输卵管粘连吃什么药好:毕业论文：传统讼师与现代律师之比较——对现代律师业的后顾与前瞻

传统讼师与现代律师之比较

“讼师与律师”这个话题，很多理论性的文章都认为两者的存在所仰赖的社会背景和法律文化不同，所以本质就是完全不同了。

其理论依据是：讼师是中国古代历史的专制社会制度的产物，是中国传统法律文化中的一个特殊群体，既不可或缺，却又遭人厌恶。而且是为历朝历代的统治者及社会公众所不见容的。

律师则是在近代西方民主法治基础上产生的职业群体，是“泊来品”， 是由国家承认其资格、能为诉讼当事人提供法律帮助的专业人员，是现代法治社会所不可缺少的法律制度。

但是，中国是一个有五千年文明的古老国家，其国民都一脉相承地形成了一套固有的思维和行为的习惯，绝大多数中国人至今都尚未搞清楚“权力”和“权利”这两个概念是什么的一回事，从源源不绝的“上访”的事件中就可以说明这个问题了。在一个崇尚权力的国家、社会，是必然轻视权利的。生活在这种的社会环境里的人们，都有一种定性的思维：自由职业者就是社会闲散人员，律师不是国家公职人员，所以大多数人（包括党政机关、法院、检察院）都视律师为社会的“不稳定”分子，从前的讼师就是如此，只不过是今天的名称换了该称为律师而不再叫讼师而已！

一、讼师史话

讼师，很多资料文献都把他们定义为“专门替人写诉状打官司的人”和“专门教人打官司的职业”。因唆使人兴诉讼，笔力如刀，故又有“刀笔吏”或“刀笔邪神”之称。成文法的公布是讼师出现的一个重要条件。

据《吕氏春秋》记载：历史上第一个讼师是春秋末期郑国的邓析。邓析聚众讲学，一面传授法律知识，一面替人打官司，被视为中国讼师的鼻祖。

（一）古代讼师的社会地位

1、尴尬的社会地位

中国的传统社会是一元化社会，政治至上、权力本位。官府对讼师一贯都是禁止和弹压的。据《左传》定公九年的记载：公元前501年，郑国执政驷歂 “杀邓析，而用其竹刑”。可见，早在春秋时代的官府，都已经不能容忍邓析参与诉讼活动了。

至清代，《大清律例?刑律?教唆词讼》规定：与政府官员勾结、挑唆乡民提起诉讼，或以欺诈、威吓手段强迫他人提起诉讼，以“讼棍”之罪，发云南、贵州等地充军。一旦被确定是“讼棍”的人，一律被处以“徒三年”的刑罚。

既然官府都对讼师定了调子，讼师在民间的地位也就好不到那里去了。特别是在主张“息讼”和“无讼”的社会氛围中，大多数人都认为讼师是以“教唆词讼、颠倒是非、舞刀弄笔、架词越告、打点衙门、串通吏蠹、欺压良善”为生的人，对他们讥称为“讼棍”。

有一些讼师的所作所为，也是完全违背了社会道德的。据《清稗类钞》、《狱讼类》的记载：明末清初的广东民间第一状师、四大讼师之首、被称为“扭计祖宗”的陈梦吉，他的处世哲学就是“使天下人信之，必使先自信”。对“信”的解释就是“骗”！就是必须做到自己说什么自己怎么都相信，要所有人都认为自己讲的就是真理，绝对的正确，就算自己说“太阳从西边出来的”，那就必须连自己都相信：太阳真的是从西边出来的！必须在公堂上说得天花乱坠，才能驳倒“青天大老爷”和悠悠众口，使人人俯首拜服。

2、讼师生存的社会条件

读书人从小学习四书五经，而且耻于练一技之长，如果不能金榜题名，当中的一些人为求生计而成为官府幕僚或讼师。所以讼师也是科举制度的“副产品”、衍生物。

中国古代律法体系是以刑为主，虽然汉代以后皆独尊儒术，但是，重视刑法的思想却被保留了下来，并得到进一步强化。“这样的法律体系，由于其法制内涵中不存在契约的内涵，漠视民众的基本权利，因而只能沦为统治者手中的工具，其法律基本听从权势的摆布，甚至任其玩弄和实施暴虐。”中国注重君主权力，严禁对君权的侵凌，弱小的百姓需要借助他力与象征国家权力的官衙相抗争，在不得不打官司的时候，为求自保，只有寻求讼师的帮助。

中国古代诉讼基本上采取书面主义，尤其是唐代以后，进入书面主义优先阶段，不得当庭陈告，⑵诉状在审判过程中起着决定性的作用。而随着社会经济的发展，诉讼数量的增多，法律对诉讼文书的规定渐趋严格。所谓“无谎不成状”，如实、质朴的告状经常得不到受理，百姓本来就是识字的不多，还要写出官府认可、能够打动官员良心的状子，就不得不找讼师代写诉状。在案件受理后，讼师仍然是非常重要的。讼师可以不断与衙门和胥吏打交道，了解案件进展，督促审判及早进行。这样的事，就算乡绅富户，有时也难以做到的，就更别说那些寻常百姓了。因此，在当时的诉讼制度下，普通人如果遭遇官司缠身，没有讼师的帮助是非常困难的。

这正是为什么官府对讼师一再禁止，同时民间对讼师歧视，而讼师仍可生存的根本原因。

（二）现代人眼中的“讼师”

现代人对“讼师”的认识，基本上来源于香港上世纪九十年代后期的影视作品，如《审死官》、《金牙大状》、《状王宋世杰》等。剧中的讼师宋世杰、陈梦吉、方唐镜等，全都是身负举人功名的。他们如同现代香港的大律师，公开代理案件，在衙门审案时口若悬河，官府、甚至是朝庭都对他们礼遇有加。

事实果真如此吗？以《状王宋世杰》为例，宋世杰的原形是明朝成化年间信阳州（今信阳市）的宋士杰。幼年时因家道贫寒，虽然读过四书五经，但未能仕进。正德年间，曾经干过代书的营生。嘉靖初年，在南汝光道衙门当过刑房书吏的差事，时常代人书写状子，不收分文，为民伸冤鸣屈。后来被道台以“办事傲上”和“包揽词讼”等罪名革掉差事。此后，他便在信阳州外小街开设饭店。

至于陈梦吉，因为他机敏、无私地奉献才智，为当地百姓伸冤雪愤，疏解生活烦难，从而深受百姓的喜爱与夸赞，所以在民间传说中被神化了。

虽然这些影视作品中的讼师形象都是虚构出来的，却在中国社会公众的心目中造成的影响就是：律师 = 讼师。

二、中国近代律师与传统讼师并存的时代

英文Lawyer的原意是法律师、法律家或法律工作者，后来成了律师的意译。中国近代的律师是西方法律体系和法律制度的移植的产物。

清宣统二年（1910年），《大清民事诉讼法草案》的修订为民国时期律师制度的建立奠定了基础。1927年南京国民政府公布了《律师章程》及《甄别律师委员会章程》。1935年司法部拟定《律师法草案》，1940年重新修订并经立法院通过。1941年1月11日《律师法》正式实施，律师制度正式建立。

因为讼师是中国传统社会的产物，是完全土生土长的，由中国古代特有的政治、经济和文化孕育而成。虽然从出现以来就不断受到官府的打压，但因其在中国历史上影响深远，非但没有因中国的律师制度的产生就消亡了。甚至在律师制度建立后的相当长一段时间内，律师与讼师并存。

究其原因：讼师与律师都是利用所学知识为民众提供法律服务的。清末学者顾家相在《中国严禁讼师外国重用状师名实一同辨》一文中所说，讼师与律师职责相似而待遇不同。律师制度建立的初期，根据当时的法律规定取得律师资格的人很少。而且，那个时代还继续在大量援用前清的法律，讼师的知识结构刚好与之相适应。当时的司法机构的官员不少是前清旧吏，与当地讼师大多是旧相识的老熟人。

这两者的区别只在于：律师得到了国家认可，可以光明正大地为当事人服务和索取报酬。而讼师只能私下提供法律服务，索要的报酬也没有合法依据，随意性很强。

但是在民间，除了新兴资本家外，一般人如果身陷官司，都不会去聘请律师，而宁愿相信讼师。除了讼师与当地的司法机构官员是老熟人外，还有就是讼师也是当事人的亲戚朋友介绍来的。中国的社会环境是一个讲究熟人关系的社会。

三、中国现代律师命运的变迁

（一）没有律师的年代

新中国成立后至上世纪的七十年代末，在中国历史上存在时间很短的律师制度曾经一度被废除。原因是：其一、社会主义的社会制度是全民公有制，私人的财产没有得到法律上的保护。“社会主义社会在什么程度上可以容许这个作为私的权利和利益维护者的职业存在？”⑴其二、当时所有的案件绝大部分都是政治性（包括婚姻）的，极少的一部分是普通的刑事案件，除此以外的就不能算是“案件”了。

所有的政策、法律和规章制度都只强调“公”的利益。私人之间为自己的利益发生冲突时，冲突的当事人全部都是有过错的：社会主义社会是没有私人利益的（狠斗私字一闪念）！即使是1982年公布施行的《宪法》和1986年施行的《民法通则》对侵犯私人利益的行为没有实质的禁止性规定。

在“专政”的年代，一切“案件”必须由党组织“定调子”来决定。法律必须服从于党的政策，至今亦然。公诉人所代表的是国家利益，被告人只是自己本人的个体利益。凡是被告人，就是被专政的对象，必然被打上“坏人”的烙印。坏人就是人民的敌人（地、富、反、坏、右等“黑五类”）。身陷案件的人只准“坦白”，辩解的行为被视为“抗拒”，一律“从严”！更不说“辩护”权了！全国上下的意识里根本就没有“公民”的概念（各级党组织、政府，以及人民是不管什么宪法不宪法的，只讲“党的方针政策”，连国家主席都得不到任何的保护）。

法官的前面冠以“人民”，对敌人要实行专政。而律师是西方资产阶级民主的产物，“民主”就是“专政”的对立面。所以“律师是为坏人辩护的”的观点也是被定了“调子”的，所以我们社会主义国家不需要律师。即使是今天，党的方针政策也很明确：我们不搞“司法独立”的那一套。法官首先要“忠于党”，“忠于人民”，最后才是“忠于法律”。

因为与前苏联同为社会主义阵营的国家，新中国的法律制度相当多的一部分是师承于前苏联。而前苏联的法律制度，不但继承、甚至还放大了沙皇时代对律师的敌视态度。沙皇时代的律师的身份十分低下卑微，“律师的地位可谓悲惨之至，……”俄国历史上，律师职业的形象从来就是萎缩晦暗的，果戈里曾评价：“他们的生活是充满污垢的、卑贱的。”屠格涅夫也评价：“他们都是一些出身可疑的和卑贱的人，无论在道义上或学识上都名声不佳，有时是被解放的农民，偶而还有原来的农奴。”

前苏联时代的律师还有着这样荒诞而又独特的律师职业道德：即在委托人自行向律师作了认罪自白之后，律师不能在审判中对这一事实保持缄默，如果委托人对此提出异议，律师可以拒绝为其辩护。在前苏联的法律价值观中，律师有义务与法官和检察官共同发现客观真实、在加强社会主义法制方面相互合作。

作为律师，维护的是私人的权利和利益。与当时的社会制度相悖，也就没有存在的必要了。在社会上，对律师的地位评价都不高，比如“法官禁止与律师相互问候”，“律师的最终辩论时间受到控制”，“一般人不相信通过律师的努力能改变被告人的命运”，“在被调查的警察中，过半数以上认为社会主义国家不需要律师”等等。这些就是在苏联的法律共同体中“备受轻视”而又必须被“严格管理”的律师形象。

因为上述因素，我国在那个年代也就认为没有必要设立律师的制度。

（二）现代律师制度的建立

1、职业性质的变迁

1980年，我国公布施行《律师暂行条例》，将律师界定为“国家的法律工作者”。省、市、县的各级司法厅、局都有开设律师事务所，律师事务所与公证处一样，都是司法局的下属的带有服务性质的事业单位。律师在当时是事业编制的国家干部。

当时之所以这样做是有两个原因：一方面，是为了对抗积淀在人们头脑中的那些极为不利于律师制度发展的旧观念、旧思想，以确立律师工作的权威性。另一方面，在十年浩劫之后, 当时社会主义法制观念薄弱, 律师的法律地位得不到应有的尊重, 甚至经常遭到拘留、逮捕。将律师界定为国家法律工作者, 使其与公、检、法等司法工作人员一样，处于同样的国家法律工作者地位。其目的就是向社会昭示法律对律师的合法权益的特别保护，以保障律师正常开展业务活动。

我国社会经历了十多年的改革开放发展后，1996年《律师法》公布施行，又将律师界定为“依法取得执业证书, 为社会提供法律服务的执业人员”。律师行业实行去行政化，国家不再包办律师事业，在律师行业的资源配置中，应当由市场因素去发挥其基本的指导作用；与此同时, 在律师行业的发展过程中，应当强调、发展律师的职业化，强调律师行业的自律机制。从此，律师由国家工作人员变成了自由职业者。

因此，在立法中强调律师要“依法取得律师执业证书”，凸显出律师与其他提供法律服务的人员如公证员和政府的司法服务工作人员在管理体制上的区别。同时，《律师法》对律师性质的重新界定，有利于体现改革开放十多年来律师制度改革的成果，有利于促进律师队伍的发展壮大，和有利于按照律师业的的本质特点来设计律师业的发展轨道。

2、百姓眼中的律师

人们对律师的认识，大多来自于香港八十年代中叶至九十年代的的电视剧，特别是电视剧《流氓大亨》中大律师在法庭中的形象，使大家对于律师产生了一种错误的认识：律师只要口才好，打官司就一定赢的。

因为对外开放，很多人都知道，香港的律师和医生、会计师的社会地位非常的高，被尊称为“专业人士”，收入丰厚。要是说到美国的律师，那就更不得了，多位总统皆出身于律师。台湾的陈水扁也是出身于律师。于是，很多人都以为中国的律师可以象香港和美国的律师一样。而且中国的律师也曾经是“国家的法律工作者”，是事业编制的国家干部。

然而，大家却不知道香港与中国内地，非但社会制度不同，法律体系是完全不同的。但是，影视作品对中国社会公众造成的影响，则远远超过现行的社会制度。

（三）律师的职业特性

清末的修律大臣沈家本对律师的职业特性的论述十分精辟：“律师之职务有两种：第一，律师在民事则为代理人，或辅佐人，在刑事则为辩护人，而与审判衙门共事之司法机关也。故其职务实为公法上之职务。以能达民刑诉讼之目的，而收善良结果为贵，不徒以谋当事人之利益为能。此所以为律师者必应具法定之资格也。第二，律师在民事则因当事人委托为代理人或辅佐人，以从事于诉讼行为与非诉讼行为而保护当事人之利益；在刑事则为辩护人，以保护刑事被告人之利益。故律师之执行职务为当事人，非为国家也。所以律师非官吏也。由前之说，律师对于国家，应从律师法之所定与官吏负同一之义务；由后之说，律师对于当事人，则有诉讼受任之关系。此所谓律师之职务有两种也。”

其实，现代律师的职业特性，是由其所处的社会追求法治而产生，也就是为了维护法治而存在，更是为了实现法治而发展。如果社会没有对法治的追求、维护和实现，就不可能有现代律师职业的存在，即使已经存在的也不会获得发展，甚至还会被消灭。我国也曾经出现过种社会现象。

现在的律师已经不是政府或国家的工作人员了，是自谋生路、自谋发展的“自由职业”者，没有国家、政府的拨款。全部的生活来源和发展资金，都是律师自己通过向社会提供法律服务来获得。律师的从业行为属于被动性和服务性，而不具有主动性和管理性。律师执业行为只有建议性、请求性、维权性，而不具有决定性。

四、今日中国律师之路

（一）律师的现实状况

我国重新建立律师制度，主要来自两个方面的社会需求： 一方面是民众的需求，表现为对自身权利、利益的维护和对正义、公正的追求；另一方面是政府的需求，表现为对民众权利的尊重、社会秩序的维护和对社会正义的追求。在两个方面的需求都产生并存在的时候，律师职业也就得以产生并获得发展了。

律师制度的法治属性要求我们的国家，不仅要创立律师职业，建立律师制度，还要保障律师职业，发展律师制度。因为律师职业是重要的法治力量，律师制度是一个法治国家不可或缺的重要的法律制度。

而恰恰在这个问题上，我国的现状却是很不尽如人意。

在对律师的培养上，中国的法学教育是存在问题的。法学院都很少对学生将来的职业选择提供明晰的培养导向。很多本科生甚至研究生在平日的学习里并没有一个明确的目标，毕业时，首先就是想去当公务员，再就是看看能不能进入法院或检察院，甚至是去干别的工作。实在没办法的，才去选择律师行业。这就使得很多刚进入律师行业的年轻人，往往缺乏对职业自身的心理和知识的准备，又何来对律师行业的热爱？

中国的法学（法律）学位中有法学学士、法学硕士、法学博士、法律硕士以及第二学位等。法学教育机构则有一般的综合性大学、专门的政法类院校。在以第一学位为基础进而修习法律上，法律硕士和第二学位到底有什么区别？法学硕士和法律硕士以及法学学士在就业上又有什么区别？法学博士去做实务到底是好事还是坏事？想做律师和想搞研究应该各自选择什么样的学位和学制才算理想？总之，法学院和她的学生都搞不清楚。

大学法学院的课程设置不科学。民国时期的著名法学教育家孙晓楼博士曾将政治学、经济学、哲学、心理学、论理学、历史学、伦理学、社会学、生物学以及人类学等科目列为法律基础学科。他认为：在学习法律之前，如果没有学习过这些基本科目，那么这个学生“一定不配研究种种关于以上各课所发生的法律问题，不配在现代做一个完善的法律学生。”如果按照孙先生的标准，真的没有多少人是一个完善的法律学生，将来也就很难是一个完善和优秀的律师了。

更有相当的一部分律师是出自其他专业的。当然，这些人有着与学习法学（法律）专业的人不同的思维和视野，在从事律师实务工作中何能会更有优势。但是，却让最讲究门庭出身的中国人对律师行业产生一种“乱”的感觉。

中国人从来都是重“权力”而轻“权利”的，现代的法律精神却是强调权利的。但是，权力文化传统在中国的影响力实在是太大。而中国律师制度，从引入、废除到重建也不过是三十年连续发展，根本不足以抵消权力文化传统。中国人好做官（从公务员考试中可见一斑），大多数人都认为有了权力就有一切。而恰好就是这些人把持了社会，必然会与公民基本人权、与法律精神及信仰发生严重的冲突。那么，在权力与权利的冲突中，谁都知道最后的结局。别的不说，“李庄案”就是一个典型的例子。

现今的一些法律的制订，本身就与社会公众的道德价观是完全相悖，所以从实际情况来说，中国人对自己国家的法律并不认可。当律师向当事人分析案件时，绝大多数人都怀疑律师所说的话。其实律师比他所要保护的所谓“弱势群体”只是多学了一些法律条文的知识，实质上强大不了多少。甚至还经常处于被几方（包括自己所代理的当事人）夹击的境地，作为刑事案件的辩护律师则更甚。这也是笔者本人至今九年的代理人生涯的经历。

在大家的眼中，对权力的监督失控是不合理，但是法律制度的本身也存在不少不合理的地方，却还不及“权”大的。连法律都不能相信了，还会去相信律师吗？

无论官司的胜败，律师费都要当事人自付，是我国独有的诉讼制度。这种针对律师的歧视性制度，其目的是：起到挑拨当事人对自己的律师产生不满，司法的一方可以从中为所欲为的作用了。

至于某些律师能获得的社会尊重，只因他们还有另一重身份，如法学的专家、教授，并不是买他是“律师”的账！

（二）使律师成为法治制度的标志

要解决上述律师在社会不受重视、不受尊重的问题，党政机关要自己首先消除对客观存在的律师歧视和偏见。

1、允许律师从政

我国的检察官和法官实际上是公务员队伍中的一员，也是很多人所向往的。鼓励德才兼备的名律师加入检察官和法官的行列。同时，修改《法官法》和《检察官法》：法官和检察官必须在律师中选拔。

2、向香港特别行政区学习

在香港特别行政区提起诉讼，原告是必须向法院交纳律师费保证金，由败诉方全额支付胜诉方的律师费的。我们应当借鉴、学习香港已经成熟的司法制度，由此使律师的社会地位得到有效地提高。

只有律师的地社会地位真正地提高了，才能产生律师的文化，律师才能成为这个国家法治制度的标志。

结语

律师原产于西方，但是到了中国，变成了“中国特色”的东西，是我国是被逼向西方学习法律制度的结果。这就注定了中国的律师先天不足，当然也会水土不服。事实上，经过三十年的磨合与发展，律师还是没有获得中国社会公众的普遍认同（权力机关滥用权力和利用文化等影响的因素）。而社会公众更是认为此律师就是讼师。

西方律师制度是建立在西方文化之上，有其生存、发展的历史空间。中国的文化产生不了西方同样的律师制度。但是，有一点是共同的：强大的律师制度必须建立在强大的文化基础之上，中国要建立自己的律师制度，必须先建立自己适宜律师生存、发展的文化基础。否则，以为通过建立律师制度就可以实现社会正义，只是一个“神话”罢了。律师在社会上的命运，还是与历史上的讼师一样。

参考资料

⒈李晓琴：《讼师与律师的社会背景分析》。

⒉党江舟：《中国讼师文化——古代律师现象的解读》。

⒊张耕：《中国律师制度研究》，法律出版社，1998年。

⒋陈景良：“讼学、讼师与士大夫——宋代司法传统的转型及其意义”，《河北省政法管理干部学院学报。

⒌王立民：《中国法律与社会。

⒍[大木雅夫：《比较法》。

⒎《为什么要杀死所有的律师》。

⒏王进喜：《律师职业属性的内在逻辑》。

⒐孙晓楼：《法律教育》。