药流后还用清宫吗:关于投标

投标保证金

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投标保证金（Tender Security）

什么是投标保证金

　　投标保证金是在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保，主要目的一是担保投标人在招标人定标前不得撤销其投标，二是担保投标人在被招标人宣布为中标人后其即受合同成立的约束，不得反悔或者改变其投标文件中的实质性内容，否则其投标保证金将被招标人没收。

投标保证金的形式

1、现金

　　对于数额较小的投标保证金而言，采用现金方式提交是一个不错的选择。但对于数额较大(如万元以上)采用现金方式提交就不太合适了。因为现金不易携带，不方便递交，在开标会上清点大量的现金不仅浪费时间，操作手段也比较原始，既不符合我国的财务制度，也不符合现代的交易支付习惯

　　2、银行汇票

　　银行汇票是汇票的一种，是一种汇款凭证，由银行开出，交由汇款人转交给异地收款人，异地收款人再凭银行汇票在当地银行兑取汇款。对于用作投标保证金的银行汇票而言则是由银行开出，交由投标人递交给招标人．招标人再凭银行汇票在自己的开户银行兑取汇款。

　　3、银行本票

　　本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。对于用作投标保证金的银行本票而言则是由银行开出，交由投标人递交给招标人，招标人再凭银行本票到银行兑取资金。

　　银行本票与银行汇票、转帐支票的区别在于银行本票是见票即付．而银行汇票、转帐支票等则是从汇出、兑取到资金实际到帐有一段时间。

　　4、支票

　　支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票可以支取现金(即现金支票)，也可以转帐(即转帐支票)。对于用作投标保证金的支票而言则是由投标人开出，并由投标人交给招标人，招标人再凭支票在自己的开户银行支取资金。

　　5、投标保函

　　投标保函是由投标人申请银行开立的保证函，保证投标人在中标人确定之前不得撤销投标，在中标后应当按照招标文件和投标文件与招标人签订合同。如果投标人违反规定，开立保证函的银行将根据招标人的通知，支付银行保函中规定数额的资金给招标人。

投标保证金的作用

　　对投标人的投标行为产生约束作用。保证招标投标活动的严肃性

　　招标投标是一项严肃的法律活动，投标人的投标是一种要约行为．投标人作为要约人，向招标人(受要约人)递交投标文件之后，即意味着向招标人发出了要约。在投标文件递交截止时间至招标人确定中标人的这段时间内，投标人不能要求退出竞标或者修改投标文件；而一旦招标人发出中标通知书，作出承诺，则合同即告成立，中标的投标人必须接受，并受到约束。否则，投标人就要承担合同订立过程中的缔约过失责任，就要承担投标保证金被招标人没收的法律后果．这实际上是对投标人违背诚实信用原则的一种惩罚。所以，投标保证金能够对投标人的投标行为产生约束作用，这是投标保证金最基本的功能。

　　在特殊情况下。可以弥补招标人的损失

　　投标保证金一般定为投标报价的2％ ，这是个经验数字．因为通过对实践中大量的工程招标投标的统计数据表明，通常最低标与次低标的价格相差在2％左右。因此，如果发生最低标的投标人反悔而退出投标的情形，则招标人可以没收其投标保证金并授标给投标报价次低的投标人，用该投标保证金弥补最低价与次低价两者之间的价差，从而在一定程度上可以弥补或减少招标人所遭受的经济损失。

　　督促招标人尽快定标

　　投标保证金对投标人的约束作用是有一定时间限制的，这一时间即是投标有效期。如果超出了投标有效期，则投标人不对其投标的法律后果承担任何义务。所以．投标保证金只是在一个明确的期限内保持有效．从而可以防止招标人无限期地延长定标时间，影响投标人的经营决策和合理调配自己的资源。

　　从一个侧面反映和考察投标人的实力

　　投标保证金采用现金、支票、汇票等形式，实际上是对投标人流动资金的直接考验。投标保证金采用银行保函的形式．银行在出具投标保函之前一般都要对投标人的资信状况进行考察，信誉欠佳或资不抵债的投标人很难从银行获得经济担保。由于银行一般都对投标人进行动态的资信评价．掌握着大量投标人的资信信息，因此，投标人能否获得银行保函，能够获得多大额度的银行保函，这也可以从一个侧面反映投标人的实力。

投标保证金与投标有效期

　　投标有效期是以递交投标文件的截止时间为起点，以招标文件中规定的时间为终点的一段时间。在这段时间内，投标人必须对其递交的投标文件负责，受其约束。而在投标有效期开始生效之前(即递交投标文件截止时间之前)，投标人(潜在投标人)可以自主决定是否投标、对投标文件进行补充修改，甚至撤回已递交的投标文件；在投标有效期届满之后，投标人可以拒绝招标人的中标通知而不受任何约束或惩罚。

　　如果在招标投标过程中出现特殊情况，在招标文件规定的投标有效期内，招标人无法完成评标并与中标人签订合同，则在原投标有效期期满之前招标人可以以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标在原投标有效期期满之后失效，投标人有权收回其投标保证金。

　　投标保证金本身也有一个有效期的问题．如银行一般都会在投标保函中明确该保函在什么时间内保持有效，当然投标保证金的有效期必须大于等于投标有效期。我国的招标投标法规规定，投标保证金的有效期应当超出投标有效期三十天。但这并不意味着招标人在投标有效期满到投标保证金有效期满之间的这段时间内。仍然象在投标有效期内那样享有对投标保证金的追索权。

投标保证金的没收

　　按照目前招标投标活动中的一般惯例，招标人一般在招标文件中规定，若发生以下任何一种情况．招标人可以没收投标保证金：

　　(1)投标人在招标文件中规定的投标文件有效期内撤回其投标文件。

　　(2)中标人在收到中标通知书后拒签合同或拒交招标文件中规定的履约保证金。

投标保证金与履约保证金的区别

　　1.提交主体：投标保证金由所有投标人提交；履约保证金仅由中标人提交。

　　2.保证金的期限：投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交，一般在投标同时提交；履约保证金应在签定正式施工合同前提交；投标保证金返还时间为签定施工合同或提供履约保证时的第28天；履约保证金返还时间为工程经验收合格之日或合同约定时间。

　　3.后果：没有按照招标文件提交投标保证金或所提供的投标保证金有瑕疵的，按废标处理；提交投标保证金但违反下述方投标保证金的两种情况之一，没收投标保证金；没有按招标文件要求提交履约保证金的，将失去订立合同的资格，并没收投标保证金。提交履约保证金方不履行合同，接受方可按合同约定没收保证金，并不以此为限；接受方不履行合同，须向提交方双倍返还履约保证金，并不以此为限。

一、什么是“投标保证金”

    （一）我国法律制度的规定

    投标保证金的概念： 

    现行的《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。《担保法》规定：保证是当事人为了确保债的履行，根据法律规定或者约定所采取的保障债权人利益实现的法律措施。法律还规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。由此可见保证是人的概念，而且还是当事人以外的第三人的概念。

    在我国法律和行政法规都没有提到投标保证金的概念，也就是说按照即将实施的《行政许可法》法理原则，投标保证金并非是在工程招投标中必须存在的内容。 

    在部门规章中也仅仅是在建设工程施工招标中才有相关规定（注1，注2），在河北省的地方规章中也仅仅是2003年的3号令：《河北省基本建设货物采购招投标管理规定》中才提到投标保证金。 

    即使这些规定也是：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”（注2），一般上在法律用语中“可以”都还可以理解为“可以不”，那么招标人就可以不规定投标人提交投标保证金。

    综上所述：在我国的法律制度中，投标保证金在业主招标中作为选择项出现的，而且仅仅在工程施工招标中才使用，在工程的勘察、设计及监理的招标中并不需要投标保证金。

    投标保证金的形式及额度： 

    建设部令第89号规定：投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元。

    国家发展计划委员会第30号令规定：“投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。”

    也就是说在我国投标保证金应是“除现金外”的银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

    （二）美国法律制度的规定 

    1935年，美国国会制定的《米勒法案》开始实施，该法案要求所有参与联邦工程建造的总承包商，必须投保以保证该承包商履约并按时付款给材料供应商和工人，即必须向业主提供履约担保和付款担保。

    在美国，投标保证金的概念确切的定义应该是“投标保证担保”（bidbond）： 

    ABidbondprovidesthatthesuretywillcompensatetheownerifthebidderisawardedthecontractbutfailstoacceptandsingitorfailstoprovidetherequisiteperformanceandpaymentbonds. 

    也就是俗称的押标金，用于保证投标人按投标价签署合同、承揽工程并提供招标人要求的其它保证担保。押标金一般为标价的5－15%。如投标人中标后拒不签署承包合同，保证人负责赔偿业主的损失。投标保证担保能有效地保证招标的顺利进行。在保证担保中，保证人已预期在日后的履约保证担保中赚取利润，因此一般不收取本项保证担保的费用。

    我国在移入这个概念时，就将这个概念按照“押金”的概念进行翻译，在应用是将“押金”按照我国传统的概念进行实施，而招标人也自然接受了这种对其有利的手段。由于现在的建筑市场是买方市场，投标人要想生存首先得适应，委曲求全，因此投标保证金的问题就不再被提出，似乎已成为惯例。

    二、在招标中投标保证金有何作用

    （一）一般意义上，投标保证金主要是保证投标人不中途撤标和中标后签订合同。

    比如在建设部制定的《房屋建设和市政基础设施工程施工招标文件范本》第75页招标文件的投标人须知部分第16条“投标担保”规定如投标人发生下列情况之一时，投标担保将被没收：

    （1）投标人在投标有效期内撤回其投标；

    （2）投标人拒绝按本须知第32条规定修正标价；

    （3）中标人未能在规定期限内提交履约担保或签订合同协议。

    其中第32条规定的修正标价即“投标文件计算错误的修正”该示范文本就此作出了详细规定：“32.1评标委员会将对确定为实质上响应招标文件要求的投标文件进行校核，看其是否有计算或表达上的错误，修正错误的原则如下：

    （1）如果数字表示的金额和用文字表示的金额不一致时，应以文字表示的金额为准；

    （2）当单价与数量的乘积与合价不一致时，以单价为准，除非评标委员会认为单价有明显的小数点错误，此时应以标出的合价为准，并修改单价。

     
    32.2按上述修正错误的原则及方法调整或修正投标文件的投标报价，投标人同意后，调整后的投标报价对投标人起约束作用。如果投标人不接受修正后的报价，则其投标将被拒绝并且其投标担保也将被没收，并不影响评标工作。”

    （二）实际操作中，投标人基本上不会撤回投标书，更不会拒绝修正标价，招标后拒签合同的事情更不会发生。

    往往发生比较多的是投标人在资格预审中或在投标中弄虚作假。

     
    某项目施工招标，当评标委员会评出中标人后，招标人发现中标人在其提供的资格预审申请书中提供了虚假的资产负债率，并进行了取证，由此取消了其中标资格，但并没有没收其投标保证金。因为招标文件并未就资格预审相关内容做出明确规定。招标人如果想追究投标人的民事责任只能从“缔约过失”来向司法部门请求。

    再如，某高层项目施工招标中，中标人被举报在资格预审中同类业绩造假，后查证属实，中标人中标资格被取消，同样投标人的保证金也没有没收。由此给招标人造成的损失，只有招标人自己承担。

    （三）那么，建设工程投标保证金究竟“保”什么？

     
    笔者认为，第一，必须首先明确投标保证金准确的表述应当是投标保证担保。第二，投标保担保的所有设计必须在现有的法律法规基础上进行，可以补充，但绝不能违背。第三，投标保担保主要是保证招标人的利益。如果投标保证担保不能有效制约投标人，或者赔偿由于投标人过失给招标人造成的损失，那么，肯定是投标保证担保的设计有问题。投标保证担保的受益人必须是招标人，招标代理不应越俎代庖，更不能留置、质押或侵占。

    按照《担保法》的立法原理：保证、保证人、保证金都应当由债权人和债务人之外的第三人担当或实施。由于制度设置不当导致“投标保证金”被招标代理扣留、“履约保证金”被招标人挪作它用或成为垫资施工的挡箭牌。 


    因此在《河北省建设工程保证担保（暂行）管理办法》草案中，我们将“投标保证金”定义为投标保证担保：投标人在投标截至前或者在投标截至的同时向招标人提供的保证投标人按照招标文件的规定，履行投标人的义务的保证担保。

    该定义规定了投标保证担保的三层含义。假如招标人选择投标保证金，那么第一，投标保证提交必须在投标截至以前，没有投标保证金，投标人的投标文件将被拒收。第二，投标保证担保必须向招标人提供，收益人必须为招标人。第三，投标保证担保所担保的标的物是招标文件中规定的投标人应当履行的所有义务，比如，招标文件可以规定投标人在资格审查中提供资料真实性的担保，规定投标人在中标后提供履约担保的保证等等。 


    通过这种投标保证担保的设计我们可以解决许多目前招投标中存在的难题，比如，资格审查时对照复印件和原件验证的问题，好多原件就是假的，这样的验证对资格审查有作用吗？如果规定仅仅提供复印件，复印件必须经保证人担保，如果发生弄虚作假将没收保证担保，那么不仅方便了投标人，不必原件到处“飞”；还可以震慑造假者，加大造假成本。再比如，在工程招标采用最低价中标的情形下，当最低标撤出后以次低价中标时，投标保证金将用于补足最低价和次低价之间的差额，能使业主依此获得实际的经济补偿，这一点在现在的工程量清单招标中是非常实用的。

     
    最后用一个实例作为结束。某高层办公楼的施工招标，工程总投资将近两个亿，中标价将近7000万，招标人在招标时仅仅收取了10万元的“投标保证金”，招标文件规定：中标人签订合同后退还投标保证金，合同签订后7日内缴纳合同价10%的“履约保证金”。当中标人签订合同后迟迟不付“履约保证金”，而按照招标文件“投标保证金”已经退还，招标人没有手段约束中标人，只好不付工程款，中标人只好欠材料款，工程施工受阻。假如招标人在招标文件规定投标人提供第三方的投标保证担保，该投标保证担保投标人中标后出具履约保证担保，这一切将会由第三方来承担，不会影响到工程施工。问题就是这么简单！

    二〇〇三年十二月二十四日
 

什么是投标保证金？

现行的《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金 。《担保法》规定：保证是当事人为了确保债的履行，根据法律规定或者约定所采取的保障债权人利益实现的法律措施。法律还规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。由此可见保证是人的概念，而且还是当事人以外的第三人的概念。

    在我国法律和行政法规都没有提到投标保证金的概念，也就是说按照即将实施的《行政许可法》法理原则，投标保证金并非是在工程招投标中必须存在的内容。

在部门规章中也仅仅是在建设工程施工招标中才有相关规定。即使这些规定也是：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”，一般上在法律用语中“可以”都还可以理解为“可以不”，那么招标人就可以不规定投标人提交投标保证金。

　　综上所述：在我国的法律制度中，投标保证金在业主招标中作为选择项出现的，而且仅仅在工程施工招标中才使用，在工程的勘察、设计及监理的招标中并不需要投标保证金。

　　投标保证金的形式及额度：建设部令第89号规定——投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元。

    国家发展计划委员会第30号令规定：“投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。”

    也就是说在我国投标保证金应是“除现金外”的银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

什么是履约保证金？

        履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。其形式有履约担保金（又叫履约保证金）、履约银行保函和履约担保书三种。履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，额度为合同价格的10%；履约银行保函是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的10%；履约担保书是由保险公司、信托公司、证卷公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的30%。一般情况下履约担保是在保修期满并颁发保修责任证书后15天或14天退回。大中型工程保修期为一年至两年，中小型工程保修期为一年。保修期是我国的称谓，《fidic》编制的1987年第四版施工合同条件称为缺陷责任期，而1999年第一版施工合同条件称为缺陷通知期限。

        《招标投标法》第四十六条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

　　要求中标人提交一定金额的履约保证金，是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人、在招标文件中的规定，或者根据招标人在评标后作出的决定，以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供，其金额应足以督促中标人履行合同后应予反还。但在工程合同中，招标人可将一部分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。

　　如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目（参见《招标投标法》第四十五条的有关规定），应当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。

　　履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。根据我国《合同法》第115条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。由于本法没有规定接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证，所以我们不能将其视同为定金。其次，履约保证金也不同于预付款。预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同约定价款。以帮助义务人能更好地履行合同，属于履行的一部分。预付款不遵循定金罚则，即预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失或双倍返还的问题。而履约保证金则发生不予返还的问题。最后，履约保证金也不同于保证。保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时由第三人履行债务的担保方式属于人的担保。

　　履约保证金采取银行保函的形式时，最容易与银行担保相混淆。银行担保，是银行以自己的财产或信用为他人债务提供的一种担保形式，也是一种保证，是一种新的人的担保。而作为履约保证金的银行保函，只是银行保证在中标人不履行合同时，从其开户上支付相应的保证金额。所以银行保函实质上还是中标人自己的担保，并非作为第三人的银行的保证。

　　综上所述，履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，而与债的法定担保方式有所不同。

投标保证金与履约保证金的区别

　　1.提交主体：投标保证金由所有投标人提交；履约保证金仅由中标人提交。

　　2.保证金的期限：投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交，一般在投标同时提交；履约保证金应在签定正式施工合同前提交；投标保证金返还时间为签定施工合同或提供履约保证时的第28天；履约保证金返还时间为工程经验收合格之日或合同约定时间。

　　3.后果：没有按照招标文件提交投标保证金或所提供的投标保证金有瑕疵的，按废标处理；提交投标保证金但违反下述方投标保证金的两种情况之一，没收投标保证金；没有按招标文件要求提交履约保证金的，将失去订立合同的资格，并没收投标保证金。提交履约保证金方不履行合同，接受方可按合同约定没收保证金，并不以此为限；接受方不履行合同，须向提交方双倍返还履约保证金，并不以此为限。