平炎平可以擦脸吗:论合同法第121条中“第三人”的范围

王朝阳

摘要：我国合同法第121条对因第三人的原因而违约进行了规定，贯彻了我国合同法所确定的严格责任原则。但对该条规定中的“第三人”有不同的理解。笔者认为应衡量当事人双方和第三人的利益，并考虑我国合同法的归责原则从而予以解释确定。

关键词：第121条、债权人、债务人、第三人、违约 

一、问题的提出

《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第121条规定：“当事人一方因第三人的原因而违约的，应向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”该条规定与民法通则第116条的规定“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理”的立法精神一脉相承，贯彻了我国合同法所确定的严格责任原则。但在对第三人范围的认定上理论界有不同的意见，一种意见认为此处的第三人仅指债务人的雇员、代理人等履行辅助人和上级机关。[1]另一种意见认为此处的第三人不是一般意义上的第三人，不是合同当事人以外的任何一个第三人，而是指与当事人一方有关系的第三人，这个第三人通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等。另外也包括上级。[2] 显然，这二种意见都对第三人进行了限制解释。此处的可能文义还包括所有的第三人。笔者认为应衡量当事人双方和第三人的利益，并考虑到合同法的体系来确定第三人的范围。

二、与债务人有联系的第三人。

前面二种意见中的第三人实际上是与债务人有联系的第三人，包括债务人的雇员、代理人等履行辅助人，原材料供应商、配件供应人、合作伙伴、连环合同的次债务人等。此时债务人为第三人的行为向债权人负责具有相当的合理性。笔者认为此时有一种情形值得探讨。即在连环合同中第三人因不可抗力而使债务人不能履行对债权人的债务时。

第三人因不可抗力而使债务人不能履行对债权人的债务时,债务人是否可以向债权人主张不可抗力而免责？如果债务人能够主张，自然没有第121条的适用，衡量当事人的利益，债权人将处于不利的地位；如果债务人不能够主张，则发生对债务人是否公平的问题。笔者以为，在这种情况下应区分合同的标的物为种类物还是特定物而作不同的处理。如果是特定物，则此不可抗力与债务人违约之间有着必然的因果关系，债务人可以主张不可抗力而免责。如果是种类物，则债务人不能主张不可抗力而免责。因为“种类之债的标的物，在债发生时尚未确定，只有在交付时才被特定。所以，在债的标的物交付前发生灭失的，不能免除债务人交付实物的义务，债务人须以同等的种类物履行债务。”[3]　我国台湾地区民法第225条第一项规定“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”梅仲协先生认为对此条规定应作限制解释，不包括种类之债。[4]因为按照台湾地区的民法理论，此时的给付不能是主观不能，即只是债务人本人的给付不能而有其他人可以给付。而德国民法第229条更是直接规定：“关于种类债权，债务人对不可归责于自己之主观不能不得免其责任。”可见，无论学说还是立法例都认为不可抗力不能作为种类之债违约责任的免责事由。由于我国尚未制定物权法，在目前的法律中还没有区分特定物和种类物，合同法中不可抗力条款对种类物是否适用就不够明确。笔者认为,此时如果合同的标的物为种类物，则该第三人应属于合同法第121条中第三人的范围，否则，该第三人不属于合同法第121条中第三人的范围。

三、实施侵权行为的第三人。

根据第三人侵权行为所针对的对象不同，笔者认为可分为以下三种类型：

1、基于第三人对债务人的侵权行为而使债务人违约。如甲歌星在依约赴乙演出公司的途中被违章驾驶的丙所撞伤，因而导致甲不能履行合同的义务。在这种情况下应否适用合同法第121条使甲承担违约责任？有学者认为，这种情况属于当事人无法预料、无法避免、无法克服的突发事件，违约方可要求免责。[5]这种说法存在着较明显的错误。首先，“无法预料、无法避免、无法克服”是民法通则关于不可抗力的规定；其次，突发事件并不是合同法的法定免责事由；第三，这种情形混淆了不可抗力与意外事件的区别。不可抗力具有必然性而意外事件具有偶然性。王利明教授认为不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括单个人的行为，例如，第三人的行为对被告来说是不可预见并不能避免的，但第三人的行为并不具有外在于人的行为的客观性特点。[6]因此，上述情形不构成不可抗力很明显。只不过为意外事件而已。

意外事件可否作为免责事由呢？有人认为因第三人原因构成意外事故致使一方当事人违约，且第三人无力赔偿的，损失由双方当事人分担。[7]不知这种说法的法律依据何在？似乎认为如果第三人有赔偿能力的，债务人免责，而由第三人向债权人赔偿。这显然与合同法第121条的立法精神相违背。王利明教授认为在特殊情况下，意外事故可以作为承担某种责任形式的免责事由。[8]即他认为在某些情况下可以免除实际履行的责任，但不能免除违约金或损害赔偿责任。我国合同法对违约责任采严格责任的归责原则（分则中包含了个别的过错责任），法定的免责事由只有不可抗力。意外事件不是法定的免责事由。除法律有明确的规定和当事人另有约定外，应不能排除合同法第121条的适用。在前面的例子中即有甲向乙承担违约责任，甲可以向丙追偿。因此，意外事件不能成为合同法上的免责理由。但这又产生对债务人所负责任是否合理的问题。

从立法资料上来看，在1995年公布的合同法试拟稿第139条的表述为：“合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人过错造成违约的，应当向他方当事人承担违约责任。”在第三人的前面有一定语“与自己有法律联系的”。到1997年公布的合同法征求意见稿第87条改为：“当事人一方因第三人的过错造成违约的，应当向对方承担违约责任。”对于这一修改，梁慧星教授解释是：“'与自己有法律联系的’一语并不能达到限制第三人的目的，因此决定删去。”[9]可见立法者最初是想排除这种情况下的第三人的。

从比较法的角度看，大陆法系国家的民法采过错责任原则，无过错即无责任，此时债务人也不负违约责任。在英美法系国家对合同的不履行的责任一向采取严格责任原则，对于合同缔结后出现的意外事件导致合同不能履行的，如合同没有免责的规定，则不论当事人有无过失，对于其不履行都应承担责任。我国属大陆法系国家，但合同法又继受了英美法系国家的合同法的违约责任归责原则，适用合同法第121条对债权人的利益的保护固然周到，但对债务人是否公平则有疑问。虽然债务人可以向第三人追偿，问题在于，对于甲向乙所赔偿的所有的费用，甲是否都可以向丙追偿？如甲履行合同后乙的可得利益，甲应赔偿自不待言，但对于此项费用甲可否向丙追偿？王泽鉴先生认为此种情形下丙不应赔偿这些损失。因为若如此，则丙之责任范围将漫无边际，诚非合理。[10]但这时，无过错的债务人甲将承担额外的损失，债务人承担这项损失是否合理，债务人的负担是否过于沉重，其承担这项损失的理由又何在？都不无疑问。这时适用或不适用合同法第121条就成为一个二难的选择。如果第三人的侵权可以成为债务人的免责事由，则债务人很容易免责，有违合同法采严格责任原则的立法宗旨，并且有可能破坏整个合同法采严格责任的立法体系。如果适用，便会造成对债务人不合理的结果。

如何解决上述难题，是否可适用情事变更原则赋予债务人变更或解除合同的权利？所谓“情事变更原则”是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有的效力则显失公平，则允许变更或解除合同的原则。[11]依此原则确能减轻债务人的责任，对债务人较为公平。但又产生了新的问题。首先，债权人的利益得不到有效的保护，大陆法系国家有代物清偿的制度，我国法律则没有规定；其次，与我国合同法的归责原则相矛盾，因其强调双方当事人的不可归责性，显然为过错归责原则；最后，该原则过于弹性化，在法官素质还有待提高的背景下该原则将可能导致裁判权的滥用和产生新的不公平。这也是现行合同法没有采用该原则的一个重要原因。

笔者认为，上述情形的第三人应纳入合同法第121条中第三人的范围。首先，我国合同法对违约责任采严格责任原则，债务人对债权人违约不宜因第三人的不同而有区别；其次，正如梁慧星教授指出：“违约责任出于当事人自己的约定，这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力，此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由”。[12]因此，当事人可以在合同中约定排除某些情形下承担违约责任。

2、基于第三人对债权人的侵权行为而使债务人违约。如债务人基于租赁合同占有债权人的租赁物，该租赁物被第三人不法侵害。此时，有债务人对债权人的违约存在，也有第三人对债权人和债务人的侵权责任存在。按我国现行的法律规定，债权人基于合同法第121条对债务人有违约责任请求权，基于侵权行为法的规定对第三人有侵权责任的请求权。上述两个请求权债权人可择一行使。如果债权人向债务人主张违约责任，则债权人对第三人的侵权责任请求权应让与债务人，否则便会使债权人不当得利，使债务人的权利受到损害。这就是德国和我国台湾地区的民法所规定的让与请求权制度，在日本民法中称为赔偿代位。两者的区别在于前者要有债权人的让与行为，后者则基于法律的直接规定。这样各方当事人的利益也能得到较公平的保护。我国目前的法律还没有规定上述制度，实务中遇到类似问题没有相应的法律依据，实为一法律漏洞。此时的第三人是否属于合同法第121条中第三人的范围取决于债权人的决定。

3、第三人侵害债权的行为。所谓“第三人侵害债权”是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋共同实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人实际损害。[13]根据这个概念，则在第三人以侵害债权人债权为目的而通过侵害债务人的财产和人身时，一方面有第三人侵害债权的成立，另一方面也构成因第三人的原因而违约。笔者认为,此时的第三人应排除在合同法第121条中的第三人以外。债务人不负违约责任，而由第三人直接向债权人承担侵权责任。

四、上级机关可以是合同法第121条中的第三人。既然民法通则第116条对此作了明确的规定，滋不赘。

五、结束语。

对我国合同法第121条中的第三人的范围，笔者认为应衡量当事人双方和第三人的利益，并考虑我国合同法的归责原则从而予以解释。除在连环合同中次债务人因不可抗力不能履行标的物为特定物的债务时，以及所谓的“第三人侵害债权”时外，其他的第三人都应纳入合同法第121条中第三人的范围。在第三人构成对债权人的侵权，同时又造成债务人对债权人违约时，此时的第三人则取决于债权人的决定。本文对该条中的第三人的范围进行了粗浅的探讨，冀此希望对司法实务有所助益。

[1]韩世远：违约损害赔偿研究[M]，法律出版社，1999年1月1版，第129页。

[2]梁慧星：梁慧星教授谈合同法[M]，四川省高级人民法院印，川新出内（98）字第174号，第150页。  

[3]张俊浩主编：民法学原理(下册)[M]中国政法大学出版社，2000年修订第三版，第626页。

[4]梅仲协：民法要义[M]中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第235页。 

[5]李国光主编：中国合同法条文释解[M]，新华出版社，1999年3月第1版，第263页。

[6]王利明：合同法研究(第二卷)[M]，中国人民大学出版社，2003年6月第1版，第467页。

[7]胡康生主编：中华人民共和国合同法释义[M]，法律出版社，1999年4月第1版，第190页。  

[8]王利明：合同法研究(第二卷)[M]，中国人民大学出版社，2003年6月第1版，第469页。

[9]梁慧星：关于中国统一合同法草案第三稿 [J]，法学1997年第2期，第51页。

[10]王泽鉴：债法原理(第一册)[M]，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第12页。

[11]魏振瀛主编：民法学[M]，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年9月第1版，第314页。

[12]梁慧星著：民法学说判例与立法研究（二）[M]，　国家行政学院出版社，1999年1月第1版，第160页。

[13]王利明：合同法研究(第一卷)[M]，中国人民大学出版社，2003年6月第1版，第103页。