中医养生品牌连锁:中国法律援助制度诞生的前前后后（十）中国法律援助网

　　第十章 四个规范性文件的出台与准备

　　法律援助制度与其它任何制度的建立健全一样，需要立法上的依据，机构组织、人员、经费的保障，建立科学的运作机制，等等。制度的运作要依据具体的法律法规制度的规定以及这些规定的有效实施。无论是该制度的机构组织、经费保障，还是运作规程等都应通过一定的规范性条文加以体现。世界上所有确立法律援助制度的国家，都必然重视有关的制度建设。据了解，目前一些国家和地区已有法律援助的专项立法，如英国、香港有非常完备的法律援助专项法律法规；美国的《法律服务公司法》、法国的《审判援助法》、德国的《诉讼费用援助法》、《咨询援助法》、韩国的《法律救助法》等；一些国家将法律援助制度规定于其他法律中，如刑事诉讼法、民事诉讼法、律师法等；还有一些国家正着手制定法律援助专门法律法规，如日本。

　　我国法律援助制度建立的立法依据是1996年3月新修订的《刑事诉讼法》和1996年5月颁布的《律师法》，但这两部法律只对有关法律援助的内容作了原则性的规定，并没有明确规定我国法律援助制度的具体内容和运行机制。随着1997年1月1日“两法”的正式实施，“两法”所规定的法律援助条款，自然会成为公民要求获得法律援助的依据。随之而来的问题是：当事人向谁、通过什么程序和步骤申请法律援助？具备什么条件，其申请才能获得批准？由谁具体提供援助？等等。另外，刑事法律援助中，法院指定辩护的程序及相关问题也急需出台相应的实施办法来加以解决。

　　当时我国法律援助工作的实践时间不长，对到底建立什么样的法律援助制度体系，全国尚未形成统一的理论和模式。从1994年法律援助开始试点至“两法”颁布时，全国各地法律援助机构逐渐增多、并以不同形式不同程度地开展法律援助业务。随着1996年6月司法部下发《关于迅速建立法律援助机构开展法律援助工作的通知》，中国法律援助制度这一“星星之火”，大有“燎原”之势。当时的调研材料表明，由于没有以法律法规形式建立法律援助制度，各地在试点中按照自己对法律援助工作的理解，各行其是，五花八门，模式差异很大。就全国范围讲：

　　1对法律援助机构、编制、经费等没有制度上的规定，开展制度化、规范化的法律援助工作缺乏基本前提条件。

　　2有关法律援助的对象、范围、程序等没有具体制度的规定，使法律援助对象、范围不确定，程序不规范，法律援助工作随意性很大，不可避免地产生一些负面效应。如同一个地区，没有制度的规定，一些并不符合条件的当事人纷纷要求给予援助，律师事务所疲于应付，如果拒绝援助还可能召至申请人的诘问，由于没有具体的规定，是否符合法律援助条件没有标准，既挫伤了律师的积极性，又使当事人对法律援助工作的严肃性和权威性产生怀疑。而且，由于制度的不健全，许多真正需要获得法律援助的当事人，可能因不了解法律援助的内容或其他原因，反而得不到帮助。而不同地区的作法各不相同，也同样带来上述问题。

　　为了切实保障《刑事诉讼法》、《律师法》的顺利实施，有计划地统一规划、组织、协调全国的法律援助工作，并使这项工作尽快步入规范化轨道，制定切实可行的实施法律援助的具体办法迫在眉睫。

　　一、《司法部关于开展法律援助

　　工作的通知》的正式下发

　　究竟采取什么样的形式来规范和实施法律援助制度？存在三种看法，其一是认为应该制定由全国人大常委会颁布的《法律援助法》，使法律援助的规范具有国家法律的效力；其二是认为，为了体现国家的法律援助义务，全面解决法律援助性质、机构、经费等问题，应该根据《律师法》的规定，制定出由国务院通过的法律援助专项行政法规。的确，制定法律援助的专门法律法规，因其权威性，对解决法律援助制度建立中面临的各种困难和问题会有好处。其三是认为应该先行制定法律援助的部颁规章，其理由是，由于法律援助制度在我国还是一项新兴事业，还没有被公众、特别是决策部门所认识，加之我国开展法律援助工作的实践时间不长，积累的经验有限，特别是在一些重大的问题上还没有形成定型的思路和模式，专项立法的时机不成熟。至于通过国务院制定法规，根据制定法规的惯例，显然也不是短时间能完成的。为了尽快规范全国的法律援助工作，使我国的法律援助制度在建立之初就步入健康的轨道，急需有一个规范性的文件出台。因此，从1996年6月份开始，司法部就酝酿制定《法律援助试行条例》，经多方论证，反复研讨、十几次修改草稿，历时近一年，由于在征求有关部门的意见时存在不同看法，最后以“司发通〔1997〕056号”《司法部关于开展法律援助工作的通知》形式下发。《通知》的下发及实施，使全国范围内的法律援助工作基本得到统一规范。

　　（一）《法律援助试行条例》的酝酿

　　根据1996年初的全国司法厅（局）长会议精神和贯彻落实“两法”的要求，1996年6月司法部下发了《关于迅速建立法律援助机构，开展法律援助工作的通知》。当时，除已有的试点单位外，在更多的地方，法律援助工作正在酝酿筹备之中。预计全国多数省、市的法律援助工作在1996年年底将全面铺开。为了有计划地统一组织、协调全国的法律援助工作，制定有关法律援助的实施办法，已提上议事日程。

　　1996年6月下旬，司法部法律援助中心筹备组负责人宫晓冰会同司法部法制司司长邢同舟、副司长肖义舜专门研究制定法律援助的实施办法，对当时选择何种形式的《办法》及其可行性进行了分析。根据当时的具体情况，有两种方案可供选择：

　　一是依据《律师法》第43条规定制定《法律援助实施办法》，报国务院批准。

　　根据《律师法》第43条的规定：“法律援助的具体办法，由国务院司法行政部门制定，报国务院批准。”采取这种方案的优点就是，通过国务院批准的法规具有较高的权威性，对于涉及法律援助机构、编制、经费等当前十分棘手的问题，能够依据法规的明文规定得到顺利解决。这种方案不足的是难以通过。原因是，法律援助工作刚刚起步，经验有限，研究很不深入，问题暴露不够充分，各种条件尚不成熟，各地建立法律援助制度的基础各不相同，涉及机构、编制、经费等问题需要由各级地方政府根据具体情况（包括法律援助的需求量、地方财政的松紧情况以及领导对法律援助工作的认识程度等综合因素）作出决策，因此制定由国务院批准的《法律援助实施办法》以解决有关法律援助实质性问题的构想，不可能在短时间内得到各有关部门的支持而顺利出台。况且即使能通过，实践中也很难推行，反而影响该法规的权威性。

　　二是先行制定《法律援助试行条例》，作为司法部部颁规章下发实施。

　　这一方案不足之处是，部颁规章的权威性不及国务院的行政法规，只对司法行政系统有效，因而涉及法律援助机构、编制、经费等需要国务院其他部门共同解决的重大问题在规章中解决不了。

　　虽然如此，这一方案的优点也很突出：首先，制定司法部部颁规章，无须通过国务院审批，能够在短时间内出台，及早发挥作用，并可以在实践中不断修改完善。其次，虽然《法律援助试行办法》不能解决有关法律援助机构、编制、经费等问题，但它能够及时解决当前我国法律援助制度建立初期急需解决的其他重要问题，为将来健全完善这项制度铺平道路。其作用具体表现为：(1)通过《法律援助试行条例》的颁布实施，推动全国法律援助工作迅速开展；(2)制定规章过程中，对一些试点地方法律援助工作已出现的问题进行研究，并在规章中加以解决；(3)通过规章的制定，将全国的法律援助工作规范化，特别是有关法律援助程序方面的内容，用规范的形式规定下来，便于全国统一执行，形成法律援助工作的规范化管理制度。这对于我国法律援助制度健康发展极为重要。

　　通过比较上述两个方案的利弊，中心筹备组和法制司负责同志认为，目前比较切实可行的办法是采取第二个方案，即先着手制定《法律援助试行条例》，以司法部部颁规章下发实施，经过一段时期的实践，待各方面条件成熟以后，再制定经国务院批准的行政法规《法律援助实施办法》。

　　这一方案得到部党组的赞同，为此，双方共同制定了《关于制定〈法律援助试行条例〉的具体实施计划》，明确了制定《法律援助试行条例》的指导思想、目的以及制定《法律援助试行条例》的步骤、方法，还作出制定《试行条例》的具体计划，预计在1996年底完成全部起草定稿工作，力争在1997年1月1日与《刑事诉讼法》、《律师法》同步实施。

　　（二）《法律援助试行条例》的起草

　　在制定《法律援助试行条例》的方案落实下来之后，司法部法制司、法律援助中心筹备组联合组成的起草小组于1996年7月8日正式成立。并于当天商讨有关起草工作事宜。决定由起草小组根据起草计划中所明确的指导思想和基本思路，在月底前先拿出草稿。7月底，草稿如期完成。为了区别于律师法规定的报经国务院批准的行政法规的名称——法律援助实施办法，暂定名为《法律援助试行条例》，共分九章：总则、法律援助机构、法律援助对象、法律援助的范围和形式、法律援助的程序、法律援助承办人员的权利和义务、法律援助基金、法律责任、附则。该草稿于8月初分送司法部律师司、公证司、基层工作司、全国律师协会以及几个城市的试点单位征求意见。同时，法制司下发全国各省、自治区、直辖市司法厅（局），请各地组织有关工作人员研究讨论对该草稿的修改意见。9月初至10月初，起草小组陆续收到以上各单位的修改意见。根据这些意见，起草小组在以后的一个月里，反复研究，几易其稿，于10月中旬形成新的修改稿，准备召开一次专家座谈会，对此稿进行修改。

　　（三）专家座谈会

　　1996年10月17日，司法部法制司、法律援助中心筹备组在北京联合召开专家座谈会，邀请在京的专家学者、熟悉情况的律师、律师管理部门和法制工作部门，以及司法部有关司局的同志到会，就《法律援助试行条例（草案）》进行座谈讨论，提出修改意见。参加会议的有：杨大文（人民大学）、王国枢（北京大学）、巫昌祯、肖胜喜（中国政法大学）、郑爱丽（律师）、王宏林（律师）、李焕富（律师）、崔玉麒（北京市律管处）、阎平山（北京市司法局法制处）以及司法部法制司、律师司、公证司、基层工作司、律师协会、法律援助中心筹备组等司（局）等代表。

　　专家学者、律师代表、以及管理部门的同志从各自不同的角度，对《法律援助试行条例（草稿）》发表了见解。

　　1学者的意见

　　杨大文认为，现在所讨论的“法律援助”是狭义的法律援助，即由司法行政部门统一组织实施。应该拓宽思路，多鼓励指导律师事务所、民间团体、学校等参与，不要完全搞成纯粹的政府行为。他举例说，比如有的律师事务所自己愿意做法律援助案子，就无须经过复杂的程序。法律援助应该双轨并行。

　　巫昌祯教授认为：(1)搞一个法律援助试行条例很必要。她举例说，她所在的律师事务所，原是由全国妇联提供经费，主要为需要帮助的妇女提供法律帮助，一般有20%的当事人是完全免费的。现在妇联不光不给予经费支持，相反还要求事务所交钱，以致于该事务所难以维持下去。由此说明，靠某个律师事务所自己的力量搞法律援助是不现实的，难以坚持，希望通过制定《试行条例》，建立起有效的法律援助机制。(2)法律援助程序不宜太复杂。为了让当事人及时获得法律援助，应该简化程序，以便于当事人了解和掌握。(3)法律援助条件不能限定“有胜诉可能”，（《条例》草稿中规定了可以申请法律援助的条件之一是“请求法律援助的申请，有充分理由证明其为保障自己合法权益需要法律帮助，且有胜诉可能或实现权利可能的”——注）(4)法律援助范围可以规定得原则一些、宽泛一些。

　　肖胜喜副教授认为：《法律援助条例》主要要解决一些大的原则问题。比如，要充分明确法律援助的国家行为性质，这个性质要体现在机构的设置、法律援助的条件等方面；还要规定，承担法律援助义务的实施主体不履行义务的责任问题，对不履行义务者的处罚应严厉；对法院指定的法律援助案件要控制，如果法院不出指定辩护费，势必随意指定，增加法律援助机构的负担。

　　其他的专家、学者分别就《条例》的具体条文提出了修改意见。比如法律援助范围是否包括刑事自诉案件？是否能给受援人选择法律援助律师的权利？（《条例》草稿中规定受援人有权“在法律援助机构提供的法律服务人员中进行选择”——注）法律援助机构对人民法院指定辩护案件是否能审查？等等。

　　2管理部门同志的意见和看法

　　其一，建立法律援助制度意义重大，但需明确法律援助的主体是国家，而不是司法行政部门和律师。应该由国家出资搞法律援助，同时应该动员全社会的力量，如工、青、妇等组织以及一些社会慈善机构。一句话，光靠司法行政部门一家搞法律援助不现实。而由司法行政机关负责指导、协调法律援助工作是可行的。

　　其二，法律援助机构的模式不可能一下子统一起来，从上到下建立整套机构似乎不现实。与此相关，法律援助案件受理是以法律援助机构集中受理还是由各律师事务所、公证处分散受理，不要作统一规定，应从简化程序考虑，双轨进行。

　　其三，资金筹措方面，应以国家拨款为主。不应明确规定律师、公证行业出资条款（《条例》草稿中规定，法律援助基金来源之一“律师协会、公证员协会会费中提取一定比例”——注）。因为律师、公证行业会费极少，负担不了。而且条例又规定律师、公证员要承担一定的法律援助义务量，让他们既出力又出钱不合理。这样规定，实际上是将法律援助的国家义务性质变成了律师、公证等法律服务工作者的义务，这种定性使工作难以持久开展。

　　其四，在刑事法律援助中，在与法院的关系上，法律援助机构能否审查法院的指定？另外，法院指定辩护依然需要按过去的规定，支付指定辩护费。

　　其五，法律援助范围不能超过现有《律师法》的规定。援助范围太广承受不了。法律援助包括公证，但不宜将公证法律援助的范围规定过宽，应明确有关抚养、赡养、抚恤金、救济金、劳工赔偿等关系到公民重大切身利益的事项为公证法律援助范围。

　　其六，法人不应成为法律援助对象。

　　其七，对律师、公证员、基层法律工作者承担法律援助的义务要明确规定，而且要作为法定义务予以量化。

　　3律师的意见

　　来自律师的意见大致有：(1)法律援助体现社会公正、文明进步，律师参与法律援助工作义不容辞。(2)法律援助主要问题是一个社会资源与法律援助对象相联系的问题。根据目前中国情况，现在应该强调资源的相对集中，而不是分散。法律援助案件大多是刑事、民事案件，这对那些长于办理金融、贸易等案件的律师来讲，刑、民事案件并不适合他们做，因此不必将法律援助案件普遍分配给每一个律师。可以考虑专门设立公职律师，集中办理法律援助案件。其他律师则允许他们以不同形式尽法律援助义务，比如提供一定的经费等。(3)法律援助程序可以灵活简单一些，程序太复杂律师难以操作。比如代书、咨询等简单的法律援助事项就不需要经过申请、审查、批准程序。(4)法律援助机构指派法律援助案件，应对律师事务所，而不是对律师个人。

　　从整个座谈会讨论的情况看，学者多从已出台法律的规定上以及学理上提出意见或建议，而司法行政管理部门的同志多从行业管理的角度考虑问题，对司法行政部门管理法律援助工作的前景及眼前困境颇存疑虑，对是否能全面正规地建立并实施法律援助制度感到信心不足，同时也无法预测未来中国法律援助制度的发展前景。而律师则更多从自身工作角度提出一些工作程序上的建议。这次会议之后，《条例》起草小组根据以上各方面的意见，对原草稿逐条进行修改，又改出新的一稿。并于10月31日将该稿以“(96)司办函57号”文《司法部办公厅关于下发〈法律援助试行条例〉征求意见稿的通知》下发到各省征求意见。通知要求各省司法厅组织有关人员认真讨论，提出修改意见，并将讨论意见以书面形式带至11月中旬即将在广州召开的全国首次法律援助经验交流暨工作研讨会上进行讨论修改。

　　（四）广州会议讨论修改《法律援助试行条例》

　　1996年11月18日，首届全国法律援助经验交流暨工作研讨会在广州如期召开。在为期四天的会议中，讨论修改《法律援助试行条例》是其中一项重要议题。11月19日，法制司司长邢同舟向大会作了《关于制定〈法律援助试行条例（草案）的说明》，会议用一天半的时间专门分组讨论《条例》的修改。

　　邢司长在说明中，向大家介绍了《法律援助试行条例（草案）》的整个起草过程、制定《条例》的指导思想，还就《条例》中的几个具体问题作了简要说明。

　　关于制定《条例》的指导思想。邢司长说，制定《条例》总的指导思想是，保证新修改的《刑事诉讼法》和已颁布的《律师法》尽快顺利施行，及时、正确引导我国法律援助制度的建立和实施。具体地讲，通过制定《法律援助试行条例》，为“两法”中有关法律援助的原则规定提供一个切实可行的实施方案；为统一组织、管理、指导、协调和监督各地区的法律援助工作提供规范性文件；为建立中国特色法律援助制度提供指导性、方向性文件。围绕这个指导思想，在起草本条例中，主要遵循以下几条原则：

　　1既要明确有中国特色的法律援助制度的基本模式，又要使之具有可操作性。制定《条例》，一方面要适应“两法”实施、我国法律援助制度建立初期，这项工作正处于探索阶段的需要，着重对“两法”中有关法律援助的原则规定具体化，使条例具有可操作性。另一方面，从宏观上把握建立中国特色法律援助制度的长远目标，并为此提供一个相对科学的框架、模式。

　　2既要考虑现有法律有关法律援助的规定，又要考虑随着法制完善对法律援助制度的要求。法律援助制度的建立和实施，是一个动态的发展过程。现有法律仅仅规定了法律援助制度的基本原则和框架，今后，随着立法的完善，越来越多的法律将会规定法律援助的内容。因此，《条例》既要考虑现有法律有关法律援助的规定，又要考虑今后立法发展对法律援助的要求。这条原则在本条例规定法律援助的对象和范围的内容中体现最为明显。

　　3既要尽可能在条例中明确法律援助的性质、地位等必要内容，又要使条例符合部颁规章的“身份”和“地位”。《条例》在总则中对法律援助的基本涵义以及机构设置、基金的构成等规定中，尽量明确法律援助的政府行为性质，同时，对一些涉及编制、经费等需要由各级政府主管部门解决的具体问题，则不宜作具体明确的规定。这些问题可以考虑今后起草报国务院批准的“法律援助实施办法”解决。

　　4既借鉴其他国家和地区的立法经验，也要考虑中国的实际情况。《条例》许多内容借鉴了其他国家和地区的立法经验，如机构设置、资金来源、程序规定等，但在法律援助的对象、实施范围以及实施法律援助的主体等方面，又依据中国的国情，制定了具有自己特色的内容。

　　在关于《条例》几个问题的说明中，邢司长还就“条例的体系设置”、“立法依据”、“法律援助机构”、“法律援助对象”、“法律援助的范围”、“法律援助的程序”、“法律援助基金”等内容的规定作了具体解释。

　　会议期间，代表们对《法律援助试行条例（草案）》进行了充分的讨论，主要意见集中在：“立法层次”、“法律援助的概念和性质”、“关于法律援助机构的性质、地位和职能”、“法律援助的对象和范围”、“关于法律援助机构的模式”、“法律援助主体队伍”、“法律援助经费”等（详细内容参见本书第八章）。

　　四天的会期中，代表们花了差不多一半的时间讨论修改《条例》，就一些大家关心的重大的问题充分交换了看法，为《条例》的修改定稿奠定了基础。

　　11月21日，司法部副部长张耕在会上作了总结发言。针对代表们的意见和建议进行了分析、总结，并明确表示，会后要根据大家所提的意见，认真修改《法律援助试行办法》，力争尽快以部颁规章的形式下发。

　　（五）《司法部关于开展法律援助工作的通知》下发

　　1996年12月31日，司法部部长办公会第一次研究《法律援助试行条例》，部党组成员肖扬、张秀夫、张福森、肖建章、张耕、刘、韩灵、胡泽君以及各业务司（局）负责人参加讨论。部党组成员分别对《法律援助试行条例》的总体思路和基本内容予以肯定，同时提出了部分条文的修改意见。最后部党组一致同意原则通过该办法，并责成部法制司组织有关司（局）作最后的修改，并于年初下发。

　　在司法部拟定以部颁规章下发《法律援助试行条例》的过程中，部法制司、法律援助中心的负责人和部律师司的有关同志到国务院法制局征求意见并说明有关情况。国务院法制局认为，依据《律师法》规定，有关法律援助的实施办法由司法行政部门制定，但需报国务院批准，才能下发。同时认为，法律援助工作很重要，启动这项制度已提上议事日程，但目前正在探索中，实践经验不足，有关法律援助的立法提交国务院时机尚不成熟，况且涉及到编制、财政等重大问题，需要同有关部门协调，不宜先以部颁规章下发该办法。故该办法未能如期下发。

　　司法部于1997年5月15日再次召开部长办公会研究《法律援助试行条例》。部党组成员、有关业务司局负责人参加。根据国务院法制局的意见，部党组决定将原《法律援助试行条例》修改为以《司法部关于开展法律援助工作的通知》（以下简称《通知》）的形式下发，对原来有关设立各级法律援助机构以及各级政府拨款的规定，采取了较为灵活的写法。原《试行条例》规定：“国务院司法行政部门设立法律援助中心，指导和协调全国的法律援助工作；各省、自治区、直辖市司法厅（局）设立法律援助中心，指导和协调本辖区的法律援助工作。各地区、地级市、州、直辖市所属区的司法局设立法律援助中心，指导、协调并组织本地区的法律援助工作。各县区司法局可以设立法律援助中心，负责指导、协调本地法律援助工作，并指派本地法律服务机构承办法律援助事项。”后《通知》改为：“司法部设立法律援助中心，指导和协调全国的法律援助工作；各级司法行政机关要积极向党委、政府报告，争取有关部门的支持，尽快设立法律援助中心，指导、协调、组织本地区的法律援助工作。”原《试行条例》规定：“法律援助资金的主要来源包括：（一）政府财政拨款；（二）……；（三）……。”后《通知》规定：“法律援助资金的主要来源包括政府财政拨款；……。在目前国家还未对政府财政拨款作出统一规定以前，各地应当向有关部门做好宣传和解释工作，争取地方财政给予支持。”

　　1997年5月20日，司法部以“司发通〔1997〕056号”文下发了《司法部关于开展法律援助工作的通知》。《通知》保留了原《试行条例》的精神及基本内容，包括法律援助的定义和法律援助机构；法律援助的对象；法律援助的范围和形式；法律援助的程序；法律援助中的权利、义务和法律责任；法律援助资金等六个问题的规定。《通知》最后要求：“各地按照本通知的要求，积极做好工作，争取各级党政领导和有关部门的支持，使本地区的法律援助工作能够有较大的发展。”它的颁布实施，标志着我国法律援助制度的框架初步形成。

　　二、最高人民法院、司法部发出《关于

　　刑事法律援助工作的联合通知》

　　1996年底,《刑事诉讼法》实施在即，它所规定的有关人民法院指定辩护中的律师“法律援助”条款在实际当中难以操作。当时全国的法律援助工作还在试点之中，法律援助机构模式、法律援助程序尚无明确规定。刑事诉讼中，法院指定辩护的法律援助存在法院与法律援助实施者的衔接问题：(1)如果由法院指定援助，法院如何选择律师提供法律援助，法院的“指定”是通过法律援助机构还是直接指派律师，律师如果不接受指派怎么办？一些案件法院指定律师辩护，律师认为不符合援助条件怎么办？(2)法院指定辩护按什么程序不明确。如果法院直接对律师事务所，可能形成法院习惯集中指定某一部分律师承担援助义务，而其他律师则与此无缘，导致律师之间承担法律援助义务的不平等。如果法院不直接对律师，那么应该对谁——地方律管部门、律师协会还是专门的法律援助机构？这些机构如何在法院和律师之间进行协调？采取什么程序、指定辩护律师的报酬如何？(3)律师提供法律援助的义务量如何合理确定？律师如果拒绝接受法院的指定，法院能否处罚和怎样处罚？等等。这些都是刑事诉讼法实施过程中无法回避的问题。

　　1996年11月的广州会议期间，在讨论规范法律援助工作的时候，司法部法律援助中心筹备组负责人就与最高人民法院的与会代表探讨，提出是否就刑事法律援助工作的有关问题，与最高人民法院研究制定出一个规范性文件，以适应1997年1月1日正式实施的《刑事诉讼法》的现实需要。双方就此意向初步达成共识。

　　（一）司法部法律援助中心与最高人民法院研究室会谈

　　1996年12月初，司法部法律援助中心草拟了《最高人民法院、司法部关于刑事法律援助工作的联合通知》初稿。12月10日，司法部法律援助中心与最高人民法院研究室就联合通知有关事宜进行第一次会谈。双方围绕实施《刑事诉讼法》第34条的规定，切实开展刑事法律援助工作的有关问题交换了意见。参加会谈的是：最高人民法院研究室副主任张军、干部高沙薇、司法部法律援助中心筹备组负责人宫晓冰、干部高贞。会谈主要在张军和宫晓冰之间进行。

　　首先，宫晓冰介绍了近两年来全国法律援助工作情况，刑事法律援助工作在《刑事诉讼法》正式实施后所面临的问题。接着，宫晓冰和张军就联合通知的具体问题交换了意见。

　　张：以前我们一直很重视指定辩护制度。新的刑事诉讼法实施后，律师的辩护职能对新的审判方式具有重要作用。如果没有律师出庭，法官面对的只是公诉人，容易偏听偏信，往往看不到有利于被告的证据，这样的判决，作为法院来讲没有把握。因此，一般的刑事案件，都应该有律师出庭。如果被告人没有委托辩护人，那只能由法院来指定。尽管法律上规定，对因经济困难和其他原因没有请辩护人的被告人，法院“可以”为其指定辩护人，但原则上要尽量为其指定。

　　宫：我们在起草《联合通知》初稿时，将法院指定辩护的情况按《刑事诉讼法》第34条的规定分为两种情况：一种为第34条第二、第三款规定的被告人为盲、聋、哑或者未成年人以及可能被判处死刑的，只要人民法院指定，法院法律援助机构就应按程序指派律师提供辩护；另一种为人民法院以第34条第一款规定被告人因经济困难或其他原因未请辩护人的，需要指定辩护为由的案件，对人民法院的指定，应由法律援助机构进行经济条件的审查，符合条件的，即予援助，否则不予援助。主要是考虑到刑诉法这一条的规定“应当”和“可以”，以区分不同情况，说明立法本义对不同的被告人，指定辩护的要求程度不同。法律规定“应当”提供援助的，意味着法院必须指定，那么，相应地法律援助机构也应当及时指派有义务的律师提供援助。另一种情况既然法律规定“可以”指定辩护，意味着法院对这一类（因经济困难和其他原因未请辩护人的）案件可以指定辩护人，也可以不指定辩护人。对这一类，就应该由法律援助机构来审查把关，按照国家对法律援助的有关规定审查决定是否同意提供法律援助。

　　张：从法律依据来讲，指定辩护是法官的权利。法律援助机构来审查是没有依据的。另外，法院对检察机关的案卷都有充分的了解，能够判断是否需要律师辩护才能维护被告人的合法权利。而法律援助机构则对案情不了解，它只考虑律师的承受能力，而不考虑案件本身的需要。因此，只要法院指定了，法律援助机构应该执行。

　　宫：刑事审判改革需要律师配合，对此我们充分理解。但法律援助作为一项统一的制度，对于申请法律援助的公民来说，无论是民事还是刑事法律援助，都应该遵循统一的经济困难标准。法律援助机构对法院指定辩护的审查，主要是审查经济标准，对符合统一规定的经济条件困难标准的，予以援助；不符合经济困难标准的，则不应该提供援助。

　　张：刑诉法规定的“其他原因”，应由法院自己掌握。比如，被告人经济条件不错，自己也愿意请辩护人，但其家属恨其不死，坚决不请辩护人，但法官认为应当请辩护人。再比如，被告、家属都愿请辩护人，但律师不愿为其辩护，但法官认为需要律师辩护。

　　宫：您所说的第一种情况，应该给家属做工作；第二种情况，如果符合经济困难标准的可以由法律援助机构解决。

　　张：还有其他原因。如有的被告人身份不明，无法考察其经济状况。还有很多其他情况。宫：我们是否可以换一个思路，将第34条第一款规定的“经济困难”和“其他原因”分开考虑。经济困难的，可以由法律援助机构审查；其他原因，则可根据审判实践遇到的情况具体列出来，以免法院在指定时没有依据，主观因素太多。

　　张：我们再回去研究一下，对“其他原因”的情况列举一下，但恐怕无法穷尽，既然法律规定了由法院指定辩护，就不应再附加其他条件。宫：法律援助关键是一个经费问题。目前各级财政都未将其纳入预算，如果对指定辩护没有一个具体的限制，律师事实上不可能承受。

　　张：不管是指定的条件，还是法律援助的能力，都是为了一个目的，就是保障刑诉法的实施。因此，没有条件的地方要想办法创造条件，由立法部门来解决有关问题，各部门都要共同克服困难，法院和你们都可以朝这个方面努力。

　　宫：如果经费问题能够圆满解决，当然再好不过了。顺便与您探讨一个问题，关于民事案件诉讼费的减免，能不能考虑只要法律援助机构和律师减免收法律服务费，法院也应当相应减免收诉讼费。

　　张：有道理。可以拿出一个意见，再研究。（关于减免诉讼费问题，后来双方探讨在民事法律援助工作的有关问题中专门研究——注）最后，双方约定，由最高人民法院研究室征求刑事审判庭对“初稿”的意见，再改出一稿，双方再对新的一稿进行讨论。

　　（二）《联合通知》的定稿与下发

　　1997年2月中旬，司法部法制司副司长肖义舜、法律援助中心副主任宫晓冰再次与最高人民法院研究室副主任张军、干部高沙薇、李晓讨论《联合通知》的有关条款。这一次，主要是明确了具体需要指定辩护的“其他原因”的几种情况：即本人确无经济来源，其家庭状况无法查明的；本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；共同犯罪案件中，其他被告已委托辩护人，而该被告没有委托辩护人的；外国籍被告人没有委托辩护人的；案件有重大社会影响的；人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料有问题，有可能影响法院正确定罪量刑的。

　　之后，经过司法部、最高人民法院有关部门的反复协商，由最高人民法院副院长祝铭山、司法部副部长张耕签发，于1997年4月9日以“司发通”〔1997〕046号文下发了《最高人民法院　司法部关于刑事法律援助工作的联合通知》。

　　三、《司法部关于开展公证法律

　　援助工作的通知》的下发

　　《司法部关于开展法律援助工作的通知》下发以后，各地结合本地实际制定实施办法，组织实施，有力地推动了法律援助工作的健康发展。经过一段时间的实践，一些地方反映，《通知》中关于公证法律援助的规定过于原则，没有明确法律援助机构和公证处在公证法律援助事项审批中的相互职责和具体程序，希望能作出具体规定。为此，司法部法律援助中心会同司法部公证司，着手商讨规范公证法律援助工作事宜。

　　1997年10月5日，司法部法律援助中心负责人宫晓冰及业务处处长高贞同公证司司长肖义舜、副司长邓甲民以及民事处的同志，商谈起草《司法部公证司、法律援助中心关于开展公证法律援助工作的联合通知》，以规范公证法律援助工作。公证司负责同志看了法律援助中心提出的初稿之后，表示原则赞同，并就此谈了三点看法：(1)公证法律援助工作规范方面的内容在已颁布的《公证服务收费管理办法》中已涉及，但并未与司法部的法律援助整体工作规范相衔接，特别是程序上，还未纳入整体法律援助的序列。(2)同意下发联合通知，但具体内容如何规定，还要斟酌。(3)目前公证机构的法律援助工作做得不少，但缺乏宣传，等公证法律援助工作规范起来之后，应大力加强宣传工作。法律援助中心副主任宫晓冰对为什么要尽快下发关于公证法律援助的通知，作了进一步解释。他说，搞这个通知，主要是为了使公证法律援助工作具有可操作性，同时，使作为我国法律援助的重要内容之一的公证法律援助，与整体的法律援助工作相衔接，规范公证法律援助工作。

　　接下来的一个多月时间里，公证司同法律援助中心就公证法律援助工作的有关问题经过多次研究，最后，双方就《联合通知》的内容以及下发的形式都达成共识。鉴于该通知为《司法部关于开展法律援助工作的通知》的配套补充性文件，双方同意建议以部发文下发《司法部关于开展公证法律援助工作的通知》。两单位就此问题向主管副部长张耕请示，很快得到批准。于1997年11月16日，从拟稿到签发不到2个月，这份部颁规范性文件下发了。这是法律援助工作规章出台最快的一例。

　　《司法部关于开展公证法律援助工作的通知》主要对公证法律援助的程序进行了规范。《通知》规定：公民申请公证法律援助，先向有公证管辖权的公证处所在地的法律援助机构书面提出，并提交有关经济困难状况的证明材料，特殊情况除外。法律援助机构根据有关规定，对申请人进行经济困难条件审查，凡符合经济困难标准的，应当书面通知有管辖权的公证处，同时转交申请人的公证法律援助申请，并书面通知申请人。公证处经审查，对属于本处管辖的公证事项并符合公证条件及范围的，应当依法办理公证并提供相应的公证法律援助。对不符合公证条件和范围的，应当按有关规定处理，并书面通知法律援助机构和申请人。遇有紧急或特殊情况，公证处可先行提供公证法律援助，之后就受援人的经济困难条件及减免收费等情况送法律援助机构补核。七、公证员每年义务提供公证法律援助的数量，按各省、自治区、直辖市司法厅（局）的规定执行。该通知的下发使公证法律援助工作有章可循，便于同整体法律援助工作步调一致，健康发展。

　　四、最高人民法院、司法部《关于开展民事

　　法律援助工作的联合通知》的酝酿和准备

　　最高人民法院、司法部《关于开展刑事法律援助工作的联合通知》下发之后，对全国刑事法律援助工作规范、健康地开展起到重要作用。实践中又提出许多有关民事法律法律援助机构与法院在民事援助工作中的工作衔接问题。如法律援助机构决定提供法律援助的民事诉讼案件，却因受援人交不起诉讼费而被法院拒之门外；法院、法律援助机构对援助对象所掌握的标准不一致；律师办理民事法律援助案件负担过重等等。1997年8月，司法部法律援助中心就开始酝酿就民事法律援助工作的有关问题同最高人民法院研究室商讨一个方案。

　　1997年8月—10月，司法部法律援助中心着手收集有关材料。几个办案时间长的地方法律援助中心，如广州、郑州、青岛、福州、泉州等法律援助中心，很快反馈意见，就民事法律援助工作所遇到的问题提交了具体案例。同时收集了一些国外资料。在充分调研的基础上，司法部法律援助中心就《司法部与最高人民法院关于民事法律援助工作的联合通知》提出了初步草案。

　　其间，福建省泉州市中级人民法院、泉州市司法局、泉州市法律援助中心联合下发《关于对法律援助案件减、免、缓收诉讼费的通知》（泉中法〔1997〕095号泉司法〔1997〕091号泉法援法〔1997〕006号）（参见本书第七章）。为司法部和最高人民法院的研究提供了很好的现实参考。

　　1997年10月22日，司法部法律援助中心副主任宫晓冰、业务处处长高贞到最高人民法院研究室，同该室副主任张军、干部高沙薇具体商谈民事法律援助工作相互协作的有关问题。双方主要围绕司法部法律援助中心提出的两个问题进行了研讨：(1)法律援助机构决定减、免费提供法律援助的民事案件，人民法院是否应当对应作出减、免诉讼费的问题。(2)对法律援助律师办案的“差旅费、文印费、通讯费”是否可由法院判由非受援人的败诉方承担。经过宫晓冰对有关情况说明，并介绍法律援助工作实践中遇到的有关情况，张军对以上两个问题表示原则上赞同，但希望司法部法律援助中心补充一些国内实践中和国外的有关材料，待高法研究室和民事审判庭共同研究后再答复。

　　12月22日，最高人民法院研究室对上述两个问题提出如下正式意见：(1)法律援助是对特定案件的原告实行律师代理费的豁免，而诉讼费用是国家规定的对败诉方（应承担义务方）当事人收缴的费用。所讨论的民事法律援助案件主要是赡养、抚恤金、工伤、请求国家赔偿等几类案件，这几类案件一般均是被告败诉，因此，不应适用减、免诉讼费。考虑到原告起诉困难，可以规定先缓交诉讼费，最后由败诉方承担。(2)建议对法律援助律师的“差旅费、文印费、通讯费”的标准作出具体或限制性的规定，以防止要求败诉方承担无限制的责任，同时对法院具体操作也有利。

　　针对最高人民法院研究室的意见，司法部法律援助中心进行反复研究，认为：上述第一条意见“缓交诉讼费”有道理，应予接受。但考虑到法律援助受援方是否胜诉取决于很多因素，不可能由法律援助机构定夺。建议补上：如果败诉方为受援一方当事人，人民法院应当作出减、免诉讼费的决定。同时，针对上述第二条意见，根据各地法律援助机构办案的情况，提出法律援助律师办案成本费的几种计算方法，供最高人民法院研究室参考。

　　至本稿截止日，该《联合通知》还在进一步磋商当中，可望于1998年初正式出台。

　　《最高人民法院　司法部关于刑事法律援助工作的联合通知》、《司法部关于开展法律援助工作的通知》、《司法部关于开展公证法律援助工作的通知》相继下发，对全国的法律援助工作起到极大的推动作用，初步将法律援助工作纳入相对规范的运作轨道。各地纷纷转发上述几个通知，积极贯彻落实通知的精神，迅速开展法律援助工作。尽管各地在执行通知的过程中，由于一些制度一时不相配套，部门之间的衔接有一个磨合的过程，使工作存在各种困难，但这些通知对推动全国法律援助机构建设、对规范法律援助工作的管理都发挥了重要的作用，为未来的法律援助立法积累了宝贵的经验。

　　摘选自司法部法律援助中心编著的《中国法律援助制度诞生的前前后后》一书

　　中国方正出版社1998年1月出版