肝纤维高怎么办:《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》的理解与适用

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》的理解与适用（转）

  评论:0 条   查看:959 次   wr666 发表于 2007-05-07 18:59

 一、解释出台的背景、意义 　　劳动法颁布实施以后，为了应对劳动争议案件快速增长出现的新的疑难法律问题，最高人民法院曾于2001年4月16日颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称法释[2001]14号)，并从2003年底开始起草《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)。　　开始的起草思路是想草拟一个比较全面的解释，草稿中将因就业歧视和因企业改制产生的劳动争议、所有有关劳动合同的争议、社会保险的争议、工伤赔偿的争议以及人事争议的诉讼程序等，全部列入解释研究的内容。征求意见的过程中，就业促进法、劳动合同法等有关劳动关系调整的专门立法启动了程序，根据相关部门的建议，司法解释起草部门将草稿中可能与立法重复的内容作了重大调整，立足于解决实践的亟需，确定对有些现在还不成熟的意见留待今后逐步解决。解释稿经反复修改并听取了全国人大常委会法工委、国务院法制办、劳动和社会保障部、全国总工会、中国企业联合会以及相关专家学者的意见后，由最高人民法院审判委员会第1393次会议讨论通过。出台这个司法解释具有以下意义：一是便于广大劳动者准确理解掌握劳动法的规定，促进依法维权。二是便于各级人民法院的法官准确掌握司法尺度，促进司法公正。三是有利于规范企业劳动用工制度和管理制度改革，促进其建立符合社会主义市场经济要求的劳动用工制度。四是有利于建立稳定和谐的劳动关系，促进社会主义和谐社会的建设。 二、关于欠薪案件的处理 　　当前社会各界就劳动关系领域关注和反映比较强烈的问题是长期拖欠工资和欠薪逃匿两种情况。司法解释从四个层面提出司法对策。　　依法界定“劳动争议发生之日”。　　劳动法第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”实践中很多人将“60日”理解为诉讼时效期间，超过60日的，工资债权将得不到法律保护。最高人民法院法释[2001]14号第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据劳动法第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”根据民法通则第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，所以，如何理解“劳动争议发生之日”，也就是如何掌握劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害，涉及到60日期限的准确计算，涉及到劳动者的权益能否得到有效保护。　　就支付工资争议而言，因劳动法第五十条已经明文规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，故有人主张，应当推定被欠薪的劳动者在每月的工资支付日即知道权利被侵害，只对劳动者提出仲裁之前2个月的工资予以保护，超过部分不予保护。这种观点被司法解释否定。主要理由是：第一，劳动法规定劳动争议申请仲裁的期限是60日，本意是为了促使劳动争议尽快得到解决，但在实践中这一规定又变成了一把双刃剑，也使一些劳动者因为对法律程序了解不够、申请仲裁不及时，从而丧失了仲裁的机会。主张欠发工资、欠交社会保险费超过60日申请仲裁期限的就不再支付和缴纳，显然是对法律的曲解，将导致劳动者投诉无门，社会矛盾激化。第二，劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”必须是以有“争议”发生为前提，连续拖欠工资超过60日以上的，如果用人单位承认拖欠劳动者的工资，没有拒绝支付的明确意思表示，应视为双方对拖欠工资一事并没有发生争议。故不能只保护后2个月的工资，否则就是损害了劳动者的合法权益。第三，劳动法第五十条规定工资应当按月支付，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。实际上是指无故拖欠工资属于违法行为，“有故”的拖欠，如企业因为产品积压、市场波动等原因造成的一时发不出工资，企业已向职工作出解释甚至承诺补发，职工应当和企业共渡难关，对企业有一个合理的容忍度，但劳动者被拖欠的工资是其劳动所得，理应得到保护。推定被欠薪劳动者在每月的工资支付日应当知道权利被侵害，从而只对劳动者提出仲裁申请之前的60日的工资予以保护的观点，不符合劳动法的立法精神和劳动关系的基本伦理。第四，因为多方面的原因，企业拖欠职工2个月以上工资的情况时有发生，如果职工对企业拖欠工资能够理解，企业也同意补发拖欠的工资，就不应提倡职工申请仲裁，引发职工和企业之间的对抗，违背构建社会主义和谐社会的思想。综上，《解释(二)》第1条明确：拖欠工资的争议，以用人单位“书面拒绝”作为界定争议发生的标准，否则以“劳动者主张权利之日”作为标准。解除劳动合同发生的欠薪和补偿纠纷，推定“解除合同之日”为劳动者应当知道权利受侵害的日期，但用人单位承诺了支付日期的，以期日届满之日为标准。　　以60日仲裁时效抗辩拒付不予支持。　　从我国现阶段的国情来看，劳动还是劳动者谋生和维持家庭生活来源的基本手段，工资既是一个社会分配问题，关系到国民收入的分配和消费，关系社会和谐，也反映出经济发展和职工群众的生活保障问题，关系到人民群众的切身利益，因此，《解释(二)》第2条规定，在劳动关系存续期间，用人单位连续拖欠工资但以60日仲裁时效进行抗辩拒付的，人民法院不予支持。　　作出这一解释的依据是，虽然劳动法有工资应当按月发放的规定，但要求劳动者在劳动关系存续期间，每月都要通过仲裁或者诉讼的手段讨要工资，不仅不符合立法本意，也不符合劳动关系的社会伦理。因为从劳动关系的社会伦理上讲，劳动者对用人单位由于经营困难等原因造成的一时不能及时发放工资要有一个合理的容忍度，不应当每个月都要运用仲裁等强硬手段讨要工资，而且现阶段社会就业形势严峻，要求劳动者既要运用法律救济手段解决工资问题，又要保住“饭碗”，显然也不合情理，因此，对拖欠工资的时效保护要从宽。　　凭工资欠条可以直接向法院起诉。　　为广大进城务工人员(俗称“农民工”)提供有效的劳动法保护，特别是积极解决建筑领域拖欠农民工工资的问题，是党中央、国务院高度关心的问题，也是最高人民法院一直着力解决的问题。《解释(二)》主要的新意就是明确劳动者以单位的工资欠条作为证据可以直接向人民法院起诉。这项措施也是方便广大农民工依法追索工资的举措。　　此解释的背景是，审判实践中，有的法院将农民工凭工资欠条追讨工资当作劳务报酬纠纷，依据民法通则、民事诉讼法的规定按照普通民事案件直接处理；有的法院则按照劳动争议案件对待，要求仲裁前置，走“一裁两审”的法律程序。从审判的社会效果来看，后一种处理方式程序相对繁琐，时间消耗较长，农民工往往难以等待，特别是农民工的工资到了岁末年尾就会出现讨要高峰，外出务工者急于拿到工钱后返乡过年，长时间的等待容易引发恶性事件。司法解释征求意见中，大家认为，工资欠条的确是工资的表现形式，但是也应该注意到，既然用人单位已经为职工出具了工资欠条，那么其落脚点是“欠条”，而不是“工资”了。如果该欠条不涉及劳动关系其他争议，工资欠条的性质可以视为债权债务关系。如果以基础关系“工资”来否定“欠条”的性质，与我们审判实践中的通常做法也不符，不利于保护农民工的合法权益。在司法实践中，对最低工资的强制性标准，无论从劳动法保护劳动者工资的角度，还是从民法上保护劳动报酬的角度，用人单位支付的工资标准都不能低于当地政府公布的最低工资标准；从工资具有社会分配的属性考虑，还应当参照用人单位相同工种、相同岗位的人员工资标准支付劳动者应得的工资；无故拖欠工资的，应当依法支付25%的赔偿金。　　但是，实践中也不能将工资欠条的纠纷当作债务纠纷这一观点绝对化。如果工资欠条还涉及劳动关系的其他争议，应该告知原告先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，才能向人民法院起诉。本条解释的工资欠条，是指拖欠工资的书面证据，不一定非得有“欠条”二字。至于一些企业的高管人员利用手中掌握的用人单位的印章给自己出具工资欠条的问题，也不能照搬本条的规定，不能简单地只看证据的表象，要实事求是地予以审查。另外，本条解释是为了顺应当前社会的现实需求，突出人民法院司法为民的指导思想，及时有效保护劳动者的权益，尊重当事人的选择，直接作为普通民事案件处理。如果劳动者愿意将此类纠纷申请劳动仲裁，通过仲裁处理纠纷也是可以的。　　减免诉讼保全的担保义务。　　诉讼保全是指为了及时有效地保护当事人、利害关系人的合法权益，人民法院根据当事人、利害关系人的申请，或者依据职权，采取的限制有关财产的处分或者转移的强制性措施。就劳动争议案件来讲，从当事人申请仲裁到人民法院作出判决需要经过一段时间，在这段时间内，可能会因当事人一方的行为或者其他原因造成将来判决不能执行或者难以执行，为了防止这种情况发生，有必要对当事人的财产采取一定的强制措施。民事诉讼法第九十二条规定：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”但是对欠薪纠纷案件来说，劳动者本已身陷困境，要求劳动者一律提供担保，显然是勉为其难，如果欠薪者属于恶意拖欠准备逃匿，则更需要及时采取措施，以免造成“老板发财、工人受害、政府买单”的被动局面。所以《解释二》第14条规定：“在诉讼过程中，劳动者向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院经审查认为申请人经济确有困难，或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务，及时采取保全措施。”这就给广大的劳动者提供一个简便高效的保护手段。 三、关于劳动合同的附随义务 　　最高人民法院法释[2001]14号第1条将履行劳动合同过程中发生的纠纷明确为劳动争议案件的受理范围，没有将劳动合同订立、解除或者终止发生的纠纷纳入调整范围。比如，禁止用人单位向劳动者收取保证劳动合同订立和履行的定金、保证金、抵押金、抵押物，禁止扣押劳动者的身份证件、工资档案、人事档案、社会保险档案，是国家劳动和社会保障行政主管部门有明确规定的①。但实践中，还是有一些单位不依法办事，违法收取保证金等，劳动者为了就业，不敢在劳动关系存续期间向劳动监察部门投诉，直到解除劳动关系时寄希望通过仲裁或诉讼手段给予救济，也有的用人单位出于义愤，对劳动者提出解除劳动合同的，以扣押、丢弃人事档案、社保档案等手段予以制裁，导致劳动者再就业困难，利益受损。该司法解释在向社会公开征求意见时，很多网民和读者反映，希望对上述两个问题从司法解释层面上也加以规制。　　附随义务作为一个法律名词，在相关的民事法典或判例中，尚难找到明确的解释。我国合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这被解释为依据诚实信用原则履行附随义务的规定。合同关系为一个发展性的过程，附随义务在各个阶段均可能发生。合同履行完毕后，当事人之间基于他们曾经建立起来的合同关系而处在一种特殊关系之中，这种特殊的关系要求双方必须履行特殊的后合同义务。通过完成履行后的附随义务，使当事人回复到未发生合同的状态，即为实现合同的“善始善终”的履行提供了法律的保障。此时，如果任何一方当事人因故意或过失违反了后合同义务，致使对方当事人遭受人身或财产上的利益损失，应当承担损害赔偿责任。本条解释所规定的，关于劳动合同解除或者终止后，用人单位返还收取的合同定金等财物，或者办理相关劳动手续，均应认为是劳动合同附随义务的相关内容，即将法律法规等关于这方面的禁止性规定，延伸定义为用人单位的后合同义务。虽然上述内容不是劳动合同中约定的用人单位履行合同中的合同义务，但在劳动合同解除或者终止后，用人单位应承担上述基于双方劳动关系而产生的后合同义务。　　基于上述理论上的认识，结合广大人民群众所反映的意见，司法解释确定，劳动法规定因履行劳动合同的争议可以诉讼到法院，劳动合同解除和解除合同后产生的附随义务纠纷也应属于劳动合同履行争议的延伸，应当扩大在上述情况下对劳动者的救济渠道。所以《解释(二)》第5条规定：“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”需要说明的是，劳动者的人事档案一旦丢失，往往只能补开就业关系证明，过去档案里存放的一些历史材料，包括奖励、处分和职称评定等原始材料已经无法补办。由此造成劳动者的损失，应当是以给予经济赔偿的方法来解决，这样才能真正起到制约和制裁作用。 四、关于工伤赔偿 　　高度工业化的社会大生产和高速发展的交通运输工具，在给人类带来生产力提高和交通便捷的同时，也产生了大量的工伤事故。我国政府正在积极采取有力措施加大安全生产监督管理和职业病防治的力度，但工伤事故现阶段还是难以完全避免的，因此，国家也同时在大力推行工伤保险制度，以使伤病职工得到及时的救治、康复和必要的赔偿。相关法律法规给因工伤残的职工设置的救济渠道有两个：一是已经建立工伤保险关系的，由用人单位和社保经办机构分别承担给付相应的工伤保险待遇；二是还没有给职工建立工伤保险关系的，由用人单位依照工伤保险的法定标准给予一次性赔偿。　　在司法实践中有个问题屡有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？最高人民法院于2003年12月26日发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”对于此条规定，是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的是否只能请求侵权人赔偿，不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济？有观点认为，该条规定即是意在排除。笔者认为，这种理解不符合上述解释的本意。在制定该司法解释时，之所以作出该条第二款的表述，是因为该解释并非针对工伤赔偿所作，故没有必要作出过多规定，上述规定不能得出以上结论。第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法律上并行不悖，从学理上理解，受害人可以得到双份赔偿，给予受害人享受双重赔偿的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的②。理由是：第一，第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿，属于私法领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于公法(社会法)领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。第二，第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在有损社会公平的问题。第三，目前法律上并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。如果基于人的生命和健康是无价的观点，双重赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。第四，从实际情况来看，侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能择一选择，反而是难以掌握公平。上述观点在这个司法解释的讨论过程中虽然得到了基本一致的认同，但是，考虑到民事权利的实现主要依赖于民事主体的请求，所以《解释(二)》第6条只是从程序上明确，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。也就是说，不论是什么原因造成的工伤，受伤职工(包括工亡职工的近亲属)都可以依法享受工伤待遇。 五、关于非劳动争议案件 理论上说，劳动法调整的是劳动关系以及与劳动关系密切相联的其他社会关系，但在实践中，并非一切的劳动都由劳动法调整，并非一切的劳动争议都是可以仲裁和诉讼的，劳动仲裁和诉讼手段调整的对象是依附有劳动合同或者事实上存在的劳动关系，只有劳动合同履行过程中所产生的争议，人民法院才予以受理。劳动法第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”最高人民法院法释[2001]14号提出，人民法院审查当事人的起诉，分别两种情况予以处理，其一，属于劳动争议案件的，应当受理；其二，虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。哪些案件不属于劳动争议案件但属于其他性质的案件？《解释(二)》第7条就是要给当事人提供一个这样的诉讼指引。 关于发放社会保险金的纠纷。 这里的社会保险金是一个概括的称谓，实际上包括养老金、伤残补助金、伤残津贴、工亡补助金、供养亲属抚恤金、生活护理费等社会保障待遇中各种应当给付的费用。最高人民法院法释[2001]14号规定，劳动者退休以后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗金、工伤保险待遇和其他社会保险待遇发生的纠纷，属于人民法院应当受理的劳动争议案件。按照有关社会保险行政法规、规章的规定，养老保险、医疗保险、失业保险这三大险种的保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是行政法规赋予劳动行政部门(社保经办机构)、税务部门的行政职责，保险金的发放则属于社会保险经办机构受托行使行政职能的法定义务，劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关可以强制征缴并申请人民法院强制执行。劳动者认为社保经办机构没有依法发放社会保险金的，可以通过行政诉讼的渠道解决争议。鉴于这一规定在实践中执行时很多老百姓区分不清，所以司法解释这次作出细化的解释，以便于掌握。 关于公有住房制度改革中的住房转让纠纷。 因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷，表面上是劳动者与用人单位之间的涉及住房福利争议，但是由于公有住房转让实际上是属于产权归属争议，从性质上讲是不动产物权的法律关系，不属于劳动法律关系，所以也就不是劳动争议案件。公有住房在房改过程中产生的权属纠纷主要是指出售公有住房而产生的纠纷。大致有以下几种情况：在履行劳动合同过程中，劳动者依照有关城市公有住房出售规定，与用人单位签订城市公有住房出售合同将单位自管房屋出售给劳动者，但尚未变更产权登记的，劳动者起诉要求解除合同、返还房屋的纠纷；职工认为符合购房条件，但是单位不售房的纠纷；职工未在规定期限购房，单位不允许其购房的纠纷；已签合同尚未办过户时一方反悔的纠纷；职工取得产权证后辞职或调离单位要求收回房屋或补足房款的纠纷；公有住房进行房改，原承租代表人与产权人签订了出售公有住房协议并取得产权，或者原承租代表人死后，原房屋共同承租人中的一人与产权单位重新建立承租关系，并进行房改取得产权，其他共同承租人或原承租代表人的继承人起诉要求确认房改协议无效的纠纷，等等。这些纠纷本质上还是平等主体之间财产关系的权利义务争议，一些地方法院在实践中已经明确不作为劳动争议案件处理。比如，上海市高级人民法院于1996年10月31日印发的《处理公有住房出售后纠纷的若干意见》(沪高法[1996]250号)，明确规定这类纠纷人民法院作为普通民事案件处理。 关于劳动能力鉴定结论和职业病诊断鉴定结论的异议纠纷。 　　关于劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论和职业病诊断鉴定结论的异议纠纷，与本条第一项情况相似，法律关系主体是劳动者与劳动能力鉴定委员会或者职业病诊断鉴定委员会，争议焦点其实是伤残等级鉴定、职业病诊断鉴定的具体行为，而不是劳动争议。劳动能力鉴定是劳动能力鉴定委员会组织专家，依据劳动能力鉴定标准，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行鉴定。劳动能力鉴定结论是工伤职工享受工伤保险待遇的依据。劳动能力鉴定委员会由劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成，他们不是行政主体，不能作为行政诉讼的被告，同时，他们与被鉴定对象及鉴定结论涉及的利害关系人又不属于民事法律关系，不能作为民事诉讼的被告，如果职工或者鉴定结论涉及的利害关系人认为伤残情况发生变化的，鉴定结论作出一年后，可以申请复查鉴定。职业病诊断鉴定的情况也与此类似，所以解释稿最后确定这类纠纷不属于劳动争议。在征求意见时，还有人提出劳动能力鉴定与工伤认定很容易混淆，希望本解释对工伤认定问题加以明确。经过研究，有关工伤认定的争议，劳动和社会保障部2003年9月23日发布的《工伤认定办法》第19条规定，职工或者其直系亲属、用人单位对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。所以，本解释亦无必要重复规定。 关于雇佣、帮工、学徒纠纷。 　　《解释二》第7条第(四)、(五)、(六)项把貌似劳动关系实际是民事劳务关系的情形进行了列举。也就是把保姆、帮工、学徒、农业雇工等提供劳务者与劳动法上的劳动者进行了区分。　　家庭雇佣劳动关系是否列入劳动法的调整范围，各国规定不同。有的国家规定家庭保姆适用劳动法，但我国将家庭保姆的雇佣劳动关系归入民法的调整范围，未列入劳动法的范围，因而家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷不属于劳动争议。虽然也有人主张现在有关劳动规章已经肯定了小时工等家政服务灵活就业的形式，应当把这种就业形式纳入劳动法保护更为合适，但是从现行法律规定的等次上看，家庭保姆的合法权益还是纳入民法保护更为妥切。　　我国农村目前主要实行以家庭为单位的联产承包责任制，农业劳动多以家庭的组织形式进行，农村劳动者通过家庭联产承包合同、土地承包合同确定其权利义务，农民与村民委员会之间不属于劳动关系，国家对家庭内的劳动关系也不予干预，一般人对此并无异议③。但是，现在农村的种植业、养殖业有了较大发展，依托农业科技开发搞集约化经营的模式越来越多，农村承包经营户也有雇工的现象，这样的劳动用工关系是否可以纳入劳动法调整？鉴于劳动法确定的一项原则就是不调整农业生产的社会关系，劳动法确认的合法用工主体“个体经济组织”，劳动部解释为城镇中雇工7人以下的个体工商户，所以，只有作为乡镇企业的职工，或者进城务工经商的农民与相应的企业雇主之间形成的劳动关系才属于劳动法的调整范围。　　在本解释征求意见的过程中，还有一些人提出，个体工匠带的学徒工，一些非个体经济组织的个体户、个体自由职业者或者临时演艺组织请的帮工、雇的临时演员等等是否属于劳动关系，希望界定。经过研究，大家倾向认为，这类就业形式久已有之，还是按照民法的规定和审判实践的惯常做法予以处理比较合适④，故本条第五项界定上述纠纷不属于劳动争议。 六、关于劳动力派遣 　　劳动力派遣即通常所说的劳务派遣，又称劳动派遣、劳工派遣、劳动力租赁。我国劳动法对劳动力派遣未作规定，但在实践中派遣用工却非常普遍。20世纪60年代以后，我国开始出现劳动力派遣，用工的一方主要是外国驻华使领馆、国外新闻机构驻华代表处等单位。它们不是独立法人，不便直接与劳动者本人签订用工合同，但又需要劳动力。于是，我国成立了外企服务公司，驻华使领馆和国外新闻机构驻华代表处与外企服务公司签订劳动力派遣合同。随着对外开放的扩大和社会分工的发展，这种用工形式逐步扩大到各类企业、保安公司、物业公司等单位。　　劳动力派遣关系不同于劳动者与用人单位建立的劳动关系，也不同于一般的民商合同关系，它是因劳动力派遣而在派遣单位、接受单位与受派遣劳动者之间形成的特殊劳动关系。它具有以下几个特点：(1)劳动力的雇佣和使用分离，劳动者与接受单位不存在合同关系。虽然劳动力派遣合同内容涉及劳动者的权利义务，但劳动者不是劳动力派遣合同的主体。(2)劳动力派遣涉及派遣单位、接受单位和劳动者三方之间的关系，不适用民商领域中的合同相对性原则。(3)劳动力派遣合同约定不明确或者违反法律规定，履行合同过程中有可能因接受单位的过错使劳动者的利益受到损害，需要法律特别保护。譬如，不按时向派遣单位支付劳务费，导致派遣单位不能按时向劳动者发放工资和福利，接受单位直接指挥劳动者加班的加班工资，劳动者在劳动中遭受人身伤害，等等。由于一个劳动者只能同时建立一个劳动关系，劳动者与接受单位不存在劳动关系，所以《解释二》第10条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告。争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”把派遣单位和接受单位列为共同被告，主要基于以下几点：第一，在派遣劳动过程中，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行，其他义务由劳动力派遣单位履行。虽然派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣合同的约定，履行对被派遣的劳动者的义务，但经常出现劳动力派遣合同约定不明，一旦发生损害劳动者权益问题，双方互相推诿的情况。第二，劳动者权益可能在被派遣的工作岗位上受到损害，出现由派遣单位和接受单位承担连带责任的情况。连带责任应有共同被告来承担。第三，把对劳动者负有共同责任的派遣单位和接受单位列为共同被告，便于劳动者行使诉权，也便于法院及时查明案情，尽快了结纠纷，节约司法资源。 七、关于劳动者和用人单位同时起诉的诉讼地位 　　劳动者和用人单位双方均不服劳动争议仲裁委员会作出的同一裁决向人民法院起诉的，法释[2001]14号第9条规定，先起诉的为原告，后起诉的为被告，但对被告的诉讼请求一并审理。如此规定的理由是：劳动争议案件中双方当事人提起的诉讼请求在多数情况下并不能形成反诉，不能将双方当事人互列为原告(反诉被告)、被告(反诉原告)，结合劳动争议案件的特殊性，确定了先行起诉的一方当事人为原告的基本原则，对双方当事人的诉讼请求一并审理，以保护后起诉的一方当事人的诉讼权利。⑤　　上述规定及其理由似无不妥，但在司法实践中，第一，因各级人民法院普遍建立了立案和审判相分离的“立审分离”制度，当事人均不服同一仲裁裁决而起诉的，由于起诉时间不同，负责立案审查的人员不同，法院可能先后立了两个案子；第二，因为法释[2001]14号第8条规定，当事人可以向用人单位所在地的人民法院起诉，也可以向劳动合同履行地的人民法院起诉，双方当事人分别选择其一的，也产生了不同的法院分别立案，实际是立了两个案子的情况。解决这个问题，最简便的办法就是依据民事诉讼法的规定，实行并案审理。并案审理，既能体现“两便”原则，减轻当事人的讼累，防止出现相互矛盾的判决，实现经济诉讼和法制统一的目的，也能解决劳动争议案件是否存在反诉机制在理论上的困惑。　　民事诉讼是在相对的双方当事人之间发生的，必须要存在有原告和被告的双方对立才可成立。现代各国民事诉讼立法均采取了以两造对立为当事人的基本结构。在作为原告的一方当事人撤诉申请被裁定准许后，两造诉讼即不成立，原告、被告双方当事人之间的诉讼也就自然终结。按照法释[2001]14号第9条规定，先起诉的为原告，后起诉的为被告，如果诉讼中原告撤诉，对被告的诉讼请求继续审理就出现了法律障碍。《解释(二)》确定将两个诉讼并案审理，双方当事人同时既是原告，也是被告，同时处于原告、被告的诉讼主体地位，故在用人单位一方或劳动者一方提出撤诉申请并被人民法院裁定准许后，也只是表明其作为原告提起的两造诉讼关系消除，其不再以原告的诉讼主体身份参加诉讼，但其在对方当事人为原告所提诉讼中的被告诉讼地位没有因其撤诉而改变，两造诉讼依然成立。因此，在劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉，劳动者和用人单位互为原告和被告的情况下，即使一方当事人撤诉，人民法院仍应根据另一方当事人的诉讼请求对案件继续审理。　　本条解释在用词上仍然没有使用反诉和诉的合并、诉讼请求合并的概念，主要考虑就是反诉机制能否适用劳动争议案件，理论上分歧较大，如果采用诉的合并或者诉讼请求合并的概念，也不能简单表达出它是诉的主体合并还是诉的客体合并，防止出现新的歧义。 八、关于申请仲裁期间的中止和中断 　　“申请仲裁期间”在实践中被广泛理解为仲裁时效期间，是指当事人根据法律规定在劳动争议发生后向劳动仲裁机构提起仲裁的时间阶段。非因法定事由，当事人在申请仲裁期间内不提起仲裁，通过劳动仲裁程序主张其权利的时效即归于消灭，当事人即应承担由此产生的法律后果。劳动法第八十二条规定的申请仲裁期间为60日，期间较短，当事人稍有疏忽就会超过。由于我国法律法规对申请仲裁期间中止、中断未作规定，劳动者一方由于客观原因在申请仲裁期间内无法提起仲裁，也将丧失主张其权利的机会，这对劳动者是很不公平的。通过司法解释对申请仲裁期间中止、中断作出规定，有利于完善劳动争议解决制度，解决因无申请仲裁期间中止制度造成的权利失衡；有利于促进劳动仲裁程序和诉讼程序合理化，维护当事人的合法权益。　　《解释二》在解释申请仲裁期间中止时使用了不可抗力或者其他客观原因的概念。不可抗力，又称不可抗拒的力量，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，我国民法通则第一百五十三条对不可抗力作了解释。不可抗力的主要表现形式是自然灾害和意外事件，如火山爆发、地震、海啸、雷电、无法抗拒的风灾、火灾、洪水、战争或者武装冲突等。其他客观原因，是指除了不可抗力的原因以外，由于当事人遇到客观障碍，导致当事人在申请期间不能提起仲裁，如劳动者遭遇意外伤害(如交通事故)导致丧失行为能力，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力等情况。发生不可抗力和其他客观原因时，权利人虽然主观上想行使请求权，客观上却不能行使。因此，申请仲裁期间应当停止计算。　　“申请仲裁期间中断”即仲裁时效中断，是指在申请仲裁期间因劳动仲裁当事人一方就争议内容提出要求或同意履行义务等与申请仲裁期间基础相反的事实发生时，使已经经过的申请仲裁期间统归于无效的制度。鉴于申请仲裁期间的特殊性，《解释二》第13条借鉴我国民法通则等相关法律规定，将申请仲裁期间解释为可变期间，而不是不变期间(除斥期间)。该条解释中的“有关部门”，是指与解决劳动争议相关的部门，包括劳动调解委员会、各级工会组织、劳动行政部门，人民政府、人民法院等部门。对“有关部门”应作宽泛的理解，这样有利于保护劳动者，但又必须限制在“有关”的范围内。同时，本条解释为了提倡劳动争议的协商解决，把“向对方当事人主张权利”作为申请仲裁期间中断的原因之一。向对方当事人主张权利，是指权利人在申请仲裁前向义务人请求履行义务，这一行为改变了权利人不行使权利的事实状态，从而阻却了仲裁时效的进行，由此发生了申请仲裁期间的中断。 九、关于劳动合同的优先适用效力 　　劳动法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。最高人民法院法释[2001]14号第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”此外，劳动法第二十五条还将“劳动者严重违反用人单位规章制度”作为用人单位可以解除劳动合同的法定情形之一。由此可见，用人单位内部的规章制度对劳动争议案件的正确处理具有重要的影响。　　集体合同是伴随着现代企业制度的形成和工人运动的发展，尤其是工会的兴起而产生和发展起来的，它是劳动与资本之间长期斗争、较量的产物。集体合同制度已经成为绝大多数国家用以调整劳动关系的一项普遍的劳动法律制度。我国劳动法对集体合同只作了比较原则的规定，2004年1月20日劳动和社会保障部颁布的《集体合同规定》作了比较具体的规定。由于集体合同的订约主体、订约程序、二元阶段特征以及由此产生的争议处理方式的不同之处，我国的集体合同制度更多地被作为企业的一种管理制度以及一种劳动关系自我协调的客观制度而规定。劳动法规定，集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，由工会代表职工与企业签订或由职工推举的代表与企业签订，集体合同签订后应当报送劳动行政部门，未提出异议的，集体合同即行生效。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。由上述规定可知，集体合同和劳动合同的订立程序突出体现了平等自愿、协商一致的原则，而用人单位内部的规章制度无论是职工大会、职代会，还是企业的管理层制定的，其制定程序都较强地体现了管理和隶属的特征，对每一个劳动者而言，疏于保护甚至是限制劳动者合法权益的情况，在所难免。明确集体合同和劳动合同的优先适用地位，可以防止用人单位、特别是管理者不正当行使劳动用工管理权，借少数人的民主侵害多数职工依法享有的民主权利，从而促进劳动力市场管理秩序的规范。事实上，各国在劳动合同和集体合同的关系上，都规定劳动合同中有关劳动条件和劳动报酬等方面的内容约定必须高于集体合同，两种合同的选择适用一般应以劳动合同为准，劳动合同具有优先适用效力。比如我国劳动法第三十五条规定，职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。该规定属于法律中的强制性规定，但是，如果出现劳动合同约定的条件低于集体合同规定的，劳动合同中的相关条款当然无效。此时并不存在“优先适用劳动合同”的问题，同样也不以劳动者“提出请求”为前提。 十、关于劳动争议调解协议 　　我国劳动法规定解决劳动争议的渠道是“协商——调解——仲裁——诉讼”，因此，诉讼是处理劳动争议的一种手段，而不是惟一的手段。《解释(二)》第13条规定劳动争议的仲裁申请期间因向对方当事人主张权利、向有关部门申请权利救济或者对方当事人同意履行义务而中断，就是意味着当事人之间的协商解决纠纷、有关部门的调解、仲裁、行政处理都是解决劳动争议的有效手段，都是有利于劳动争议最终得到圆满解决，而不会妨碍或者制约当事人诉权的行使和保护。在解释制定过程中，部分法院和工会系统提出，随着劳动争议纠纷的逐年增加，发挥劳动争议调解委员会的在解决劳动争议纠纷过程中的重要作用，加强调解工作，提高调解效率，对于及时化解劳动关系领域的矛盾，减轻人民法院的诉讼压力，越来越重要。而此过程中涉及的核心问题就是，如何看待当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议的性质和效力。很多意见认为，劳动争议经劳动争议调解委员会或者区域性、行业性劳动争议调解组织主持调解，由双方当事人达成的调解协议，具有劳动合同的效力，应当作为人民法院裁判的根据。这个建议也得到其他部门的支持。故此，《解释二》第17条第一款确认当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判劳动争议案件的根据。作出上述解释，一是参考借鉴2002年9月16日最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》。该解释第1条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。”尽管人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，而劳动争议调解委员会是设立在用人单位内，由职工代表、用人单位代表和工会代表组成，但两类调解协议被认定为具有民事合同性质的核心要件都是要具有民事(劳动)权利义务内容。因此，本条规定涉及的情形与上述若干规定第1条规定情形在法律性质上属于同一类问题，按照相同问题相同处理的法制原则，理应采纳相同的立场。二是根据劳动法第七十九条和第八十条规定。该法规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。以上规定，就是确认当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议具有劳动合同的性质和约束力的法律依据。三是参考合同法的规定。合同法第二条规定，合同是作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。劳动争议调解协议虽然是在劳动争议调解委员会主持下达成，但该调解协议的当事人仍为劳动争议的当事人，即劳动者和用人单位，所以从主体上看，该调解协议的订立主体符合合同订立主体的要求。当然，在本解释讨论过程中也有人提出了不同意见，认为劳动争议调解并不是一个独立的第三方主持的调解，调解组织的法律地位和职能不明确，与人民调解协议具有本质的区别，劳动法规定调解不成或者当事人不履行调解协议的应当申请仲裁，不能为了方便劳动者的诉讼，从而否定劳动争议案件的特殊性，忽视劳动法的程序规定，构成对劳动争议仲裁委员会权利的侵犯，也不利于减轻法院面临的诉讼压力。这些意见经过反复研究，最后从建设社会主义和谐社会、及时化解劳资矛盾的立场考虑，本条第二款的规定与《解释二》第三条规定涉及的问题在法律上是一类问题，故规定劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理，此两条规定的法律依据是相同的。 　　(文·胡仕浩 ，作者单位：最高人民法院)  　　①劳动部《关于印发<关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见>的通知》(劳部发[1995]309号)规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。　　②黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月第1版，第201页。　　③当然，在劳动法制定过程中，也曾经有过制定“大劳动法”的主张，即把农民在内的一切劳动都纳入劳动法的调整范围，但在讨论中就有人问道，农民怎样实行劳动法中规定的8小时工作制？怎样按月足额支付劳动报酬？怎样保障最低工资？等等，这一系列问题清楚地表明劳动法是不能对传统意义上的农业劳动进行调整的，传统意义上的农民即使在今天也不能看作是劳动法意义上的劳动者。　　④提出这个问题与最高人民法院1993年11月24日发布的《全国民事审判工作座谈会纪要》的相关规定有关，该纪要曾经提出“个体工商户与其帮工、学徒之间发生的劳动争议，可根据《城乡个体工商户管理暂行条例》和双方所签订的合法有效的合同处理”，但是，这个纪要是在劳动法颁布实施之前提出的司法政策，在劳动法颁布实施以后，相关内容应当更新了，只是有的同志还存在认识上的误区，所以，司法解释对上述界限予以明确。　　⑤参见韩延斌：“《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2001年第6期。