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企业应对劳动法策略之四：“严重违纪”与“重大损害”的含义 出处：东莞律师   发布日期：2/15/2009 8:48:34 PM   浏览次数：505 关键字：东莞律师 企业应对劳动法策略之四：“严重违纪”与“重大损害”的含义      我国《劳动法》第二十五条规定：“ 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的……”，《劳动合同法》第三十九条也规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”。这是在我国现行劳动法框架下，劳动者“严重违纪”和严重失职给用人单位利益造成“重大损害”时用人单位进行惩罚性解雇的主要途径和主要法律依据。 惩罚性解雇，是指劳动者严重违反用人单位规章制度等情况下，为了维护企业的生产经营秩序，以对劳动者进行惩罚、恢复企业秩序为目的进行的解雇。企业作为一个组织体，有维护组织秩序的责任，在劳动者违反组织秩序时，可以对其进行惩罚性解雇。正因为惩罚性解雇具有“惩罚”的性质，所以这种解雇一般为即时解雇，而且伴随劳动关系的消灭。劳动者会丧失包含退休金在内的所有利益。惩罚解雇对企业来讲解雇成本最低，因而其合法性审查也是最为严厉的。       用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第二、三项和《劳动法》第二十五条第二、三项实施惩罚性解雇时需要符合以下几个要件： 1、用人单位在规章制度中明确规定了 “严重违纪”和“严重损害”，并将该规章制度公示或者告知了劳动者。《劳动合同法》和《劳动法》都没有对“严重违纪”和“失职造成重大损害”进行具体规定，用人单位可以依法制定规章制度，合法有效的规章制度可以在用人单位与劳动者发生劳动争议时起重要保障作用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据 《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，符合该条规定的内部规章制度，会成为人民法院审理劳动争议案件的重要依据，依此维护用人单位的合法权益。 严重违纪应结合用人单位的实际情况与劳动者进行约定。如约定劳动者在加油站的工作区域吸烟，私自泄露用人单位的商业秘密，在厂区或者宿舍内打架斗殴、一定时间内无故旷工达到一定天数，警告达到一定次数，劳动者吸毒等行为构成严重违纪。 严重失职造成重大损害的，用人单位和劳动者对 “重大损害”的金额给予量化，以此来衡量是否构成重大损害。如规定给用人单位造成1万元的经济损失的，构成给用人单位带来重大损害。      《劳动合同法》第4条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。所以，用人单位制订了规章制度后应及时公告或者告知劳动者。告知的方式，可以采取组织全体劳动者学习培训，为了保存证据的需要，告知时最好要求劳动者在学习培训记录单上签字确认。也可以在单位公示栏公示。 2、用人单位的规章制度通过民主程序制定。 《劳动合同法》第4条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。所以，用人单位制定包含“严重违纪”、“重大损害”等规章制度应当严格遵守法定的民主程序，应当经过职工代表大会通过，签字认可，或者请职工代表签字认可。以防发生劳动争议时，企业陷于被动局面。       3、用人单位的规章制度内容合法。        用人单位制定涉及到劳动者切身利益的规章制度是，不仅程序要合法，内容也要合法。用人单位的规章制度的内容必须符合法律、法规的规定，不得与劳动合同和集体合同的内容相冲突。否则，用人单位与劳动者发生劳动争议时，用人单位的规章制度就不能发挥其应有的法律作用。      4、用人单位举证存在“严重违纪”或者“严重失职给用人单位造成重大损害”的约定而且劳动者违反了约定。      根据《劳动法》和《劳动合同法》相关的证据规则，因用人单位做出解除劳动合同发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。如果用人单位举证不能，将会由仲裁庭和法院自由裁量。用人单位不仅需要举证证明劳动者违反了依法制定的规章制度，而且需要举证证明这种违纪违章达到了严重程度或者给用人单位造成严重损害。 所以，用人单位日常要注意保全证据。如，涉及劳动者切身利益的规章制度有讨论记录、表决记录，公示时有签收等；固定违纪员工的违纪证据，可以责令员工本人作出书面检讨，这些证据易于保留且不易推翻。      5、用人单位单方解除劳动合同符合程序要求。 实践中，因为惩罚性解雇会对劳动者带来巨大的不利益，所以，在进行仲裁裁决和司法审判时，本着保护劳动者的法律精神，对用人单位进行惩罚性解雇的程序进行审查。这种程序需求，一般包括给受惩罚的劳动者辨明事实的机会（防御权）、以及用人单位在进行最终惩罚前应有过渡性惩罚措施（阶段性措施）。