宅男电影院:也谈商标侵权非法经营额计算标准

也谈商标侵权非法经营额计算标准黄璞琳     本文主要内容，以《对〈保健酒上使用药酒商标如何处理〉一案的讨论（一）》为题，刊于《中国工商报》2011年7月14日商标世界*商标法苑B3版：http://www.cicn.com.cn/content/2011-07/14/content_101516.htm    本文所讨论的《保健酒上使用药酒商标如何处理》：http://www.cicn.com.cn/content/2011-06/09/content_99847.htm     据时任最高人民法院副院长的曹建明、最高人民检察院副检察长的张耕，于2004年12月21日答记者问时，对次日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2004】19号）所作介绍，该司法解释的起草背景和出台目的，是为了进一步加大对侵犯知识产权犯罪的打击力度，降低侵犯知识产权犯罪的定罪标准，提高相关刑法条文的可操作性。该司法解释第十二条有关非法经营数额计算标准的内容，也应从前述起草背景和出台目的入手进行理解。    根据该条司法解释，侵犯知识产权行为的非法经营数额，是指当事人制造、储存、运输、销售的侵权产品的价值；已销售的侵权产品的价值，是按实际销售的价格计算。很显然，这里的“已销售的侵权产品”，是指当事人本人已售出的侵权产品，而非上线供应商、下线分销商或其他人售出的侵权产品；相应地，这里“实际销售的价格”，是指当事人本人实际销售侵权产品的价格，而非其上线供应商、下线分销商或其他人销售侵权产品的价格。    对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，该条司法解释是规定按标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售平均价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算：    （一）按体系解释方法，从上下文含义来看，这里的“标价”，应当是指当事人本人的销售标价，而非他人对侵权产品的销售标价；这里的“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”，应当是指当事人本人已被核实的实际销售侵权产品的平均价格，而非他人实际销售平均价格。    （二）按目的解释方法，这里的“实际销售平均价格”，应当不包括他人销售同一侵权产品或同类侵权产品的平均价格。该条司法解释未沿用对库存侵权产品按进价或成本价计算非法经营数额的做法，而作现行规定，是为了在坚持公平原则和罪刑相适应原则的基础上，加大打击力度，增强可操作性：（1）按当事人本人的标价或实际销售平均价计算，相对而言，能更客观公平地平衡对权利人的保护与对侵权人的制裁之间的关系，也更能体现罪刑相适应原则。（2）当事人不能证明自己对侵权产品的标价或实际销售平均价格的，按对当事人更不利的被侵权产品的市场中间价格，计算库存侵权产品价值及当事人的非法经营数额。如此规定，既体现了对侵权行为加大打击力度的意图，又能够引导当事人如实提供证据说明自己对侵权产品的标价或者实际销售平均价，增强了可操作性。（3）其他人对同一侵权产品或同类侵权产品的销售平均价，不能客观反映当事人制售侵权产品的社会危害后果。其中，当事人未售出侵权产品时，其他人对同一侵权产品的销售平均价，只能是其供应商或其供应商的上线的销售价，而这个价格一般不会超过当事人的进价，若按此价格计算当事人非法经营数额，显然有违加大打击力度的司法解释初衷。同时，假冒侵权产品因品质难以保障且具有违法属性，不同侵权当事人会基于其所处市场状况和监管环境灵活确定侵权产品价格，相互之间可比性较差，核实其他侵权当事人实际销售平均价也非常困难，因此，按其他人对同类假冒侵权产品的实际销售平均价格计算本案当事人非法经营数额，可操作性较差，有违该条司法解释的初衷。    （三）接受委托来料定牌加工假冒侵权产品且负有责任的来料加工人，以及故意为侵权产品提供储存、运输便利条件的服务者，他们的非法经营数额计算标准，应当与委托方一致。即，他们来料加工或储存、运输的侵权产品的价值，应当按委托方的标价或者实际销售平均价格计算，委托方没有标价或无法查清委托方实际销售平均价格的，按被侵权产品的市场中间价格计算。因为来料加工人或储存、运输服务者，对侵权产品的品质控制力较差甚至没有，在共同侵权法律关系中，他们作为“帮助犯”，与作为“主犯”的委托方之间，具有一体性和同质性，此情形下的委托方有别于前述“其他人”。对委托、承揽双方约定的来料加工或储存、运输的侵权产品进行价值评价时，应当采取相同标准，但追究法律责任时，对作为“帮助犯”的来料加工人或储存、运输服务者应当依法从轻或减轻处罚。    被侵权产品的市场中间价格，又如何确定呢？一般而言，被侵权产品的市场价格，也分为批发价和零售价，且有地区差异。笔者认为，根据侵权当事人拟供货对象是否为终端用户（消费者），来确定是按被侵权产品的批发价，还是按其零售价计算当事人特定条件下的库存侵权产品价值，更具合理性。即：（一）侵权当事人是向经销商批量供货的厂家、批发商及其来料定牌加工人、储存或运输服务者的，按同等规格被侵权产品在侵权行为发生时当地的平均批发价计算。（二）侵权当事人是向终端用户（消费者）供货的厂家、经销商及其来料定牌加工人、储存或运输服务者的，按同等规格被侵权产品当时当地的平均零售价计算。（三）若当时当地未发生过被侵权产品批发交易或零售交易的，则分别按同等规格被侵权产品当时在同等区域或邻近区域的平均批发价或平均零售价计算。（四）被侵权产品没有同等规格的，可以按最相近规格被侵权产品的相关平均价格进行折算。（五）被侵权产品的前述市场中间价格，可以由被侵权人提供证据材料，或者进行市场调查后确定，但应当告知侵权当事人，准许其提交相反的证据证明被侵权产品的市场中间价格更低。     就本案而言，W公司将在第5类药酒商品上注册的Y图文商标，在保健酒上跨类使用，且Y图文商标与X公司在第33类酒商品上注册的X注册商标近似，W公司的跨类使用行为不具有合法性，侵犯了X注册商标专用权，构成了《商标法》第五十二条第（一）项禁止的商标侵权，与该法第四十八条第（一）项禁止的冒充注册商标的想象竞合违法。相应地，郭某经销侵犯X注册商标专用权的涉案保健酒，构成了《商标法》第五十二条第（二）项禁止的商标侵权行为。由于郭某经销的侵权保健酒，尚未售出过，也未标价，且被侵权的X牌保健酒在当地也无同规格产品销售，因此，郭某的商标侵权非法经营数额，应当按同规格的X牌保健酒在同等区域或邻近区域的平均零售价计算。若X牌保健酒没有同规格产品上市，但有其他规格产品上市的，可以按最相近规格的X牌保健酒的平均零售价进行折算。