站岗图片:实践中应当慎用“外资并购安全审查”程序

内容摘要：文章总结指出，我国建立外国投资者并购境内企业安全审查制度，既符合国际先例、国际通行做法，又符合国内客观现实需要。同时，文章从四个方面阐述了实践中应当慎用“外资并购安全审查”程序的理由。

2011年2月3日，国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发[2011]6号，以下简称《通知》）。该《通知》从制度层面上对外资并购境内企业过程中的安全审查规则进行了具体规定（包括并购安全审查的范围、内容、工作机制和程序等）。毋须多言，上述《通知》中的规定对我国继续吸引和利用外资具有重要的规范意义。

我国的“外资并购安全审查制度”出台的背景是：经济全球化下各国间经济竞争日趋激烈，经济领域的国家安全问题引起了各国的重视。

首先，世界许多国家对外来投资影响其国家安全的管制力度日益加大，已陆续出台了有关对外国投资进行国家安全审查的法律。

如，美国于2007年7月公布了《2007年外国投资与国家安全法》（实际上美国政府早在1975年就出台有类似规定），美国财政部于2008年4月23日又公布了《关于外国法人兼并、收购和接管的条例（草案）》；法国在2004年至2006年期间规定对11个重要产业和20家大公司给予特别保护以限制外资并购；加拿大也在其《外国投资审查法》和《加拿大投资法》中对若干重点敏感产业限制外资进入以保护国家安全。此外，德国、日本、英国、澳大利亚等国家在工业法、外汇及外资外贸等相关法律中对外国投资影响国家安全事宜进行了规定，欧盟其它各国也一直在积极推进涉及国家安全的专门立法。上述立法中大都强调设置专门机构审查限制外资进入某些特殊行业和并购其重点企业，对部分外国投资进行国家安全审查。

其次，当前外资并购我国重要行业企业的案例不断出现，虽然至今还并没有出现大范围的国家安全问题，但现在安全并不等于将来永远安全，而且已有胶片、种业等一些行业出现了不同程度的安全问题，上述情形需要我国增强维护经济领域国家安全的意识并具体出台相关法律予以规制。

2006年两会期间，全国工商联提交了关于“建立国家经济安全体系”的提案。2007年，胡锦涛总书记在中共中央政治局进行第四十四次集体学习时指出，我们要在新的历史起点上继续扩大对外开放，拓展对外开放的广度和深度，增强参与经济全球化和维护“国家经济安全”的能力。

在广义的法律层面上，我国已出台有“外资并购安全审查”的相关规定。如，我国商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年9月开始施行）第12条规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”在上述规定中，我国第一次提及外资影响我国经济领域国家安全的问题，但上述规定太过粗略，基本不具备可操作性，仅存在于概念意义上。再如， 2008年8月1日，我国《反垄断法》生效实施，其第31条规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”但该法并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查范围、审查程序等。

国务院《通知》的发布则进一步细化了“外资并购安全审查制度”。

再次，需要指出的是，国务院《通知》中的具体规则范畴符合国际通行做法。

例如，从审查范围来看，我国规定的外资并购安全审查规则没有超出美、澳等发达国家规定的内容。

以美国为例。2007年7月26日，美国布什总统签署了此前由国会参议院通过的旨在改革CFIUS，加强外资并购安全审查的法案——《2007年外国投资和国家安全法》(The Foreign Investment and National Security Act of 2007，简称FINSA)，该法明确了国家安全审查的范围，要求对外资收购“重要基础设施”以及来自外国“国有企业”的收购进行国家安全审查，在内容上对《埃克森－佛罗里奥法案》作了重大修改。一是，法案在实质上扩大了国家安全的概念内涵。法案明确规定，除了传统的“国防安全”外，对外资并购的安全审查领域扩大到所有“如果遭到破坏或被外国人控制会对美国国家安全造成威胁的系统和资产”，如银行、供水、关键技术、基础设施等，将威胁美国国家安全的关键领域数量从8个扩大到11个，并增加了5类若受到攻击可能对生命和民众信心产生严重损失的“关键资产（包括有形和无形资产）。二是，法案规定了非常严格的审查标准。法案规定，对外资并购的审查必须考虑以下因素：并购交易是否可能发生向对美国构成威胁的国家进行技术转移的风险，并购对重要基础设施和重要技术的影响程度，并购是否涉及外国政府所有的资产。除此之外，外资并购如果威胁到美国在关键技术领域的世界领先地位，或影响美国的本土就业，都将被视为威胁国家安全。三是，法案根据国籍来区别对待不同国家国有企业（或主权基金等国家投资机构）。法案规定，并购交易涉及到受外国政府控制的主权企业时审查应更为严格，明确规定涉及外国国有企业的收购案需要考虑该外国政府与美国之间的外交一致性，包括在多边反恐、防止核扩散以及出口限制方面的政策一致性等。

又如，澳大利亚近几年也加强了外资并购安全审查的力度。澳大利亚在其于1975年制定的《外国人收购和接管法》（Foreign Acquisitions and Takeovers Act，简称FATA）中规定，对矿产、金融、媒体等关键领域的外资并购实行项目申报和审批制，其中又特别对可能影响其国家安全的外资并购作出了专门的限制性规定（即，如果外国公司并购澳大利亚企业时有违澳国家利益，则澳财政部长有权下令禁止该项并购）。

总之，从国务院《通知》的具体内容来看，我国的“外资并购安全审查制度”并没有超出国际通行规则的内容范畴，中国的目的在于规范和引导外资，而不是排斥外资，国内外部分国家政府和企业没有必要对此担忧。同时，从另一个角度来说，我国此次《通知》中规定的更加细化的制度规范也有利于引导外国投资者据此行事，降低外国投资者遭遇东道国政治、民族情绪等方面不易预判风险的发生。

但是，尽管在国际上有诸多先例可循、在国内有一定的需要，然而从我国当前在国内外面临的主要实际来看，我国政府主管部门在今后的工作实践中拟启动“外资并购安全审查”个案程序时应当慎之又慎，避免“动辄”立案、过度“频繁”地启动个案调查程序，即应把握“制度要有，但适用要慎”的原则。理由有四：

    一、我国建设市场经济制度目标的历史要求。

基于我国是以建设健全完善的市场经济制度为长远目标，因此外资并购主要应当按照市场并购主体双方的自由意志为主进行。如果政府对外资并购过度审查干预，则必将影响我国市场经济制度的建设，破坏市场规律，也会影响到我国的吸引和利用外资工作，同时授西方国家不承认我国市场经济地位的口实。

应当说，此次国务院《通知》的发布仅仅是我国调整外资结构、提升外资质量的需要，并不代表我国坚持走市场经济道路的国策和对外开放政策有所转向。根据2010年10月召开的党的十七届五中全会精神，我国将加快改革攻坚步伐，完善社会主义市场经济体制，继续实施互利共赢的开放战略，进一步提高对外开放水平。由此，国务院《通知》中的具体规定仅是我国在坚持积极引进外资的总体战略下，同时积极关注国家安全问题特别是经济领域国家安全问题的具体体现。

二、我国是国际投资保护主义受害国之一的现实要求。

从国外的实践来看，国家安全审查程序的启动有两种情形。一种情形是，外国投资者的并购确实损害到了东道国的国家安全；但同时也经常会出现滥用“外资并购安全审查制度”的情形，即以安全之名行投资保护主义之实（在一些经济学者看来，上述安全审查制度和《反垄断法》等类似法规均易被利益相关方作为“伤人利器”恶意使用，导致奖劣抑优、损害自由市场）。其实质是利用“安全审查制度”的“外衣”，在冷战思维方式的支配下，将“外资并购安全审查制度”泛政治化，带着有色眼镜看待包括中国在内的诸多新兴发展中国家，不时主观随意地用“国家安全审查”这把高悬之剑阻止和限制外资进入相关产业。

    我国企业近年在对美国、澳大利亚等西方发达国家的跨国投资中，不时因遭遇“外资并购安全审查”而致并购投资失利。如，其中尤以2005年6月中国海洋石油有限公司竞购美国加州联合石油公司（尤尼科公司）失利一案最为典型。又如，2011年2月，华为公司面对美国外国投资委员会以“国家安全”名义提出的不合理要求，被迫放弃收购美国3Leaf Systems公司（华为公司近年在拓展欧美市场过程中频频因安全问题受阻）。近期同样发生在华为公司身上的另一个案例则较为“夸张和有趣”。2011年2月，华为公司基于开拓市场的需要，遵循奥运会承办国之间互赠礼品的国际惯例，表示愿意出资5000万英镑为伦敦地铁铺设手机网络，最终被英方以国家安全为由拒绝了这一赠礼。

对在跨国投资中所遭遇的种种投资保护主义，我国可以说是“深受其害”，俗语曰“己所不欲，勿施于人”，因此，我国在对外资并购个案启动安全审查程序时应当特别慎重，以免授人以柄落下投资保护主义的“恶名”，避免招致带有报复性的恶性循环，防止出现“杀敌八百，自损一千”等不良后果的情况。

三、我国“引进来”、“走出去”现行历史发展阶段的需要。

从“引进来”的角度来看，如果过度适用“外资并购安全审查制度”，则必将使国际社会对中国的吸收和利用外资政策产生疑虑，降低外国投资者对我国投资的积极性。外资在过去30余年中对我国的经济社会事业发展做出了重大贡献，在今后日益国际化的中国，我们同样需要利用外资的先进经营理念、管理经验、人才、技术、资金等要素。此次我国《通知》发布后，海外媒体给予了相当程度的关注，有媒体评论指出，这“可能预示着中国对待海外资本进入中国的态度发生变化”，“外资在中国的并购行为今后可能会常常受到这个新机构的审查，并以威胁国家安全的理由遭拒”。客观地说，尽管我国《通知》实施的“外资并购安全审查制度”已经较为具体，但审查程序的启动依然具有较大程度的主观性、审查的行业范围也较为宽泛。因此，从个案审查程序的启动上来说，应当极其慎重。

从“走出去”的角度来看，据国家统计局《2010年国民经济和社会发展统计公报》显示，我国2010年全年非金融类对外直接投资额已达590亿美元，比上年增长36.3%（远超我国2010年全年实际使用外商直接投资金额17.4%的增幅），且今后一段时期将继续保持较大幅度的总体增长趋势。基于此，如果我国动辄以国家安全审查制度为由干预市场化的外资并购，在世界许多国家均存有“外资并购安全审查制度”的背景下，则我国在“走出去”开展境外投资的历史过程中也将遭遇诸多“对等待遇”的“安全审查”，从而影响我国企业通过跨国并购成功“走出去”。如，澳大利亚财政部曾于2008年2月公布出台了“规范和审查外国政府对澳投资六项原则”，普遍认为主要是针对我国的“走出去”。六项原则的实质目的是评估外国国有企业和主权财富基金对该国的投资（主要指并购形式）是否有损澳国家利益，审查范围包括：外国国有企业和主权财富基金主体的运作是否独立于母国政府，是否属于独立的商业行为；上述主体的投资是否影响澳国税收、正常的商业发展、市场竞争秩序和国家安全等等。由于我国购买的澳大利亚铁矿石数量在2007年已约占澳出口总量的53%，已取代日本成为了澳国的第一大贸易伙伴；我国企业在2006年和2007年两年时间内投资澳矿产高达116亿澳元；加之我国当前的境外投资仍然主要以国有企业为主，因此澳国公布的上述六原则被认为主要是针对我国投资者而言。

    四、我国政府职能部门和国内企业“行事思维习惯”的现状考量。

从政府职能部门的角度来说，行政机关具有“扩大”自身职权的倾向。即一旦法律法规赋予某一主管部门特定的行政审查职权，该机关往往乐于“积极”行使这一权力，以免自身因“无事可做”而被“取消”之虞，甚或因一己私利而进行权力寻租（所谓权力滥用）。

从国内相关协会或企业的角度来说，无论是国内同类竞争者、还是产业链上下游等相关企业，上述企业均可能从外国投资者的并购行动中受益或受损，因并购而利益受损的企业极有可能恶意“积极”发动相关个案审查程序（所谓权利滥用）。

    根据国务院《通知》的规定，“外国投资者并购境内企业，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可以通过商务部提出进行并购安全审查的建议。联席会议认为确有必要进行并购安全审查的，可以决定进行审查。”从中可以看到，诸多类型的机构和企业可以提出启动个案审查程序的建议。因此，不难断定，今后的实践中将难以避免有一些机构和企业出于自身利益的需要而发动个案“安全审查程序”，干扰《通知》规定的正常、公正实施，易于导致“外资并购安全审查”个案调查程序被“频繁”过度启动，损害外国投资者和被并购企业的经济利益或降低并购效率，破坏正常的市场竞争秩序。

综上，基于上述四个方面的理由，商务部、发改委等政府主管部门在工作实践中，应当牢牢把握“制度要有，但适用要慎”的原则，树立慎用“外资并购安全审查制度”的法律适用理念，严把个案审查程序启动关口，避免产生下述情形：——损害公平和自由的市场竞争规则、招致国际投资保护主义的大量报复性案例、妨碍我国“引进来”和“走出去”的顺利实施、出现“外资并购安全审查制度”规则被滥用不良局面等。这里，建议国家今后在修正完善“外资并购安全审查制度”时，增加对个案审查工作进行监督的规定，由国家立法机关对其予以专项监督（如明确全国人大常委会及其专委会有权对安全审查机构的具体工作进行监督检查）。

作者：张广荣，商务部研究院亚非研究所副研究员，法学博士、经济学博士后（zgr1974@sina.com）。本文作为封面文章发表于《中国外资》2011年第4期。