干鹿鞭怎么吃法与做法:司法民主化：公民维权与普遍正义的中介

　　当前，法治共识看似日益加固，然而只要具体到细节，各种分歧就呈现出来。2011年发生的几次刑事大案(例如药家鑫案、李昌奎案)及其司法过程，引起了广泛的辩论。这些辩论涉及到了一些重大的理论问题：程序正义与实质正义的冲突，司法民主化和司法专业化之争论，个体正义与普遍正义之间的矛盾。

　　由于涉及到个体和群体性维权，这也是一个有关“社会管理创新”与“社会矛盾化解”的命题。在当前司法改革迫切深入开展的时代，这些争论焦点的学理性探讨，及其在公民维权与司法正义框架下的基本共识的达成与否，对中国的社会稳定和人权保障具有重大意义。

　　司法专业化和司法民主化

　　在成熟法治国家司法正义的制度框架中，司法专业化与司法民主化之间的关系，其共识颇为坚固。在美国辛普森案一案中，辛普森被指控于1994年犯下两宗谋杀罪，受害人为其前妻N icoleB row n S im pson及其好友R on aldG oldm an.辛普森聘用了众多知名律师作无罪辩护。洛杉矶县检方自信该案证据确凿，在律师JohnnieC ochran的努力下，虽然普遍认为辛普森有罪，辛普森还是被陪审团判定为无罪。

　　就此案而言，人们争论的是如何兼顾司法专业化和司法民主化，推进并改善程序正义以促成实质正义，而不是期待实质正义在权力干预下的促成。如果辛普森案件发生在中国，民众的争论将会转移到如何在制度性公正之外“维权”，指望领导人的道德高尚，也即所谓“清官”。

　　首先，辛普森邀请了大量的知名律师组成了律师辩护权为自己作无罪辩护。在中国的语境下，由于巨额的律师代理费，弱势群体(如穷人)更加难有能力邀请优秀的律师为自己辩护。这是说，抗辩制度引入中国，与西方国家本身一样，很有可能不是助成司法公正。对此，中国政府也建立了法律援助制度。制度性的法律援助有其门槛。在此之外，人们也期待一些公益律师为自己维权。这样的期待，由于不是期待司法正义所体现出的制度理性，而是制度之外的自然人，因而总是显得相对悲壮而无奈。

　　其次，在英美这样的普通法系国家，是法律相对不专业的陪审团，而不是法律如此专业的法官来承担确定当事人是否有罪;法官的任务是维护法律的秩序，判定程序的是否合乎规则，证据是否可以被法庭采纳，并在陪审团的决定的基础上判定如何给当事人进行量刑。

　　这是有巨大的逻辑支撑的。赋予陪审团这样的义务，乃是他们相信，司法正义必须建立在习俗和传统之上，不能对抗一个民族和社会的常识、良心和自然德性，司法正义必须有民众的参与和信任，必须建立在民众的参与与制衡之中。西方人拒绝了这样的简单看法：法律之治，乃是法律人之治。换而言之，司法正义不是简单的司法专业化，也不是简单的司法民主化，而是司法民主化与司法专业化的合一;司法正义不是用来对抗底层社会的政治参与的，而是必须吸纳底层社会的政治参与、维权和维权运动。

　　正是在这样的框架下，在陪审团的集体裁决下，辛普森被认定为无罪。这样的制度逻辑，我们可以称之为“司法民主化”。司法民主化，并非在任何意义上否定了司法的专业化、程序化和职业化。专业化乃是体现在程序正义这一角度：例如法庭审判必须保证当事人有被辩护权(专业化和职业化的律师制度正是这一制度保障)，必须保障当事人有沉默权和拒绝回答某些特定问题的质询的权利。这些是在法庭之上的。事实上，程序正义的内涵更为广泛，还包括任何政府和政党组织、任何个人和社会角色，都无权干预司法过程。这样的基于司法专业化的程序正义，是制约所有人的。然而，这样的“司法专业化”，并不必然否定“司法民主化”;美国的陪审团制度就是证明。

　　可以这么说，陪审团制度就体现出了狭义的司法民主化。广义的司法民主化则包括了公民维权对司法公正的参与、监督与制衡，当然也包括司法内部的权力制衡，例如律师对当事人的权利辩护。就律师的职责而言，在相对封闭、趋向保守的司法官僚体系里，市场化的律师和其他辩护人的参与，加强了司法的民主化特点，专业的律师又体现出了司法的程序化、职业化和专业化。

　　舆论对司法不公的谴责，作为新闻专业主义对司法专业主义的结构性和制度性捍卫与张扬，由于建立在法治认同基础之上，在任何意义上都不构成对司法公正的直接干预。即使看似并不建立在专业性基础之上，倘若建立在自然德性基础上，民意仍然有其自成一统的、相对独立的、必须为法律人所尊重的价值。

　　辛普森案没有被“公正审判”，错在司法权被滥用。在大众意识看来，辛普森案就是实现了程序正义，却没有实现实质正义的一个典型案件。其意义在于，为了普遍的正义，基于“政府是必不可少的恶”这个基础命题，不得不首先立足于限制统治权(包括公诉权)而牺牲个别正义。个别正义的牺牲，绝非司法正义之可荣耀之处，而是人们为了坚持普遍所必须面对的无奈和必须承担的代价。

　　回应并吸纳底层维权抗争

　　著有《法律与革命》、《法律与信仰》等法制史著作的法学家哈罗德·J·伯尔曼则指出，“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于这两者的整合”，“法律是习惯的一种派生物，一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物”。

　　2011年发生的药家鑫案和李昌奎案，情节够恶劣，社会影响够严重。且不说有没有必要废除死刑，如果要废除死刑，为什么不从邓玉娇案、杨佳案、夏俊峰案而是从李昌奎案开始?大众表达的是弱势群体对社会不公正的抗议。人们期待，能得到一次正义的机会就创造一次的机会。因为普遍正义的不可得，人们珍惜当下的正义。单个公民的维权、更多民众的集体维权，目的乃在于形成强大的民意压力，进而影响中央决策层，进而对司法腐败和不公有所制衡，民众的做法就应该被认为是“维权”，而不是侵权。

　　只有在权力的互相制衡中，在精英的互相制衡中，基于维权的团结互助精神，市民社会才有可能成长起来。我们不能假设市民社会靠谁的恩赐或者某种突变性事件就能够顺利生长出来，必须尊重各个主体的坚忍奋斗

　　尤其需要指出的是，如果地方法院明显因为某种权力干预(或者金钱干预)而司法不公，激起了民众的广泛抗议，从而导致了国家权力中心的批示和干预，本身也是对司法公正的捍卫和促进。有了这种国家干预，司法权会有实实在在的敬畏，从而在下一次的审判中知道何为符合正义的民意不可违，从而对人权的落实有所反思与落实。

　　也许有些学者会说，这种批示或干预公正审判。这种担心具有一定的道理，然而不能因此苛求具体情境下维权空间极其有限的公民，尤其是当“批示”本身就是为了促进大众所认同并追求的司法公正之时。

　　民众的公正诉求，是中国“社会矛盾化解”与“社会管理创新”必须面对的实实在在的呼声。不能因为出于对宪政民主下的司法独立制度的热爱，就以“司法独立”之名来袒护当前中国的某些“法律人”的不作为和胡乱作为。

　　维权行为如何不演化成冲突

　　我国有不少法律条文，对维权的合法性，进行了确认。最典型的就是1979年颁布并屡次被修订的《刑法》。其第20条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，接下去的一条则规定了“紧急避险”这一不可剥夺的权利。

　　这就是说，公民维权，在《刑法》中具有最高合法性。不仅如此，维权作为法律权利的合理性，乃是这个国家的立国根基，也是这个国家的司法必须走民主化道路的法理所在。的确，中国司法还应该坚持专业化、程序化和职业化。但是，司法的专业化、程序化与职业化，应该建立在司法民主化的基础上，而不是用以否定司法民主化。

　　最近几年来伴随着土地财政制度的推行，中国出现了诸多野蛮拆迁事件。民众的抗争方式多种多样。如果类似事件发生在法治体系之下，解决之道就异常清晰明确。1787年颁布的美国联邦宪法在第二条修正案中规定，“管理良好的民兵是保障自由州的权利所必须的，人民持有和携带武器的权利不受侵犯”。并在第十条修正案中强调宪法未赋予政府的权利都属于各州和人民，作为被保留的“自然权利”，因而也是宪法权利。

　　这是“公民不服从”的权利。公民不服从的权利乃是自然法意义上的不可让渡的基础权利。如果个体的抗争无法成效，类似拆迁这种人权案件，在发达国家一定会引起其他公民的集体维权。他们会认为，对某一公民的侵权，意味着对所有公民权利的侵犯。

由此，社会舆论基本上会倾向于保护弱者的权利。此时，法院也会排除干扰为社会公正背书。

　　因此，在法治国家，大规模的流血冲突并没有成为对现存秩序的实在威胁。吸纳民意的司法正义机制最终化解了这些国家暴力冲突的土壤。或者说，基于司法制衡原则，以法官为主题的法律人真正做到了“公正廉洁执法”，“社会矛盾”就化解了。辛普森案看似并不公正的审判，之所以没有形成大规模的群体性抗议，就在于平时形成的司法权威认同为此做了制度性担保、担保性引导。

　　在中国，这是一个理想，一个从康梁维新变法运动开始直到今天还在梦寐以求的理想个别正义仍然需要争取，而不能反其道而行之，以牺牲个别正义来成全尚为理想的普遍正义。

　　当前，要化解风险，就是要实现司法公正，以制度化的程序正义机制吸纳民意，落实保障个体正义的普遍正义。就“社会矛盾化解”而言，如何确立对司法权的有效制衡，并实现“社会管理创新”，颇为值得探索。