达克宁栓治疗霉菌吗:从一起啤酒公司商业贿赂案谈商业贿赂的构成要件（转）

转载

法律

制作牌匾

商业贿赂行为

杂谈

　　某啤酒公司为了更多的销售其产品、更大的占领市场份额相继开展了以下四种促销手段：

　　一、从2005年3月14日开始，开展了从各餐饮饭店、酒店服务员手中以每个瓶盖0.20元的价格回收并当场支付服务员现金的促销活动。此次活动开展的方式是由某啤酒公司的业务员不定期的到各个餐饮饭店、酒店的服务员手中以0.20元/个的价格回收哈尔滨啤酒瓶盖并当场支付服务员现金。到我们检查时共兑换了1000个瓶盖，支付给服务员现金200元。

　　二、2005年3月25日，采取了按照回收瓶盖数量的多少兑换促销品的活动，兑换商品的种类有：啤酒杯、油笔、瓶启子、围裙、化妆盒，并把餐饮行业分成A、B、C、D四类，A类店兑换方法是：1、累计100箱即2400个瓶盖可以兑换1箱杯子(针对店主)。2、每个服务员可用60个瓶盖兑换油笔1支或瓶启子1个(针对服务员)。3、每个服务员可用240个瓶盖兑换化妆盒1个(针对服务员)。4、累计10箱即240个瓶盖可以兑换1条围裙(针对店主)。5、因为针对店主政策是通过服务员回收瓶盖数量来衡定，故为双方向投入(无服务员店不存在双向投入情况);B类店兑换方法：以A类店瓶盖标准减半兑换;C类店兑换方法：以A类店瓶盖标准的1/4比例兑换;D类餐饮店和零售店促销投入方法：有价值投入或辅助客情需要可随机领取。针对二批商(啤酒批发部)促销品投入方法：为了拉近与二批商关系，适当投入一些促销品(仅供自用)，经领导审批做好投放记录，以便查证。针对餐饮类该公司啤酒专卖店兑换促销品方法：按A、B、C类店瓶盖兑换数量乘2计数兑换。这项促销活动共兑换促销品1000个，价值1000元。

　　三、采取了在客户开业时免费给客户制作牌匾的贿赂手段，并要求客户与其签定专卖该公司啤酒的专卖协议。协议的主要内容是：该啤酒公司免费为乙方(客户)制作喷绘店牌一块，乙方(客户)成为该啤酒公司的专卖店，只能经销该啤酒公司的啤酒，不能经销其他品牌的啤酒，如发现乙方违约，该啤酒公司将收取为乙方制作的牌匾费用等等(在协议中该啤酒公司并没有将制作牌匾的费用写在协议中)。至检查时共免费制作牌匾30多家，牌匾价值3万元。

　　四、2005年3月14日开始，针对购销该公司啤酒的业户，开展了每购8箱啤酒就免费搭送1箱啤酒、每购进1箱啤酒就免费搭送2瓶啤酒的促销活动，在免费搭送活动中，该啤酒公司在每箱销售价格上没有变化。至检查时共搭送啤酒1200瓶，价值2160元。

　　【定性】

　　上述四种行为，针对第一、二两种行为(即回收瓶盖支付现金和回收瓶盖兑换物品)，取得一致共识，定性为商业贿赂。主要原因是：啤酒公司以给付现金、兑换促销品等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采取给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他经营者，也极宜限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成了商业贿赂行为。针对第三种搭送啤酒、第四种免费制作牌匾行为，存在两种意见：一种认为可以定性为商业贿赂，原因：这两种行为完全符合商业贿赂的构成要件;首先其两种行为的目的，是为了达到更多的销售啤酒的商业目的，其次，手段采取的是搭送财物、免费提供实物等，所贿赂的对象是与其有交易关系的单位。并且搭送啤酒的过程中，啤酒的价格并没有改变。再者，吉林省商务厅(省酒办)、吉林省工商局、吉林省质监局、吉林省政府整规办近期在全省范围内开展了整顿和规范啤酒市场秩序专项行动。相关部门要求，各啤酒厂家已经生产并在市场流通的有奖啤酒一律停止对奖，包括回收瓶盖中间商兑钱、兑奖，搭送实物销酒，搭箱卖酒等。啤酒企业每箱瓶装啤酒出厂价格不得低于成本价格，如发现以折扣、补贴、多给数量、批量优惠、让利以及开瓶有奖等手段贿赂经销商，变相降低价格，使销售价格低于成本价等行为，坚决依法查处。另一种意见认为：不宜定性为商业贿赂，原因为：没有具体明文规定，搭送啤酒是一种降价销售;免费制作牌匾是一种双方自愿行为。

　　【适用法律】

　　一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

　　二、国家工商行政管理局令第60号令《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。

　　本规定所称商品贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

　　前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”

　　三、国家工商行政管理局工商公字(1997)第321号《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为

　　定性处理问题的答复》：“吉林省工商行政管理局：你局《关于收买瓶盖方式推销啤酒的作法是否可以定为商业贿赂的行为的请示》(吉工商〔1997〕第179号)收悉。经研究，答复如下：啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采取给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他经营者，也极宜限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成了《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所禁止的商业贿赂行为，应当查处。”

　　四、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款;有违法所得的，予以没收。”

　　【案例分析】

　　商业贿赂是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。《反不正当竞争法》是从反不正当竞争角度规定商业贿赂的，即商业贿赂行为首先是一种不正当竞争行为。这是因为，倘若经营者不是通过降低成本、提高质量等参与竞争，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，那么必然违背竞争原则，扭曲市场关系，损害其他经营者的合法权益，构成不正当竞争。

　　所谓商业贿赂：是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

　　商业贿赂构成要件：

　　㈠商业贿赂的主体：行贿人与受贿人

　　㈡目的要件：销售或者购买商品

　　㈢手段要件：财物手段和其他手段

　　本案之所以定性为商业贿赂，其原因为：

　　1、该啤酒公司所采取的四种促销手段是一种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第二条第二款第三款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。该啤酒公司所采取的这四种促销手段，违反了经营者在市场交易中，应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则。其行为势必损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。

　　2、商业贿赂行为的特征有三：

　　①主体是经营者，贿赂对方单位或者个人。作为商业贿赂主体的经营者不限于法人，除法人外，还包括其他组织和个人。法人也不限于企业法人，还包括从事经营活动的事业法人、社会团体法人。

　　本案中，主体是该啤酒公司，贿赂的对方单位是与其有交易行为的酒店，贿赂的个人是对其商品销售有直接影响的酒店服务员。

　　②目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。

　　本案中，该啤酒公司的目的不言而喻，就是为了更多的销售本公司的啤酒，更大的占领市场份额，以获取优于其他经营者的竞争地位。

　　③手段有两类，即财物手段和其他手段。

　　该啤酒公司所采取的贿赂手段有四种：

　　1、采取从酒店服务员手中回收瓶盖，并支付给服务员现金，诱使酒店服务员向顾客推销其产品。

　　2、根据回收瓶盖的数量兑换生活用品，以此刺激酒店和服务员，达到更多地销售该公司啤酒的商业目的。

　　3、在啤酒出厂价格没有变化的情况下，不是以降低价格和提高质量来招揽客户，而是采取搭送啤酒、多给数量等贿赂手段，拉拢客户。从表面上看，啤酒公司的利润减少了，价格也相应降低。但对于消费者而言，价格没有改变，啤酒公司变相降低的那部分价格，变成了酒店增加的收入，实质上是假借降低价格之名，行贿赂之实。并且贿赂的对象是与其有交易行为的酒店，而不是消费者。

　　4、采取免费制作牌匾并使客户成为经销该公司产品的专卖店，从而达到更多占领市场份额的商业目的，扰乱正常的市场竞争秩序。在一定程度上排挤了其他经营者，也极宜限制消费者的选择权，损害消费者合法权益。

　　上述四种不正当竞争行为，构成了《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所禁止的商业贿赂行为，应当查处。

　　【从啤酒案谈商业贿赂的构成要件】：

　　《反不正当竞争法》第八条第一款前段与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款的规定是一致的。从这些规定看，商业贿赂的构成须符合下列要件(这些要件也是商业贿赂的法律特征)

　　㈠商业贿赂的主体：行贿人与受贿人

　　行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第八条第一款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人未作规定。作为行贿人的经营者，当然是指与交易对方实施交易行为的人，而且经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。就本案而言，回收瓶盖并支付给服务员现金的行为是由该公司的业务员具体操作的，而实际上行贿主体就是该啤酒公司。

　　从《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款对商业贿赂的界定看，受贿人是“对方单位或者个人”。从字面上看，“对方单位或者个人”显然是作为交易行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人。但是。问题并没有如此简单，有时涉及到其他人。例如，甲医院的医生张某与乙医院私下约定，张某每介绍一名患者到乙医院做CT检查，就支付“回扣”30元。张某向乙医院介绍了大量的患者，收受数额较大的“回扣”款。在这种情况下，涉及到三方当事人，即张某、患者或乙医院。乙医院与患者存在提供和接受服务的合同关系，两者为该合同关系的当事人;张某对于患者和乙医院而言，仅仅是中间人(介绍人)，按照回扣的法律要件，张某所接受的所谓的“回扣”并不符合商业贿赂意义上的回扣，而且，张某没有经纪人资格，无权收受佣金。此外，张某不是乙医院与患者存在提供和接受服务做CT的合同关系的当事人。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款将商业贿赂的受贿人限于“对方单位或者个人”的规定，很难将张某收受“回扣”的行为定性为商业贿赂行为。但是，根据《反不正当竞争法》第八条第一款前段对商业贿赂的规定，是可以将其定性为商业贿赂行为的，因为，《反不正当竞争法》第八条第一款前段没有将受贿人限定于“对方单位或者个人”，很显然，乙医院是以向张某给付所谓的“回扣”的贿赂方式销售服务，符合经营者“采取财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的要件。在啤酒公司商业贿赂案中，交易主体的个人就是酒店服务员，酒店就是交易关系的对方单位。

　　从实践来看，商业贿赂的受贿人可能包括下列情况：

　　①与行贿人发生交易关系并作为交易关系主体的对方单位和个人。这里的单位是指法人或其他经济组织;这里的个人是指作为交易主体的个人、而不是作为交易主体的法定代表人或委托代理人的个人。

　　②受贿人是对方单位的个人，包括法人的法定代表人、其他经济组织的代表人和法人或者其他经济组织的代理人。

　　③有关单位或个人。也就是上述单位、个人以外的单位或个人。

　　㈡目的要件：销售或者购买商品

　　贿赂的目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。

　　㈢手段要件：财物手段和其他手段

　　财物手段：在实践中，商业贿赂的手段是纷繁多样、形形色色的。以药品购销中的商业贿赂手段为例，从赤裸裸地馈赠钱物，到巧立名目，以宣传费、广告费、促销费、临床观察费、医疗器械保健费等为名，行贿赂之实;从“开大处方”、“卖病号”以取回扣，到提供居室装修、安排国内外旅游考察等等。商业贿赂认定的复杂性主要体现在贿赂手段的多样性上。在当前的经济生活中，使用红字发票进行贿赂的现象也很严重。例如：经营者在商业的价格以外高开出一部分价款，然后用红字发票冲减销售收入，而买方则将少付的款作为收入。有人认为，既然红票是合法的单据，冲帐时又入了法定财务帐，也就没有商业贿赂的问题了，这种认识是错误的。问题不是是否为合法单据以及是否为合法入帐，而在于当事人在冲帐时得到了不该得到的钱财，这种钱财就是商业贿赂。在啤酒公司商业贿赂案中，啤酒公司采取了四种财物贿赂手段，即：回收瓶盖支付现金、回收瓶盖兑换日用品、搭送啤酒、免费制作牌匾。

　　其他手段：《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第四款规定：“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”从立法的本意来看，财物手段与财物以外的其他利益的手段的根本区别是，前者一般是以转移财物的所有权的方式进行贿赂，受贿人因此增加了财产;后者是由受贿人直接享受财产以外的利益，即使这种享受是由行贿人通过花费钱财达成的，但受贿人直接得到的不是钱财本身，而是直接享受了行贿人以钱财所换取的其他利益。例如，以提供色情服务方式进行贿赂;以提供住房使用权的方式进行贿赂。