保姆独处发生可怕一幕:侵权责任法制定中的重大疑难问题

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作者：黄　芬《河北法学》2009 年2期

　　中国法学会民法学研究会2008年年会暨学术研讨会于9月20日至21日在复旦大学召开。这次年会由中国法学会主办，上海市部属院校重点学科复旦大学民商法学科承办。会议议题为：侵权责任法制定中的重大疑难问题；中国民法典的体系；三十年民法学研究成就及民法学的其他重要理论问题。其中侵权责任法制定中的重大疑难问题是本次研讨会的重点。与会的专家学者就我国未来侵权责任法制定中要解决的重大疑难问题以及最近爆发的“三鹿奶粉”事件涉及到侵权责任法的问题进行了深刻而热烈的探讨。下面就将围绕这些议题进行的探讨进行述评：

　　一、侵权责任法的一般理论问题

　　（一）侵权法的名称——侵权责任法还是侵权行为法

　　与会专家与学者对此问题也基本上持两种观点。以王利明教授为代表的一部分学者主张应当采用侵权责任法这个名称，理由是：侵权行为法强调对自己的过错行为负责，这样会导致侵权法的适用范围比较狭窄。即使不是自己的行为和过错造成的，为了使不幸受害人获得救济，需要对风险的分配制定新的规则，这些规则可以被囊括到侵权责任法之下，称为侵权责任法将使侵权法具有更强的包容性和开放性，能适应更多新情况的需要。以麻昌华教授，张素华副教授为代表的学者则认为以上理由并不能充分地解释侵权责任法的命名，称侵权行为法更合适：首先，行为认定的标准是责任确定的前提，在行为认定的基础上才能确定责任，从我国目前的几个关于侵权法立法的草案稿来看，大部分的内容是关于侵权行为的形态和构成，落脚点是行为。其次，称侵权责任法会在民法体系上造成不协调的后果，任何法最后都要落实到责任上，因此是否还要有违约责任法呢？当然也有些学者指出名称之争没有太大的意义，称侵权责任法或侵权行为法没有太大差异。

　　在大陆法系国家如德国、日本一般都用侵权行为这个名称，这主要与他们的立法体例有关——将侵权作为债的发生根据之一，侵权行为的后果就是产生侵权之债，侵权之债位于民法典债的总则篇之中。在我国，没有制定民法典，目前都是采取单行的立法方式，《合同法》、《物权法》都相继出台，下一部就应该是侵权法了。称为侵权责任法是否就一定能代表现代侵权法发展的趋势——侧重对危险致害的分担、救济以及与此相应的无过错归责呢？侵权行为法的命名是否就没有这个功能，或者说就意味着侵权法仍停留在以行为人过错作为归责原则手工业时代呢？应该是不会的，国外的立法表明即使称为侵权行为法，其内容也包含了很多适应现代科技社会发展而兴起的风险（损害）分配的新规则，并不会影响侵权法的实质内容和其功能定位。

　　（二）侵权法的立法形式

　　所谓侵权法的立法形式要解决的是侵权法的一般条款和类型化，一般侵权法与侵权特别法之间的关系问题，是关于侵权法的抽象程度的问题。对此，学者间有很大争议。有的学者主张侵权法应该尽可能详细，具体地列举侵权的类型。有的学者主张侵权法应当尽可能抽象，具体的可以留待特别法来规定。有的采取折中的观点：在制定侵权法时，不宜过度强调法典化，法律更多是历史发展的自然产物，而不一定是理性安排的产物。不宜将侵权责任的规定过多的放在特别法中，尤其是当这些特别法由行政部门制定时，会因为牵涉到部门利益而影响法的效率。侵权法既要注重一般条款和规则，也要注重具体侵权类型的规定。

　　（三）侵权法的定位

　　侵权法的定位要解决的是侵权法的性质问题。即侵权法是救济法还是制裁法？对此，王利明教授认为侵权法的定位应当是救济法而非制裁法［1］，其着眼点在于对受害人提供救济，制裁应由行政法乃至刑法来完成。提倡侵权法的救济法定位并不否定其预防功能，侵权法的预防功能在不断增强，但是必须强调预防只是侵权法的一个辅助功能。张新宝教授、姜战军教授认为从与惩罚性（制裁性）相比较的角度来说，侵权法属于救济法，这个命题是没有问题的。但是，救济法一词还不足以精确揭示侵权法的性质：首先，救济一词比较宽泛，社会保障法、刑法中有不少规范具有救济的性质，而侵权法是通过损害赔偿来实现救济的，这是侵权法与其他救济法之间的本质区别。侵权法是以损害赔偿为主的，填补损害的法律，附带有抚慰和惩罚个别严重侵权行为的功能。其次，过分强调侵权法的救济功能，容易造成“有损害就有救济”的误导，因为并非所有的损害都能获得救济，侵权法上总是使用一些工具（如违法性、过错）过滤掉一些损害，在侵权法上实际是“没有归责，就没有救济”。因而，将侵权法界定为“损害赔偿为主，兼具抚慰和惩罚”更精确。

　　侵权法定位为救济法指出了侵权法的性质和功能，但它的不足在于失之笼统，不能揭示出侵权法的本质，侵权法是通过其建构的损害赔偿体系来对损害进行有筛选性的救济。除了填补损害外，侵权法还通过精神慰抚金或精神损害赔偿对非财产的损害进行抚慰，另外，根据英美国家侵权法的判例，侵权法还在某些侵权领域（如产品责任）内承认了惩罚性赔偿，超越了填补性赔偿的局限。这也是我国未来制定侵权法时应该考虑的。

　　（四）归责原则

　　对于侵权责任的归责原则，与会的专家学者大部分都承认应当采纳双元的归责原则——过错责任原则和无过错（危险）责任原则。以前学术界争论的过错推定原则、公平责任原则不能作为侵权责任的归责原则已经得到了共识：过错推定属于过错，不能作为一个独立的归责原则；公平责任“原则”只是在责任赔偿范围上的考量因素，并非承担责任的依据，国外立法表明所谓的“公平责任”只是在一些特定的领域使用，如德国只是在未成年人侵权和丧失知觉或在不能自由决定意思的精神错乱的状况下侵权的场合承认由于公平原因的赔偿义务。不具有普遍适用性。在我国如果承认公平责任原则将赋予法官自由裁量权，在司法实践中会导致和稀泥的情况出现，损害正义。当然也有学者主张采纳一元的归责原则，如於向平教授指出，无过错责任、公平责任都是一种过错责任原则的引申，是一种特别规定，而不是一种归责原则。翟云岭教授也认为，原则都是普遍适用的，无过错不能称为一个原则。还有些学者提出在双元的归责原则之外，是否可以构建一个为他人行为负责的侵权责任一般条款，从而设定一个为他人行为负责的归责原则，其归责的依据就是对他人行为的支配力（控制力）和从其中获得的利益。采纳双元归责原则的学者对于过错责任原则与无过错责任原则的地位的认定并不完全一致，有的学者认为两者应当是并驾齐驱的，具有同等地位的。而有的学者则认为，过错责任原则是主导的，而无过错责任原则是辅助的。

　　过错作为侵权责任的归责原则是不存在异议的。过错推定作为过错责任的一种特殊形式应该不是一个独立的归责原则。公平责任，虽然有其适用的必要性，如对于未成年人侵权，如果其法定监护人已经尽到了监护、管教义务，没有任何疏忽和过失，可能免于承担赔偿责任，而综合考虑加害人与受害人的情形，这可能是不公平的，所以有必要引入公平因素进行考量。但正像很多学者指出的，这仅仅只能限于极其特殊的情形，不能扩展为一个原则。它本质上是对过错责任原则的一个修正，可以视为过错责任原则下的一个特别规定。所以以后在制定侵权法，引入公平责任时，必须严格限制其范围，这对我国司法实践是具有重大意义的。无过错责任原则，其实是一系列不以过错为责任要件的侵权类型的抽象，严格来说，它并没有揭示出归责的原则或者说承担责任的依据，所以从这个角度而言，采用德国法上的危险（高度）责任原则似乎更恰当。不可否认，无过错责任原则或危险责任原则在现代社会已经越来越凸显其重要性，譬如现在的“三鹿奶粉”事件，涉及到的也是无过错责任原则的问题。无过错责任原则作为独立的归责原则是现代侵权法的特征。

（五）违法性要件与过错要件的关系

　　违法性与过错的关系是侵权责任构成要件中争议最大的问题。王利明教授认为，应当用过错吸收违法性，违法性不再作为独立的侵权责任构成要件，相应地，侵权责任的构成要件就变成了三要件（过错、损害、因果关系）。去掉违法性要件可以减少受害人获得救济的障碍。张新宝教授认为，违法性与过错在大多数情形下没有不同，或者说排除违法性构成要件在大多数场合并不影响侵权责任的构成：首先，他提出根据欧洲人作出的一项实证调查，在法国和德国，相似的一系列案件的对比表明，尽管在法国，侵权责任的构成中没有违法性要件，但最后的判决结果与强调违法性要件的德国的判决结果并没有差异。其次，随着过错判断标准的客观化，以客观化的义务来搭建过错的内容，促使了过错与违法性的趋同。两者只在一些少数的案件类型中会有分离：第一种是涉及到市场竞争的类型，如某商家就是怀着击垮竞争对手的目的从事经营，致使竞争对手失败，商家虽然是有过错的，但是他的行为是合法的，因而无需承担侵权责任。第二种是涉及到未成年人侵权的类型，如一个五岁的孩子将他人杀死，他的行为是违法的，但不能说有过错的，也不具有可责难性。也有学者主张保留违法性要件，违法性应从过错中单立出来，侵权责任的构成要件为四要件。他们认为导致行为人承担侵权责任的其实不是过错，而是行为的违法性，即法律对行为所作出的否定性评价。尤其侵害的是不具有权利外衣的一般法益时，必须通过违法性要件对其可赔偿性进行过滤。而且我国司法审判实践中一直都坚持了违法性要件，去除违法性要件，将导致法官无所适从。

　　虽然过失的客观化使得违法性的判断内容与过错的内容在某种程度上出现了重合——当行为违反了社会交往安全所要求的一般注意义务时，行为的违法性得以证成，同时，其过错也得以认定。但是违法性与过错毕竟是不同层面的责任构成要素，代表了不同的价值判断。在某些情形，过错的主观性判断标准会被凸显，从而呈现出与违法性不同的意义。例如在故意侵权、在涉及不具有侵权责任能力的未成年人侵权等情形，违法性和过错的判断是各自独立的。

　　（六）单一还是多元的救济方式

　　侵权法的制定还面临着解决是规定单一还是多元的救济方式的问题。单一的救济方式主要是指损害赔偿这种方式，这是传统的大陆法系国家将侵权作为债的发生根据之一的逻辑必然。多元的救济方式则是指包括损害赔偿、停止侵害、消除影响、排除妨害等方式。我国《民法通则》采纳的就是这种。与会专家学者一般都赞同作为侵权责任法应当规定多元的救济方式。规定多元的救济方式就面临着如何去协调侵权责任与物权请求权、绝对权请求权、违约责任、人格权请求权之间的关系。将来制定民法典时就面临着要处理侵权法、物权法、合同法、人格权法之间的关系。王利明教授还提出，在侵权责任法里规定多元的救济方式，还可能引发保障范围扩张的问题。例如在婚姻家庭领域，无法更多地用损害赔偿等救济方式，但是如果用侵权责任法中的停止侵害等，侵权法有可能延伸到家庭领域。这种介入会对传统侵权法提出很多新的课题。

　　在侵权法中规定诸如停止侵害，排除妨害等责任（或请求权）势必会产生与既有的物权请求权之间的关系问题。例如邻居土地上的大树因为被虫蛀，随时有倾倒的危险，会危及到你的房屋的安全，基于所有权你可以提起排除妨害的物上请求权。而适用侵权法，又可以主张排除妨害的侵权责任，那么这种物上请求权与排除妨害的侵权责任之间是什么关系呢？物上请求权的成立不以妨害人主观上有过错为要件，而且在德国法上，物上请求权成立的“违法性”判断也不同于侵权行为的“违法性”判断。前者只要权利人对妨害没有容忍义务即可构成。那么，我国在制定侵权法时，规定停止侵害，排除妨害等责任方式是否也要规定不同于损害赔偿的侵权责任的构成要件？这里我们不妨看一下德国的操作模式，在德国法上，司法实践中发展起来了一种不作为请求权（der Unterlassunganspruch）旨在防止未来将要发生的损害，因为其构成要件与侵权法的构成要件的关联性，被认为是对侵权损害赔偿请求权的一个补充。这种不作为请求权的规范基础是第1004条第Ⅰ2，“所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。” 但这种不作为请求权的保护射程已经被扩大到了与所有权类似的其他绝对权利，如名誉权以及符合第823条第2款的受法律保护的其他权益上［2］。这种模式是可以借鉴的：如果在侵权法中规定这些停止侵害、排除妨害的责任形式，就应当与物上请求权内含的停止侵害请求权、排除妨害请求权在构成要件上保持一致。而且将来在制定民法典时，涉及到其他绝对权或支配权的相关篇中不用再去专门规定所谓的绝对权请求权。

　　二、特殊侵权责任立法的相关问题

　　对于特殊侵权责任立法的相关问题，本次研讨会主要是关注了雇主对雇员职务侵权的责任或者称使用人责任和专家责任的相关问题。

　　（一）使用人责任

　　对于使用人责任的规范模式，归纳起来主要有两种：替代责任——使用人或雇主对被使用人或雇员职务侵权的无过错赔偿责任。另一种是过错责任，采取过错推定形式，只要被使用人在执行职务的过程中造成了损害，推定使用人或雇主对被使用人的选任、监督有过失。雇主或使用人可以反证自己无过错来免责。与会的学者基本上都同意采取第一种即替代责任的模式。只是对该责任的核心构成要件——如何认定使用或雇佣关系进行了激烈讨论，尤其是在现代社会广泛存在劳动派遣、借调、联合雇佣等复杂的用工情形，如何界定使用、雇佣关系从而准确认定雇主或使用人的赔偿责任便显得格外重要。学者们认为侵权责任上的雇佣关系应当广于《劳动合同法》上的用工关系，应该采纳两个标准判断是否存在雇佣关系：第一，是否存在对被使用人的控制力（支配力）；第二，是否从对被使用人的使用和控制中获得了利益。

　　（二）专家责任

　　关于专家责任，学者们认为首先要界定专家的概念，专家应当是向社会提供专业服务并且具有一定资质的人，如律师、会计师、证券分析师等等。第二，专家承担侵权责任的依据是基于特定的关系，当事人对其专业知识和技能产生的信赖。第三，专家责任的归责原则，大部分的学者都赞成应为过错责任原则，但考虑到专家的专业背景，过错的判断标准比一般过错责任要严格。

　　关于专家责任，学者们还讨论了专家对与其不具有直接合同关系的第三人的赔偿责任。学者们普遍认为，由于第三人与专家不具有直接合同关系，对因为“信赖”专家意见或建议等产生的损害的赔偿应当有限度地予以保护，必须考量第三人与专家之间的关系，第三人对专家信赖的合理性及信赖程度，专家对第三人利益的可预见性等等因素。学者们还建议对此应通过法律、法规或司法解释予以明确。

　　三、与“三鹿奶粉”事件相关的侵权法问题

　　“三鹿奶粉”事件的爆发为侵权法的立法提出了很多问题，成为本次研讨会学者讨论的热点。

　　（一）政府出面承担赔偿责任是否恰当

　　“三鹿奶粉”事件爆发后，一直都是政府出面来负担相关婴幼儿的检查、治疗工作，这是否恰当？对此，部分学者提出，不应该由政府来承担这个责任，“三鹿奶粉”事件是一个很明显的产品责任问题，我国目前的《民法通则》及《产品质量法》都明确规定了产品责任的主体是生产者或销售者。部分学者认为，政府应当承担责任，因为含有三聚氰胺的奶粉流通到市场上表明了国家质检部门在产品检疫检验过程中违反了其职务义务，造成了消费者的损害，根据《国家赔偿法》，国家应当承担国家赔偿责任。也有部分学者认为，国家首先出面组织相关的救助是国家应急措施的一个体现，是恰当的，国家事后可以向企业追偿。

“三鹿奶粉”事件属于典型的产品责任，是没有疑问的，关键是国家是否应当承担国家赔偿责任？这涉及到国家赔偿责任的构成要件。国家质量监督检验检疫总局是履行产品质量管理和监督的主管部门，负责对产品进行检验检疫。由于他们的疏忽，没有检验出奶粉中含有对人体有害的三聚氰胺，没有履行相关法律赋予其的职责。但是根据国外的立法例，国家机关违反法律规定的职责或职务义务并不必然导致国家的赔偿责任，关键是要看赋予其职权或苛以其义务的法律规范本身是否意图保护特定的相对人的特定的法益。如果赋予国家机关职权（责）的规范本身仅旨在维护公共管理秩序或公共利益，那么即使相对人有损害发生，国家也并不承担赔偿责任。所以，“三鹿奶粉”事件中国家是否承担赔偿责任，归根到底是要看，质检机关执行职务所依据的法律是否意图保护使用该产品的人的人身及财产利益。

　　（二）产品责任制度的一些问题

　　与会的专家学者都认为“三鹿奶粉”事件主要还是个产品责任问题。围绕着产品责任的立法问题，学者们一致认同，产品责任在归责原则上应为无过错责任原则，这也符合国际立法的趋势。有些学者提出，根据国外的立法经验，采用无过错归责原则的责任，对损害赔偿的数额一般都会有限制，但是我国目前在产品责任的相关立法上找不到这样一个责任限额，因此将来在制定侵权责任法时，也要建议立法者在不同的无过错责任类型中规定相应的损害赔偿的最高限额。与产品责任相关的，学者们还谈到了生产者对产品质量的信息披露义务，生产者对产品质量的持续监控义务——在发现产品缺陷时产品的召回义务。

　　（三）市场份额理论运用

　　根据最新的报道不仅是三鹿奶粉，很多品牌的奶粉、液态奶都被检验出含有三聚氰胺，这样就为赔偿法提出了一个问题：如果消费者因为食用了不同品牌的奶粉或液态奶导致了健康的损害，从医学上无法确定哪个品牌的牛奶导致损害的发生或者每个品牌的牛奶在损害后果所占的原因力，那么，不同的生产者如何对损害承担赔偿责任呢？对于这个问题，很多学者提出可以借鉴美国的Sindell v.Abborit Laboratories①一案中适用的市场份额责任理论来解决这个问题。根据在奶制品市场上，各家生产和销售所占的市场份额来决定其应当承担的损害赔偿责任。

　　（四）大规模侵权责任的相关问题

　　“三鹿奶粉”事件的爆发再次引起了我们对大规模侵权责任的关注。在这次研讨会上有的学者提出在侵权责任法的制定中是否可以考虑将大规模侵权责任作为一种特殊的侵权类型在侵权法中规定。因为大规模侵权责任有不同于单一侵权责任的特征：首先，大规模侵权责任的受害人具有多数性和复杂性，如有真正受害人和非真正受害人，现实受害人和潜在受害人的交叉；其次，大规模侵权在因果关系的认定上应当有特殊性，所以在认定大规模侵权责任的因果关系时必须采取一种超越传统侵权法的因果关系理论，在此所应当考虑的因素包括：加害行为的“同质性”、加害行为与损害后果之间因果关系的推定、科学论证层面上的盖然性等。再次，大规模侵权责任在价值取向上更应侧重的行为人的惩罚。

　　与会的专家学者也谈到了与大规模侵权责任相关的程序法的问题，如在涉及到“三鹿奶粉”事件时可以采用集体诉讼的方式，便于完成举证责任、节约诉讼资源。

　　大规模侵权尽管有其特殊性，但其特殊性更多的还是体现在程序法上。从实体法上，将大规模侵权作为一种特殊的侵权形式，缺乏可操作性。大规模侵权只是现有的某些侵权类型在现代社会中的一种特殊呈现形式，例如“三鹿奶粉”事件本质上还是个产品责任，还是要适用产品责任的相关构成要件。

　　（五）惩罚性赔偿

　　有的学者提出“三鹿奶粉”事件也提示了我们在制定侵权法时，应当考虑规定惩罚性赔偿责任。虽然，侵权法的主要功能是填补损害，但并不绝对排斥惩罚，而且在现代社会对某些侵权行为人苛以惩罚性赔偿更能够实现侵权法的功能。因此在一些特定的侵权领域、根据行为人的主观恶意、过失程度规定惩罚性赔偿是必要的。在“三鹿奶粉”这样涉及到产品质量的领域，为了督促厂商提高产品质量，预防类似损害的发生，可以对厂商苛以惩罚性赔偿。

　　（六）产品代言人的侵权责任

　　“三鹿奶粉”事件也涉及到了产品代言人责任的问题——产品代言人是否要对受害人承担责任？如果答案是肯定的，那么其与厂商责任之间的关系是什么？学者们提出根据国外的判例，代言人责任的归责原则应当是过错责任，即代言人在明知或应知其代言的产品存在缺陷时应当承担赔偿责任，如果代言人对产品的缺陷不知情并且对该不知情不存在过失，那么就不能要求代言人承担赔偿责任。至于代言人与厂商的赔偿责任之间的关系，有的学者提出应当是连带责任的关系，有的学者提出为不真正连带关系。

　　就产品代言人的侵权责任来说，过错责任的归责原则是合理的。除此之外，我们是否还应该考虑产品代言人责任的基础是什么？产品代言人的责任基础应当还是受害人对其的信赖，因为信赖代言人的人格或品德，而去购买了其代言的产品，并产生了损害。因此，在对代言人进行归责时，必须考虑这种信赖是否是合理的，信赖的程度等等。

　　（全文共8，853字）

　　注释：

　　①原告的母亲在怀孕期间服用了一种DES的药，这种药主要是为了预防胎儿流产，后来被发现这种药能诱发子宫颈癌，于是很多人因此起诉药物的生产商。但是从孕妇服用这种药到子女发病这个时间周期是很长的，而且当时在市场上生产这种药的厂家有几家，原告无法证明自己服用的是哪个厂家的药物，因而无法确定因果关系。法院在此案中便采取了市场份额理论，根据数个被告在原告母亲服用DES药期间生产和销售所占的市场份额比例来决定相应的赔偿责任。

　　参考文献：

　　［1］ 王利明.我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考［J］.中国法学，2008，（4）：4.

　　［2］ Larenz/Canaris.SchuldrechtⅡ/2［M］.13Auflage,Mu(e)chen,1994.673.