不属于货币资产的是:从立场到观点再到体系—浅评张明楷的《刑法分则的解释原理》及其学术之路 张曙光

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叶影在线 发表于：07-06-10 10:55 [只看该作者]
张曙光(燕山大学文法学院,河北秦  2006-01-11 00:00:00  法学论坛2005年第2期
张明楷先生《刑法分则的解释原理》(中国人民大学出版社2004年出版)一书的出版,意味着在他确定了本人的学术基本立场之后,开始为自己也为中国刑法学研究丰富各种具体思想的时候了。可以预见,再经过一段适当时间的观点演绎,张明楷先生就能达到系统整理学术思想,建构完整、成熟的学术体系的境界,必将为中国刑法学研究做出更为卓越的贡献。同时,我们还要看到,张明楷先生的学术实践经意或不经意地展现出一条不同寻常的学术之路,正是这条路径引领着他频采学术硕果,从而推动了我国刑法学理论研究水平的整体提升。这是一条颇具中国特色和沧桑的学术之路,可归结为从拿来主义到立场到观点再到体系,可算是时下中国刑法学理论研究应走的“人间正道”。任何一门学科的独立演进发展,肇始于其基本的理论根基,而后依据该学科的内在发展逻辑初创、成长、丰富、解构、重构,最后臻于成熟,形成独特的理论体系。 中国目前的刑法学理论研究,从整体上看,基本上处于“拿来主义”时期,尚没有寻找到自己赖以立足的、坚实的理论根基,也难以从容不迫地确定自己的行动方向,一切还表现为要大量引进、移植、吸收和“本土化”,有道是:“先天不足,后天失调,根基不稳,飘忽不定”。例如,主导性的价值理念体系尚未形成;存在着前苏联刑法理论和大陆法系刑法理论两套话语系统;许多基本的概念、范畴、原理面临着被质疑、改造和重新表述;传统犯罪构成体系遭到前所未有的否定、面临着被颠覆的危险,取而代之的、可被公认的理论却迟迟不能出现等。这种现状与当今中国在世界民族之林的地位是极不相称的。如何在这样一个背景下,催生出理念先进、根基坚实、内容科学、体系完整的有中国特色、独树一帜的刑法理论,从而屹立于世界刑法理论领域,已是几代中国刑法学人苦苦思索和探求的大问题。张明楷先生以其不俗的学术实践和精彩纷呈的学术成果,似乎给了我国刑法学界近乎理想的突破。《刑法分则的解释原理》一书的出版,既能让我们领略其可贵的学术内容,也应当引起我们对张明楷先生学术之路的强烈关注。像目前众多刑法学者一样,张明楷先生的早先作品,有的是对刑法基本范畴、基本问题的个别的或局部性的比较揣摩,有的是对刑法的基本理论和价值理念的细心扣问,表现出过程中的思考,而缺乏整体性的衔接和彼此间的贯通。作品内容上也借鉴或参照大陆法系的刑法理论兼及其他法系的知识,来分析解答我国刑法理论中的问题,充实和填补我国刑法理论研究的诸多知识空白。其实,由于我国现代刑法理论研究起步不久,且历经波折,祖先也没为给我们留下更多的刑法理论遗产,这就使得中国学者不得不经历这样一个阶段———即“拿来主义”阶段,在这个阶段,每个学者都有必要吸收和引进一定量的国外刑法知识,完成一定的理论储备。张明楷先生循着本人的学术之路继续前行。在基本解决了刑法理论研究中的各项根本问题后,他及时地对自己的学术思想进行梳理、填补、整合,结果是,在2000年,张明楷先生推出了让整个中国刑法学界都要自我审视、反思的作品———《刑法的基本立场》。在该书中,张明楷先生旗帜鲜明地阐明自己对诸多基本问题的立场,如坚持客观主义立场,提倡结果无价值论,在刑罚论方面站在并合主义的一边,细致地阐述了自己对刑法学理论中基本问题的看法和认识,同时呼吁学界同仁确定各自的学术立场,以求得彼此间的学术之争,从而推进我国刑法理论研究走向深入或更高层次。细究起来,张明楷先生所提倡的“基本立场”,其实是指不同学者本人对刑法理论基本问题和重大原理的观点或主张的有机综合。这些理论观点或主张之间不是孤立的,不是存在矛盾的,而应是经过细致梳理、协调后,前后融会贯通,彼此呼应的,并成为学者在刑法理论研究中赖以立足和进行交锋的价值平台或理论根基。可是,这部书的意义不仅在于作者通过它实现了对自己学术思想的梳理和整合,从而有助于学界同仁清晰地把握作者的学术思想及其脉络,也不仅在于它标志着作者已基本完成了刑法理论基本性的问题研究,可以在此立场上与同仁进行理论交锋,从而将刑法理论研究引向深入,而且还在于,作者通过这样一本书或通过这样表明自己立场的方式,为自己在漂浮不定的刑法学界找到了一个理论上的立足点,并启发其他刑法学人开始审视自己,在纷繁芜杂的刑法思潮中寻找自己的知识渊源和归宿,从而在一定程度上使得学者依据知识流派实现序列化,最终导致中国刑法学研究的面貌清晰起来,脉络清楚起来。 所以,此书的问世客观上也让中国刑法学者反思中国刑法理论研究在世界领域内的渊源和定位,继而判断自己的发展方向,并继受源源不断的理论滋养。当一个学者经过多年的潜心研究,寻找和确定了自己理论研究中的立足点即基本立场,那么接下来的事情是,他要立足于自己的立场,探求其周围环境中属于其研究领域的各种问题,从而进一步丰富自己的学术思想。这不仅是学术研究的体系化、完整性的需要,也是为检验和论证自己立场和基本观点的正确性所必须。张明楷先生在确定了其学术立场之后,出于学术研究的逻辑延伸,开始运用自己的基本理念在中国刑法分则领域里推进和演绎,其结果是一本目光独到、匠心独运、具有开创意义的刑法学研究力作———《刑法分则的解释原理》出现在众人面前,它是迄今为止笔者所见到的中国刑法学界对刑法分则研究最高水准的作品之一。《刑法分则的解释原理》,仅从书名来看,意味着作者不像往昔的研究者那样,仅仅千篇一律地对刑法分则条文进行注解,或仅仅是对具体条文和个别现象的解释,而是要从刑法分则的整体着眼,从大量一般、个别的条文和现象中探究出刑法分则的基本规律和原理,并为解读具体条文提供一般的准则和方法。作者在序言中指出:“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下,目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。”[1]这实际上提出了对刑法分则条文解读的总的指导思想、途径和策略,这里的“正义”,是解释者心中的“自然法”,主要是解释者的价值观,而解释者的价值观又必然同解释者在刑法中的基本立场紧密相连;目光“往返于刑法规范与生活事实”意味着,对刑法规范的解释不能仅仅限于抽象的、无生命的文字解说,而还应当赋予其现实的经验和生活的灵性。“惟此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”[1] 全书分13个问题进行阐述,在体例上也分为13章。第1章探讨的是罪刑法定原则与刑法解释方法之间的问题,分别讨论了不同的刑法解释方法问题同罪刑法定原则的关系,认为罪刑法定原则是“任何解释者必须遵循的原则”,提出了罪刑法定原则对各种具体解释方法的不同要求,为我们运用刑法解释方法确定了行动规则。第2章探讨的是总则与分则。刑法总则和分则相辅相成,密不可分,如何正确和适当理解总则与分则的关系,如何将刑法总则的精神恰当地贯穿于对刑法分则具体多文的解释中去,如何在理解分则条文时把握分则条文非典型的情状,则是本章所要解决的问题,作者提出了一些不同于传统、独到的观点。在第3章中,作者将刑法分则条文最为一般的形式———即“……的,”与“处……”的基本罪刑规范范式作为研究对象,揭示了这种规范范式同罪状、罪名、具体的犯罪构成和法定刑等之间的关系,指出了在不同的情况下如何准确而适当地把握条文的含义。从第4章开始,作者将刑法分则中一些现象和问题分门别类地进行了考察研究,它们分别是:避免不应有的漏洞与减少不必要的重叠、法益与要件、主观要素与客观要素、主观的罪过超过要素和客观的罪过超过要素、作为构成要件的“情节严重”与作为升格条件的“情节严重”、注意规定与法律拟制、普通法条与特别法条、并列与兼容、用语的统一性与用语的规范性、普通用语的规范化与规范用语的普遍化等。在这些问题中,有的是目前学界争论的疑难问题,有的是作者自己的发现,基本汇总了刑法分则的大部分问题,作者对上述问题的集中探讨和回答,为我们提供了大量发人深省的观点和结论,丰富了学界对刑法分则的研究成果,为我们以后的刑法分则理论研究提供了指导和参照。刑法典的主体是那些大量的刑法分则条文,刑法的功能实现依赖于各个刑法条文的具体适用,必须重视对刑法分则条文的解释研究;总则的理论研究归根结底是为了正确理解和解释分则,大量的、具体的刑法条文才是刑法理论的逻辑起点和归宿。①但长期以来,我国学界却有一些习焉不察的错误倾向,即轻视或忽视对刑法分则的研究,尤其忽视将其作为整体的研究。许多人认为刑法分则问题归根结底是总论的问题,他们对刑法分则只作具体的、个案式的观察,作简单的注释、分析、比较,尽管有时也将一类罪名、对刑法条文之间的一些“异常”现象,如法条竞合,进行专题式的观察,但也是浅层次的、孤立的研究,不具有全局性和体系性,缺乏深刻的价值判断、一以贯之的精神导引和系统有机的整合提炼。《刑法分则的解释原理》的面世,则逆转了传统刑法学界对刑法分则的研究理路,将促使学界同仁重新发现刑法分则,必将开拓刑法分则研究的新领域。不仅如此,《刑法分则的解释原理》为我们提供了观察刑法分则的崭新角度。作者站在自己的学术立场上,运用自己的基本学术观点,高屋建瓴地为学界推开一个全新的观察视野,是站在一个制高点,对刑法分则整体进行体察;它超越了传统的对刑法分则条文、个别罪名和个别现象的孤立研究,不再是对刑法分则条文逐条逐项的阐释和说明,而是对刑法分则条文进行全局性的比较、归纳、综合分析,并把学界那些争来争去没有头绪的问题,放在其基本立场和基本原理的平台上进行整饬和协调,或是在仔细观察、思考、整理各个具体的条文、罪名、类罪以及各种具体问题的基础上,对刑法分则问题和现象的归纳和提炼,这是一种“形而上”的研究。各种问题的提出和回答根植于其基本学术立场和被一种全新的角度观察,因此不管得出的结论正确与否,这种研究已经表现为不同的学术层次了,它引领着我们对刑法分则研究进入了一个新的境界。当然,该书也存在其缺憾,比如书中的诸多问题,都令人似曾相识,因为它们主要是作者以前论文的“有机”集合,而且彼此之间关联性也不强;同时,刑法分则中还有一些其他不可忽视的现象和问题并没有得到分析。但不管怎样,《刑法分则的解释原理》是继《刑法的基本立场》之后,由作者奉献给学界的又一本令人耳目一新、发人深省的作品,其对刑法分则开拓性的探索、其观察问题的角度和层次以及丰富的研究成果,让人感到其沉甸甸的学术份量,必将推进我国刑法学界在刑法分则领域内的深入研究,是一部对中国刑法学界具有里程碑意义的著作。