内能的利用:张千帆：如何让宪法真正保障公民权利？(观察家 2009-5-9)

如何让宪法真正保障公民权利？
张千帆
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周勇：宪法是一个国家的根本大法，这是很多人耳熟能详的一句话，可是在我们的现实生活当中，很多人是不像对刑法，对民法，能够感觉到宪法的存在，为什么会存在这样一种情况？
张千帆：这主要是因为宪法在社会现实当中，没有能得到有效的适用。
宪法对普通百姓而言可望不可及
尤其是没有能够进入到司法诉讼当中，你刚才说，这个民法、刑法，甚至行政法，老百姓都多少知道一点，我们法院有民事、刑事和行政诉讼，但宪法却不存在这类诉讼，你到法院去，打一个官司，是吧，法院几乎从来不能用宪法作为依据来，来判这个案子，那么长此以往，常年如此，老百姓当然对宪法就没有感觉。
小片1：
2001年中国最高人民法院就齐玉苓案做出“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”的批复。
这一批复在中国大陆法学界引起强烈反响，“齐玉苓案”因此被称为“中国宪法司法化第一案”，最高人民法院针对该案作出的批复也开创了中国宪法作为民事审判依据的先河。但是“宪法司法化第一案”也成为了“唯一一案”，在2008年底，齐玉苓案的最高法司法解释被废止，这意味着法院将不能援引宪法裁判。
周勇：当年的齐玉苓案，有了一个最高院的司法解释，可以用宪法当中的姓名权对教育权的这样的影响，来进行做判决，当时您在看到这样的一个判决的时候，您是怎么评价这个事的？
张千帆：我觉得这个案件的判决，有一些小的瑕疵，但是这个瑕不掩瑜，总的来说，这是法院一次很大胆的尝试。
张千帆：这个案，案件或者说最高法院的批复，当时出台的时候，那么有不少学者都认为，它这个开始了一个新的这个起点吧，那就是宪法似乎开始可以被适用了，在法院可以被适用了。但是呢2008年以前，2008年年底以前，那么齐玉苓案判决以后，还是一直就是作为一个孤零零的个案后无来者。
周勇：空前绝后。
张千帆：对对，后来最高法院等于本身，也没有再把它作为一个先例，来遵循，所以后来尽管有些法院还是遇到了一些宪法性的案件，但并没有以宪法为依据来判。
小片2：
2002年由于身高不够无法取得招工单位的报名资格，中国大陆四川大学应届毕业生蒋韬以要求维护自己的宪法权利中的“平等权”，将招工单位告上法庭。2003年，安徽一名大学毕业生在体检中被查出“而在公务员招考中遭拒。因此他向法院提起行政诉讼，状告芜湖人事局歧视乙肝患者。
发生在“齐玉苓案”之后的“身高案”以及“乙肝案”都以相关部门修改不合理规定为结果，但是法院最终也没有对“乙肝歧视与身高歧视是否违宪”这一源头问题给出答案，同样也没有以宪法为依据来进行审判。
周勇：为什么会出现这样的一种情况呢？
宪法不适用于司法审判的两大历史原因
张千帆：早在五十年代的时候，最高法院就下达过一个批复，那么那个批复主要是沿用了刘少奇的一段论述，认为宪法当中惩罚犯罪的某些条款，不能在法院受到适用，比如宪法规定了，反人民罪，你不能把宪法的这个条款拿去，给某一个嫌疑人，给他去定一个反革命罪，然后给他判刑，这你得靠刑法，不是宪法。那么后来到了八十年代的时候，最高法院又下了一个批复，说这个在民事诉讼过程当中，不宜使用宪法。
周勇：依据是什么呢？
张千帆：其实这两个批复本身都没有错，因为宪法保护公民权利，不受谁的侵犯呢，一般不是，不受我们私人的侵犯，比如我侵犯了你的什么权力，通常你是可以用刑法或者别的法来保护你的权力，而不是用宪法，那么宪法的主要目的是保护公民的基本权利，不受政府部门，政府机关的侵犯。
宪法的主要适用对象是政府
张千帆：所以它的这个适用对象是政府，等于这就注定了宪法在民法当中，在原则上，是没有，是不能被直接适用的。
张千帆：所以这个五十年代和八十年代这两个批复本身是正确的，但是呢，它却不幸的似乎就是，让我们得到一个这么一个结论，似乎宪法是从来不能被适用的，从来不能被司法适用的，而这是一个错误的结论。
周勇：等于是当时种的那个因，实际上结了一个可能是，相反的一个果
张千帆：对对。那么这两个批复是说，宪法不能在刑法和刑事和民事领域当中得到适用，但是这并没有说，这个宪法就不能被司法适用，因为我们还有其他很重要的领域，必须得适用宪法。宪法不适用，那公民这些基本权利得不到保障，老百姓也对它没有感觉。
周勇：那么就您的研究，哪些地方是应该来适用宪法，维护公民的权利呢？
张千帆：我认为所有那些规定了具体公民权利的条款都可以被适用，包括这个第三十三条平等权，公民在法律面前一律平等，这类条款听上去，挺抽象的，什么叫平等，是吧，但是其实从尤其从国外的经验来看，法院是可以发展出一套非常具体的，可操作的方法，把这个宪法平等原则落实到，我们社会现实当中。那么我们今天这个社会，可以说歧视遍地都是，不平等的待遇。
张千帆：毫无理由的不平等待遇，包括比如高等教育当中，高校招生，对于各个地方的招生采用不同的标准，这都是显然的这个不平等，但是因为我们不能试用《宪法》，所以就导致这些比平等都得不到有效的这个遏制，那么还有其他的条款，比如说人身权利，那么这个其实在我们近几年，对于这个刑讯逼供，长期羁押的关注何以体现出来，但是我们并不是通过直接在法院试用有关的《宪法》规定，来达到这个目的的，还有这个政治权利，规定了众多的权利，比如选举权，非选举权，还有这个言论自由，出版自由，集会结社自由，这些自由呢，其实只有在《宪法》当中规定的，我们目前还没有哪一部全国人大的立法直接规定这些自由，所以如果你要去这个，通常的诉讼，民法诉讼和刑法诉讼，那这些因为没有法律当中得到规定，所以法院就没有办法去试用，只有让《宪法》获得这种实际的法律效力，最后这些权利才能够得到保证。
《宪法》是公民权利得到保障的依据
周勇：为什么，从1978年开始，司法改革其实在一直在往前推进的，包括立法的完善啊，等等，在做一些，这样的一些改进，反而，《宪法》的在日常的司法审判当中适用，依然没有得到解决。
张千帆：实施了这个《宪法》之后，可能会这个触动很多这个社会上的既得利益，所以说。
周勇：什么样的既得利益？
既得利益者是《宪法》适用的障碍
张千帆：比如地方政府，是吧，作为被告，那么一旦试用《宪法》以后，它败诉了，那么这个无论是从这个实际利益上来说也好，从这个面子上说也好，对它都是很不利的，所以我想这是可能为什么这么多年来，这个政府没有非常积极地推动《宪法》实施的一个，一个最根本的原因。
周勇：像齐玉苓案，当时其实最高院已经迈出这一步了，为什么在时隔几年之后，又退回来了？
张千帆：这可能是因为我们从总体上这个一种司法哲学或者思路的改变，就是最近的这个司法改革，又重新强调这个司法的一种大众化吧，或者民主化，强调司法判决必须要符合民意，强调这个执政党要加强对这个司法机构的监督，是吧，那么这是和以前所说的司法作为一个职业，应该这个更加独立，应该中立化这个趋势是恰好相反，那么这个在2001年出来齐玉苓的时候，那个时候司法改革已经开始进行，这也是我们国家的这个司法主动，可以说是主动出击所采取的这个一步。
张千帆：那么现在呢，这个又重新要强调这个执政党或者这个社会，这个外部对于司法本身的监督，那么在某种意义上，就不主张司法有太多的这种个性，我想这个和这项措施出台了之后，时隔那么多年，为什么又被取消，有很大的关系。
周勇：那么在您看来，这是一个进步还是个倒退？
张千帆：我觉得这是，总体上讲，这应该说是一种倒退，是一种没有必要的这个倒退。
司法改革正走向“不必要的倒退”
周勇：为什么讲是没有必要的？
张千帆：因为我刚才说，齐玉苓案虽然本身也有些问题，包括《宪法》一般不应该被适用于私人被告，这个比如说，咱们俩都是私人身份，我不能依据《宪法》来控告你，你也不能依据《宪法》来控告我，齐玉苓案有这类问题，但是呢，总体上，这个案件的判决，或者这个批复本身，是正确的，就是说在法理上，是没有什么根本性的问题，所产生的效果，应该说也是好的。
张千帆：因为我们看到，至少从1982年《宪法》到今天，全国人大常委会就从来没有解释过这部《宪法》，那么这个就本身，这个本身就说明了……
目前《宪法》保障制度相当于无效
张千帆：目前的这种《宪法》保障制度是相当无效的，因为我们国家，因为我们国家有大量的《宪法》问题，是吧，每年有那么多的上访，关于比如说这个土地征收问题，房屋拆迁问题，还有各种各样的人身权利的侵犯，等等，这些都是《宪法》问题，这么多的《宪法》问题，却没有一个具有这个《宪法》权威的机构站出来，对《宪法》进行一种权威的解释，这个是我觉得是一个很根本的问题，那么，既然全国人大的这个机制没有充分发挥，那么我们就必须要这个发挥一些其它的机制，让《宪法》能够得到更好的落实，那么，这个法院并不是一个唯一的途径，还有其它的途径，但是，不失为其中一种很重要的途径
法院不失为落实《宪法》的一个途径
周勇：那像您说的这个倒退，其实也是大家对《宪法》这样的一个法理的一种手段，或者说一种资源的一种放弃。
张千帆：对，我觉得在中国，即使有现在的法院来适用《宪法》，这仍然是一条可以商榷的途径，当然每个国家处理这个问题的途径不一样，美国，就是像这样，通过普通的法院，来审查法律规范是不是合宪，欧洲的国家，大部分都是专门设立一个法院，宪政法院，来处理这类事情，那我们国家目前还没有，那么所以，是否信任现有的司法体制，来做这个《宪法》审查，这个我们可以商榷，但是我觉得没有必要就是，尤其是在这个替代性的机制出台之前就废除这种尝试，我觉得这是一个，本身应该说是一个很可贵的尝试，这种尝试在中国是不是可行，可以再进一步探讨，但不要把这类，我想这本身是个法律问题，不要把这类问题这个，这个等于是不必要地去政治化，敏感化。
周勇：其实，我们谈到这儿的时候，我有一个感觉，我觉得《宪法》真的是一个，好像很孤零零的在一个远处，它很贵重一样。
张千帆：对，对。
周勇：但是，上面有很多灰尘。
张千帆：有点儿像被遗忘的孤儿。
周勇：为什么会出现这种情况？
政府对于“宪法司法化”尚存顾虑
张千帆：这个我想最根本的还是因为《宪法》所保障的是公民的一些最基本的权利，这些权利都很重要，那么当然这个我们的一些法律，也依据《宪法》，制订了一些法律来保障公民受《宪法》保护的权利，有人身权，刑法就是保护我们人身权的一部法，这很重要，是吧。所以说，我们政府是有选择的，尤其是通过立法这种途径，保护了《宪法》当中规定的某些权利，但是呢，《宪法》当中还规定了一些其它的权利，那么这些权利可能是我们政府还没有做好准备要来切实地保障公民都能充分享有，那么在这种情况下，可能政府对于这个实施《宪法》存在一些顾虑，因为一旦《宪法》可以被实施，哪怕你实施其中最不起眼的一条，那就意味着全部的《宪法》都可以被实施，那么在这种情况会不会造成一些这个，等于是和现在体制不完全这个融洽的一些颠覆性的结果。
周勇：那么齐玉苓案的被撤销，是不是也是有这样的一种考虑的可能？
张千帆：有可能，但是我觉得这种考虑其实是过虑的，因为尤其是比如通过法院去解释《宪法》了，是吧，这个主动权其实是掌握在政府手中，法院可以选择解释哪些条款，不解释哪些条款，有效保护哪些权利，对于其它的权利，这可以，在某种意义上再缓一缓，这个主动权是掌握在政府手中，所以我觉得，就是《宪法》这个当时有个提法叫司法化，就是让法院来适应《宪法》，这是落实《宪法》效力的一种途径，并不是唯一的一种途径，但是其中是一种途径。
张千帆：那么这个，所以司法化本身也是可控制的，我们可以去控制它的进度，它的程度，所以，其实在这个方面，我觉得是这个不用过分地担心。
小片3：
2003年，许志永、俞江和滕彪等三位北京大学法学博士，联名“上书”，要求就孙志刚案对《收容遣送办法》进行违宪审查。
2007年12月4日，茅于轼、贺卫方、江平等69名专家学者向全国人民代表大会提交公民建议,要求启动对劳动教养制度的违宪审查。
2009年“躲猫猫事件”引发部分学者提出对《看守所条例》进行违宪审查的建议。
但是这些仅仅都停留在提出建议阶段，并未得到任何的回应。
周勇：我们也在网上做了一个检索，也发现了这样的一些，比如说关于提请违宪审查的一些内容，大家一般会当年的孙志刚案开始说，那么后来的时候，又会提到，最近由于躲猫猫事件引起的关于看守所制度的，希望能够进行违宪审查，那么其中还有，包括劳动教养制度的这样的一个审查，那么这些，它提供的是对《宪法》哪一个条款的一个建议？
张千帆：宪法人身权嘛，那么《宪法》有，有一款规定了公民的人身自由，当然我个人是觉得《宪法》规定还相当不够，比方你从这个躲猫猫这类事件可以看到，就是我们的这个刑事审判，在很多地方还做得不够规范，那离这个法制国家距离很远，那么这有一些发达国家的《宪法》当中，有相当一部分的篇幅专门是规定犯罪嫌疑人的权威，那我们这类权威可以说一条都没有。
周勇：就是在《宪法》当中没有。
张千帆：没有明确规定犯罪嫌疑人享有任何权利。现在的比如某些刑法原则，像无罪推定，包括这犯罪嫌疑人这个称呼本身，是吧，这些转变都是在这个我们的法学界当中发展起来的，不是通过修宪这种方式，那么要对这个犯罪嫌疑人，包括看守所，监狱囚犯的权利，给予充分地保护，那么有些这个，他们的这个特定的人身权应该进入《宪法》，但即使如此，我想《宪法》的这条规定，也足以保护很多的，就防止这类恶性事件发生
宪法对特定人群人权保障尚存空白
张千帆：这个我们的立法法当中还有一条，就是关于采用这种强制措施来剥夺公民的人身自由，表现要经过全国人大，或者常委会的立法，那么孙志刚事件，当然发生之后，曾经有过三个博士上书全国人大常委会，要求审查，那么其中的一个依据，就是当年的这个国务院的收容遣送条例，违反了立法法的这条规定，因为没有得到全国人大授权。
周勇：刚才您提到了《宪法》当中关于人身权利的保护，包括立法法当中关于限制人身权利的这样的一些操作的一些原则，那么如果按照这两个来看的话，那么目前的看守所制度存在什么样的问题？
张千帆：我个人是认为，其实这问题没有引起太多关注，看守所本身，目前是由国务院的条例来作为一个主要的依据，是吧，这个本身应该也是和立法法有出入的，因为这是显然对人身自由的一种限制，强制性的限制，而这种限制，或者说限制的程度和方式，都应该由人大立法来规定，这是一个，可以说是涉及很多公民的人身自由的一个基本制度
周勇：这个看守所制度，它所存在的这个依据，是国务院制订的条例，那么这应该属于规章制度的，那么如果是按照我们《宪法》立法法规定的话，那么这个条例是不是违法？
看守所条例执行不符合《立法法》规定
张千帆：这个条例应该说是不符合立法法规定，如果说，当然我不是专门研究刑法，这个问题刑法专家应该有这个更大的发言权，如果说它没有上位法的授权，这个，那么看守所条例，目前只是一个羁押这个犯罪嫌疑人唯一的依据，那么它显然是不不符合立法法。我的估计是它多少有一点立法，这个有一点立法授权，但这个立法授权可能是非常地模糊和笼统，那么根据立法法的精神，这个应该也是不够的，就是对于这个公民人身自由这样的很重要的权利，立法不能够笼统就把这个权利给了国务院或某一个行政部门，让它们去行使，因为这个权利太重要了，所以它必须要进行立法的规定，否则我们看到，是吧，这个权利就得不到保障。
周勇：因为躲猫猫事件，等等一系列的这样的一些典型性的案例，我们可能对看守所进入公众的视野，但是可能还有另外一个问题，就是我们平常，大家在日常生活当中可能听到的，看到的，都非常少的，劳动教养问题。
张千帆：对，劳动教养制度，那应该说这个是
劳动教养制度违法违宪应该废除
显然违法立法法，包括你甚至可以讲违反《宪法》对人身自由的保护，因为立法法的例条，应该说就是基于《宪法》对人身自由的保障而制订的。那么这个，其实2003年废除收容遣送，当时就应该废除劳动教养，因为劳动教养的性质和收容遣送是一样的，收容遣送只有国务院的一个条例，而它构成对人身自由的限制，劳动教养也同样只有条例，而它同样是对公民人身自由全，可能限制程度更高。
张千帆：因为劳动教养我们知道，它可以判一到三年，还可以再延长一年，所以最多可以对公民人身自由限制长达四年之久。
周勇：比以前高于刑法所规定的最低限。
张千帆：对，对，所以，这就相当于国外的一种轻罪，它其实是一种罪，只不过这个罪的过程，根本没有经过司法的正当程序。
周勇：它是怎么来确定是不是要对你进行这个劳动教养，它的确定过程是什么？
张千帆：劳动教养专门有一个审查委员会，有一个委员会来确定，但这个委员会不是一个法院，所以说，当事人，被送去劳动教养的人，他没有能够享受刑法或者刑事诉讼法对他们的一些权利的保护，尤其是程序权利的保护，比如说，雇请律师的权利，我们知道刑法对这个犯罪嫌疑人有诸多的这个保障，只不过过去这种保障落实得不够好而已，而在劳动教养领域，这些保障可以说，几乎没有。
周勇：也没有一个获得辩护的这样一个权利。
张千帆：对，那么，这样就注定了劳动教养这类权利，很可能会被用来滥用，那么这显然就严重侵犯了公民的基本权利。
周勇：那据您了解，每年接受劳动教养的人，是一个，这大概是一个什么样的数字？
张千帆：我相信是一个相当大的一个数字，因为它是作为一种轻罪，是那些我们认为还不够格这个被判罪送进监狱的人，被送去劳动教养，而这些人犯的这个，这个行为，都是比较轻微的，所以说可能涉及的人数会很多，但具体多少人数，我们不知道。
张千帆：但是这个一到三年，这是，这是可以说是相当长的一段时间，所以它显然是对公民的人身自由一个很严重的限制。
张千帆：如果说我们可以通过一种，《宪法》上的审查制度，不一定是违宪审查制度，是吧，在这个意义上，可能立法法更好操作，它显然违反立法法第八条，对立法权的一种保留，所以，如果说我们可以建立起一种这个法律规范审查制度，让一个带有司法性质的，比较权威的机构，来审查有关的法律法规规章，还有这许许多多的这个红头文件，内部规定，和《宪法》和法律之间的这种合法性，合宪性，那么这将是对公民权利的一种很大的保障，将会在很大程度上改善公民，我们的人权状况
法律审查制度建立有助改善中国人权状况
周勇：其实您提到了这个司法审查的这样的一个程序，其实我们是拿最典型的那个案件，孙志刚的案来看的话，那么像许志永他们几个律师，把这个博士提出来这个违法审查，违宪审查，但是事实上他的因果关系也不是通过全国人大，真正地启动了这个违宪审查的程序来解决的，而是国务院自己撤销了，那么我们怎么来确定一个程序，一个制度能让违宪，或者司法检查，得以正常的进行。
张千帆：那么有的人提出，在我们国家专门建立一个像宪政法院，就是说在目前的这个民法，刑法，行政法之外，再建立一套比较特别的这个司法制度，那么这也可能跟我们目前的《宪法》制度，可能在，在表面上可能有点儿出入，这个要突破也是具有一定难度，那么最可行的，那么有人建议，就是在这个全国人大或者常委会之下设立一个……
中国建立宪法委员会时机成熟
张千帆：宪法委员会，这个委员会呢，作为一个专门的工作机构，它不做别的事情，就专门授予和这个审查公民所提出的这些法律规范的合宪性的问题，这个可能是，中国近期内最可行的一种途径，但是我认为呢，这个，这个途径应该就是，它对这个体制本身这个突破得比较小，这是它的优点，那么缺点呢就是，如果说这个，还是继续按照现在的这种模式去做事，很可能建立了以后，最后被证明，对于改善现状，作用不大
张千帆：但是我这里当时附加过一个条件，就是必须要在机构设置，在制度设置上，有所突破，要保证它的这个司法性和独立性，一定程度上独立性。
周勇：不然就是个摆设。
张千帆：那么这个宪法委员会，要真正有效地履行职能，那够必须要符合某些法制的基本要求。
周勇：这个基本要求包括什么？
张千帆：基本要求包括这个，主要是对它的成员，司法的素质要比较高，你不能这个由一群干部，在中间做这件事情，因为，宪法委员会做的这件事情是要让《宪法》变成真正的法律，也就是要把《宪法》法律化，或者要把政治法律化，而不是反过来把法律去政治化，这就难办了，要把政治问题给法律化，某些问题可能在政治上比较敏感，但是《宪法》已经规定了，我们有法律依据，所以，要通过这种日常的法制的常规的法制化途径来解决这些问题，那么这些人员要在一定程度上保证它的独立性，这个，至少应该像法院那样，是吧，不能随便受到这个上级或者行政部门的干预，那么只有这样，它才能够真正地履行维护《宪法》，解释《宪法》这个职能。
张千帆：也许一开始建立宪法委员会，就是一个摆设，它发挥不了什么作用，它就是一个政治机构，但逐渐地，它成立了，成立了，我看以后，它看怎么搞得，你怎么这么多年，一件解释都没有出台啊，对不对，或者什么实际问题都没有解决，那公民对它有意见，那么这个时候再对制度上进行一些调整。
小片4：
宪法最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。列宁曾指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”孙中山先生也屡次提到：“宪法者，人民权利保障书也。”在当代中国，重新强调这点，其意义同样深远而重大。
无论是被直接援引，还是落实为具体的法律法规，宪法都应该成为可以为人所用的一项基本法律，其规定的公民权利才能得到真正保障，而这，才是其作为一个国家根本大法的真正意义。
来源：阳光卫视-观察家      来源日期：2009-5-9       本站发布时间：2009-5-9
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