沙发以旧换新宜家:论民事审判的基本制度

内容摘要：民事审判制度就其调整的范围和对象不同，有大小之别，有的审判制度宏观地调整民事审判工作的某个方面，这类制度有两审终审制度、公开审判制度、合议制度、回避制度等等，这四个制度是民事审判的基本制度，在民事诉讼中具有关键性作用。回避制度的设立，旨在从另一个层面确保审判的公正性，即审判主体的中立性。本文简易分析我国回避制度存在的某些问题，并在分析的过程中给出一定建议。

Abstract：Civil justice system to adjust the difference  of  its  scope and object ,there is different  size. Some of the civil justice system to adjust some aspect of the trial  in   the macro , this  kind  of  systems are  two appellate system, Open trial system, Collegiate system, Avoidance system and so on. The four systems  are  the basic system of civil justice,they  are keys to Civil action. The establishment of avoidance system, in order  to ensure the fairness of the trial  in   another level , which  is  the neutrality of the main trial. This article  will  analysis  ,some of the existing issues of the system of avoiding  and  give some suggestions  during  the  analysis.

关键词：基本制度    回避制度    基本内容    存在问题

Key words : Basic system     Avoidance system     Elements

existing issues

一、回避制度的含义

民事诉讼法基本制度，是在民事诉讼活动过程中的某个阶段或几个阶段对人民法院的民事审判起重要作用的行为准则。我国民事诉讼法的基本制度有：合议制度、回避制度、公开审判制度、两审终审制度。

对回避制度各学者有不同解释，但都是大同小异。一种解释是 回避制度是指审判人员具有法定的情形，必须回避，不参与案件审理的制度。它是从程序上保证诉讼在公正的情况下进行的制度之一。这是比较简单的解释，另一种则是比较为大众所接受的，回避制度是指为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定的利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。

回避制度所蕴涵的技术性措施有助于维护法官的中立,确保公正审判；同时,回避制度还承担着为法官减轻责任负荷的作用,使法官免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力。从当事人乃至案外人而言,回避制度通过维护司法中立性以实现司法公正,从而使其对于裁判寄予信赖感,有利于个案的解决以及司法权威的树立。我国《民事诉讼法》明文规定了回避制度，其中包括回避的法定情形、原因、适用对象、回避的方式与时间以及程序等内容，基本上构造了比较完善的回避制度。但《民诉法》规定的回避制度在理论与执行过程中仍存在的一些问题，需要加以补充与完善。

二、回避制度的基本内容

(一)回避适用的对象

　　根据民事诉讼法的规定，适用回避的人员包括：审判人员(包括审判员和人民陪审员)、书一记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员等。

　　(二)适用回避的情形

　　根据民事诉讼法第45条的规定，具有下列情形之一的，应予以回避：第一，审判人员或其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；第二，审判人员或其他人员与本案有利害关系；第三，与本案当事人有其他关系坷能影响对案件的公正审理。所谓“其他关系”，是指有除与案件有利害关系及与当事人近亲属关系之外的特殊亲密或仇嫌关系的存在，足以影响案件的公正审理。

　　(三)回避的程序

　　回避的提出，可以是当事人提出申请，也可以是审判人员或其他人员主动自行提出。回避应当在案件开始审理时提出，回避事由在案件开始审理后知道的，可以在法庭辩论终结前提出。提出回避申请应当说明理由。回避申请提出后，是否准许申请，由法院决定，具体程序为：审判人员的回避，由法院院长决定，其他人员的回避，由审判长决定。法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出3日内，以口头或书面形式作出决定，申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。

　　(四)回避的法律后果

在当事人提出回避申请到法院作出是否同意申请的决定期间，除案件需要采取紧急措施的外，被申请回避的人员应暂停执行有关本案的职务。法院决定同意申请人回避申请的，被申请回避人退出本案的审判或诉讼；法院决定驳回回避申请而当事人申请复议的，复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的审判或诉讼。

三、回避制度存在的问题分析及建议

（一）检查员是否适用回避制度

检查人员参与民事诉讼应否实行回避制度，我国民事诉讼法无明确规定。有人认为，检察人员不应成为回避主体，理由是民事诉讼中的检察人员不同于刑事诉讼中的检察人员，没有任何实体上的权利和义务；也不同于民事诉讼中的法官，客观上不存在是否公正的问题，回避制度对他们没有意义。我们认为检察人员作为代表国家行使法律监督权的工作人员，是否依法履行职责对于再审是否公正有非常重要的影响。从回避制度的根本目的出发，为保持再审案件审理的公正和法律监督的中立，出庭支持抗诉的检查人员应当适用回避制度。

（二）执行员是否该遵守回避制度

有人曾提出疑问，执行员是否包括在回避制度适用范围内。对于这个问题回答不一。但回避制度规定在总则中，总则的效力应及于包括执行程序的各个分则，执行员在执行中应遵守回避制度是不容怀疑的。至于民事诉讼法第45条的规定，应看成立法技术上的一个疏忽，最高人民法院也许注意到了这个疏忽，在《若干规定》中明确规定，执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。当然，参与协助执行的司法警察和其他人员也应包括其中。

（三）院庭长是否该回避

当前的审判实践中，审判程序的运作还没有摆脱传统的行政管理模式，出现了院庭长“把关”的情况，即院庭长听取承办法官的汇报、签发法律文书、决定案件裁判结果，这样就使原本没有参加案件审理的院庭长成为案件的实际裁判者。试想一下，没有参加案件审理的院庭长反而能作最终判决，不仅体现不了公正、公平的基本要求，更容易出现徇私的情况，使得判决不公，不能保护人民的合法权益。当然，院庭长“把关”本就是违反法律的变态情形，常态的法律不应去迎合变态的现实，故解决问题的根本途迳是根除行政化管理模式，还“权”于承办法官，严格依法办事。

（四）法院应当作为回避主体

根据民事诉讼法的规定，法院不是回避适用的对象。对于法院是否应当成为回避对象众说纷纭。但当当事人的一方是法院的法官或陪审员的家属、或四亲等以内的近亲属时，对另一方当事人来说是很不公平的，也很难让人相信裁判是公正的。为此法院应当自动回避或另一方当事人可以请求将诉讼转移到另外一个同级法院审理。从某种意义上说法院回避属于法院管辖权的一种转移。根据民事诉讼法第37条的规定，可见法院成为回避主体并不是异想天开，而是确有其法，切实可行。

（五）律师是不是也要回避

关于律师是否也是回避的主体这一问题，不仅在律师界引起了很大的轰动，而且社会也出现了不同的声音。“为严格执行宪法和法律，进一步落实和完善法律规定，从工作机制上防止和消除少数审判人员办‘关系案’、‘人情案’、‘金钱案’，确保司法公正，树立人民法院良好形象 ” ，最高人民法院公布了《若干规定》。我们不能不考虑最高人民法院公布《若干规定》的初衷，但该《若干规定》的第五条规定是与《律师法》第3条第4款“律师依法执业受法律保护”相抵触的，不但剥夺了部分律师的执业权利，而且限制了当事人选择律师的权利。律师的工作具有个人性，要在法律规定的范围内尽心尽力为委托人服务，不管委托人是谁，律师所要做的是尽力保护当事人的权益，至于委托背后的关系，不在我们考虑的范围之内。如果因此要律师回避，则显然有“法官自卸义务，把律师当成法官” 之嫌。其实，该条只要稍加改动就不会“给人口实”了，即修改为：审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，该法院回避，并根据民事诉讼法第37条第1款的规定，报请上级人民法院指定管辖。

（六）提起回避的方式

各国民事诉讼法规定的回避方式一般有两种，一种是自行回避，又称积极回避，即应当回避的主体主动申请退出审理活动的行为，另一种是申请回避，又称消极回避，是指当事人根据法律规定申请法官退出本案审理活动的行为。日本的民事诉讼法还规定了“审判官的排除”制度，即承办法官受理案件后，遇有法律规定的情形，当事人没有申请回避，承办法官也没有主动要求回避时，法院可以依职权命令承办法官回避。我国台湾地区民事诉讼法将之称为“依职权决定回避”， 我国民事诉讼法没有规定该制度,但最高人民法院通过《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第26条在刑事司法审判中予以增设。大多数法官又由于其所处环境的“乡土性”所造成的错综复杂的人伦关系的制约，主动申请回避对其来说也是一种两难选择。“依职权决定回避”制度的确立和适用对于减少枉法裁判、防止司法腐败具有不可替代的作用。在社会的不断发展过程中，回避制度应适度修改以与社会相适应，从而更好、更方便的维护人民的合法权益。

四、结语

马克.吐温曾经说过，真实比小说还要奇怪，因为真实的可能性太多了。我国的回避制度不可能是十全十美的，相信任何一个国家的制度都不是，正因为如此，制度的设计才需要不断改进、完善。我国应当乘修改民事诉讼法的东风,借鉴国外成熟的制度,结合我国司法实践中出现的问题,做好回避制度的技术设计,真正实现诉讼理念的更新和诉讼模式的转换在具体程序制度上的落实,使理念、制度和司法实践互动起来,为国民利用司法解决纠纷提供一个公正、廉价、高效的司法制度。

参考文献：

1、江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社，第三版 ，2007.7

2、田平安：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社

3、巩献田：《民事诉讼法学》，经济科学出版社

4、蔡虹、李汉昌：《民事诉讼法学》，法制出版社