法规定销售金额是本罪构成的必要客观要件，如果行为人只是生产了伪劣产品，产品并没有销售，就谈不上销售金额，因而不符合本罪的客观要件。只有当行为人生产了伪劣产品并将产品推向市场时，才可能有销售金额。《解释》正是基于这一考虑，规定生产伪劣产品即使尚未销售，还是以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

在本案中，被告人所实施的仅仅是加工包装的生产行为，没有销售或者帮助销售行为（如果把包装行为同时视为是帮助销售行为的话，那么将面临重复评价的问题）。单从法理上说，对本案被告人定生产伪劣产品罪是妥当的。但在实践中，与立法及司法解释的现有规定不尽吻合，与法定罪状规定相冲突，具体罪名定生产、销售伪劣产品罪更为恰当。

另一个问题是，对这种没有销售的生产行为认定为犯罪未遂，审判实践中更多人更难以理解：生产行为已经完成就不存在未遂。就行为本身而言，生产、销售是两个完全可以相互区分、明确界定并具有独立意义的行为，在法律上予以独立评价是合适的。但从商品行为过程来看，生产伪劣产品与销售伪劣产品在主观方面常常表现为刑法理论上的竞合关系，即生产伪劣产品必有销售的故意及牟利的目的，生产是销售的前提，销售是现代生产的必然结果。且现行法律将生产与销售伪劣产品规定在同一条文、同一罪名里面，并用“销售金额”将二者统一。这样，在本罪名里面，生产与销售在司法上又是无法独立评价，即生产与销售成了销售的二个阶段行为。行为人无论是实施了全部二个阶段的行为，还是仅实施了其中一个阶段的行为，其性质都是已经着手实行犯罪。行为人以销售为目的生产假冒注册商标的商品，还未销售就被查获的，实际上就是由于行为人意志以外的原因（被查获）而未得逞，应当适用《刑法》第23条关于犯罪未遂的规定，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）追究刑事责任。上述《解释》第2条第2款对此作了明确的规定[2]。

（四）生产、销售伪劣产品罪中“销售金额”的计算。

刑法没有对生产、销售侵犯知识产权产品的“销售金额”认定方法做出明确规定，目前也没有相应的司法解释。但是，上述《解释》第2条明确规定“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”[3]从而确定了伪劣产品价格认定的递进而非任选四种方法，应适用于其他类似案件需要计算产品货值金额的情况，包括侵犯他人知识产权的犯罪行为。

对没有销售的生产行为，认定货值金额当然应当按照上述《解释》第2条第2款的规定折算，并根据折算后的结果决定罚金的具体数额。这在前文已经论述，不再赘述。

[1] 也就是说司法实践中因为立法的排除而永远没有生产伪劣产品罪这一罪名

[2] 评价与建议：从上述分析可以看出，这里对没有销售的生产行为有实质上的定罪与量刑上的重复从轻评价。1、生产伪劣产品罪本来可以独立成罪，但《刑法》及上述《解释》用“销售金额”将其排斥在外，附属于生产、销售伪劣产品罪；并在生产伪劣产品罪的基本犯罪构成之外附加了一个条件，即货值金额必须达到《刑法》第140条规定的销售金额的三倍以上才能定罪，且不是以生产伪劣产品罪而是以生产、销售伪劣产品（未遂）罪定罪。司法解释修改了立法，提高了犯罪构成标准，致使一部分生产性但货值金额达不到上述标准的犯罪行为得不到处罚，也降低对构成犯罪的行为的处罚。2、基于目前法律和司法解释的规定，对这种行为只能按照上述三倍标准以生产、销售伪劣产品罪定罪可以理解，但在处罚上却还要按照未遂犯来量刑，这就对同一行为有定性和量刑上的重复从轻评价。因此，笔者的建议：1、修改司法解释。将上述《解释》第2条第2款修改为“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，还是以生产、销售伪劣产品罪定罪”，删除“未遂”、“处罚”二词。2、修改立法。将《刑法》第140条分为2个条文，即将生产伪劣产品与销售伪劣产品分别定罪；或者将140条中的“销售金额”改为“货值金额”。这样没有销售的生产行为就不会存在未遂、生产行为也是以“销售金额”进行评价这种不合逻辑的现象。

[3] 处理此类案件，由于大多数情况下是以同类产品的市场中间价格计算涉案商品的货值金额定罪处罚。相对于以“生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”计算的销售金额而言，可能会导致尚未销售假冒注册商标的商品的行为比已经实施了销售行为的，在处理上还要重。

（作者系广州市番禺区人民法院副庭长.）