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论军事立法的国际化及其构建

作者：周健 朱莉欣 浏览：34 #ckepop{padding-left:80px;}分享到： QQ空间 新浪微博 人人网 开心网 更多 0

【作者】周健  朱莉欣

【职务】周健，解放军西安政治学院教授、法学博士、博士研究生导师、大校军衔。中国政法大学军事法研究中心研究员、兼职军事法学博士研究生导师。同时兼任西安市仲裁委员会仲裁员、西安市人民检察院专家咨询委员等职务；朱莉欣，空军工程大学理学院社会科学系讲师, 西安政治学院博士研究生。

【摘要】

【关键词】

基于国际法和国内法之间存在的复杂关系，国际法中不甚明了的领域常常成为国内法争取话语权的舞台。如今，随着对外非战争军事行动以广泛、深入的方式作用于国际社会，国际法领域里一个趋势正日渐明朗：从非战争军事行动本质来看，世界上只有为数不多的国家具有策划、实施或实际参与跨界或远距离军事行动的资源、军事物资和军事技术。这些国家在占据着军事行动的优先地位的同时，还熟练地掌握主要的国际语言，发展着对己有利的国际法律。这种居高临下的优势使其军事法演变为国际性军事行动的操作性规则，尽管这些军事法未被公认，但作为有瑕疵的国际法渊源，在国际法上仍具有合法性和约束力。【1】无疑，在现代军事行动中，这些具有国际影响力的军事立法还是一国军事软实力强弱的证明。

面对世界共同的安全危机，在参加维和行动、反对恐怖主义和海外护航的军事行动中，我国军队开放着走向世界，参与了越来越多的涉外非战争军事行动。在这些军事行动中，武器代表实力，话语代表理性，现代社会中“师出有名”需要靠理性的法律去争取、表白和获得理解。联合军演、跨境救灾等非战争军事行动，都期待着我国军事法能更加妥善处理涉外关系、国际性问题。由此，不研究军事法与国际法的日益加深的相互影响，不使军事法在符合国际法原则的基础上发挥效力，无法得到国际社会的支持，也无法持续支持我国的军事行动。可以说，在世界形势和军队日趋频繁的跨界非战争军事行动影响下，我国传统的军事立法体制已经无法回避军事立法国际化影响带来的挑战。

一、军事立法带来的国际化影响透析

全球性军事行动给军事立法带来的国际化影响日益深远。这种影响主要表现在两方面：一方面，一国国内军事法在规范涉外军事关系时，必须要考虑国际法对这一领域的调整，甚至需要直接转化国际法中的相关规定。当国际法在这方面规定的并非细致清晰的时候，本国的军事法规定就可以看成是对国际法相关规定的解释，从而可能被援引而成为国际法渊源；另一方面，一国军事法的法律效力随着本国军队国际军事行动而跨越国境，产生了一定的国际性影响。这种影响主要是由相关国家的军事行动所引起的，它的现实性后果和有效的控制力往往无法被否认，这种国内军事法的国际法效力也被一些现实的法学家们所认同。一国国内军事法中国际性内容的多少、国际化程度的深浅直接和本国参与的国际军事行动的规模和次数成正比。

美国军事法就是军事立法国际化的典型表现。一方面，在其国防部的有关指令和各军种的手册中即体现了《日内瓦公约1977年附加议定书》、《禁止生物武器公约》和《联合国特定常规武器公约》等国际条约的相关规定，要求在战争中区分平民和战斗员，保护文化财产，对自身武器实施法律评估。【2】这些战争规则跟着美军来到阿富汗、伊拉克等海外战场，既成为美军遵守国际法的标榜，又散播着美军对国际法相关条款的诠释，加深了美国军事法对国际法的影响。另一方面，美军依据本国军事法与他国签订国际协定及驻军地位协定、反恐作战条约、联合军事演习协定，亦然使本国军事法的效力透过这些协定而具有了国际化趋势。

目前的国际形势正催生着国际化的军事立法。首先，我们处在一个全球化的时代，各国的利益相互交汇，相互依存的程度不断加深，各国与世界的联系前所未有地密切。同时，世界各种不同的传统安全威胁与非传统安全威胁相互交织，非传统安全威胁呈上升趋势。如今，世界的和平稳定遭遇了多样化的威胁：恐怖主义、核威胁、索马里海盗等问题的解决都成了摆在我们面前的世界难题。国际社会必须真诚协商、通力合作，不断完善国际性军事法律才有望解决这些问题，并将其纳入法制轨道。其次，由于各国涉外军事行动方式及执行任务领域不断的呈多样化之势，大量新情况急需协调解决，各国军队的权利义务同样有待于进一步界定与规范。但国际非战争军事行动立法不成熟，要使这些行动都在法治的轨道下运行不是朝夕就能完成的。只有尽快解决这个矛盾，才能保障各国军队间的高效合作，防止由于军事行为不法而造成的侵权。如果能就这些方面达成法律上的一致，“中国威胁论”的论调也将会被有效抑制，并防止其他国家以出兵为借口进行军事大国的扩张。第三，法治是世界文明进程的成果，将国际化非战争行动纳入法治不仅符合我国完善法治的需要，更能促进整个世界法治进程的加速进行，实现构建和谐世界的伟大目标。

二、我国面临的军事立法国际化挑战

军事行为的国际化是导致我国军事立法国际化的一个主要原因。近几年来，随着全球形势的转变和经济全球化的影响，我军跨界的非战争军事行动逐渐增多。除了索马里护航行动外，联合军演、维和行动，援外抗灾等军事行动都有着越来越多的国际背景。由于我国涉外军事行动立法实践少，时间短，技术上不成熟，客观上导致了我国在此领域立法不完善，空白较多，原则性强而操作性弱等问题，非常容易造成国际上的分歧和纷争。考察我国主要的涉外行动方面的军事立法问题，主要有：

1、远洋护航中的军事立法问题

我国海军舰艇现已远赴亚丁湾、索马里海域执行护航任务，以保护我国航经此地的船舶、人员安全，保护世界粮食计划署等国际组织运送人道主义物资船舶的安全。此类行动，由于不存在与他国的政治分歧与利益冲突，通常不受外部干涉或限制，对其调整应以本国法律为主，国际规则为辅。在我国目前虽然有联合国决议以及国际公约作为此次海外护航的法律支持，但具体在国内军事法上，此类非战争军事行动仍缺乏规范和保障。

首先，虽然《联合国海洋法公约》中对军舰的行动做出了一定程度的规范，但我国对于执行护航这种新型的海外军事任务仍然缺乏具体的国内法规定。例如，我国应该通过何种方式行使“无害通过权”、“豁免权”和“登临权”，需要遵循哪些程序，如果与外国船舶发生冲突，又应该通过什么途径来解决等等。其次，我国海军此次护航的的活动范围、行为方式对内对外虽有说明，但是过于原则。索马里海域情况复杂，又有多个国家的海军在执行护航任务，我护航海军舰艇如何处理和外军舰艇的关系，与他国军队协同时怎样使用资源等问题无具体规定，在执行任务中具体情况的处置将依赖于指挥员的临时判断，不能确定的因素较多，随意性较大。还有护航途中与停靠访问国的关系、打击海盗后的司法管辖等问题都要依靠国内军事法来配合解决。

2、联合军演

联合军演是复杂国际安全形势下的新生事物。到目前为止，我国与俄国、上海合作组织框架内成员国等国家都进行过多次的双边或多边的联合军演。但是，从我国目前联合军演的立法实践来看，只有与俄罗斯联邦签订的《中俄部队地位协定》算得上是有长期法律效力的规范性文件。与其他国家的联合军演都需要根据各国的利益，逐项谈判考虑，并报请人大常委会的批准，可以说是所费时间长，人力财力浪费大。由于我国没有一部规范联合军演的成文法规，在今后的联合军演中缺乏可以依据的法律文件，这样必然会给我国的对外磋商带来很多不确定因素和困难。更重要的是，联合军演是一种更高形式的实兵演练，经常涉及多军种协同作战，在具体的联合军演过程中各参演兵力如何协同，法律地位如何，在他国领土上应遵守哪些具体规定等等这些都没有对应的军事法规明文规定，这也势必会影响演习的效率。

3、维和行动

作为联合国常任理事国之一，我国积极参与解决国际事务，承担责任，并在2002年正式参加联合国维和行动第一级待命安排制度。基于此，我国急待制定与联合国维和行动相关法律配套的国内法。虽然《中华人民共和国国防法》六十六条就对外军事关系规定：中华人民共和国支持国际社会采取有利于维护世界和地区和平、安全、稳定的与军事有关的活动，支持国际社会为公正合理地解决国际争端、军备控制和裁军所做的努力；这一规定成为中国军队对外关系“有法可依”的基础；然而，我国仍然缺乏参加维和行动的宪法依据，更没有相关军事法对本国军队及人员参加联合国维持和平行动涉及的问题做规定。这样，我军在参加维和行动时，对维和部队的指挥权问题，军官任用问题，后勤保障问题，自卫权的行使，维和人员违法违纪的责任以及如何惩处等问题，都缺乏国内军事立法的支持。由此，只有我军参加联合国维持和平行动的法律出台后，我们参加维持和行动才更加规范、更能有力地保障今后的维和行动。

4、反恐行动

打击恐怖主义是今天国际性军事行动使用的颇为频繁的一个法律依据，除了联合国制定有反恐条约外，越来越多的国家还签订了双边或多边的反恐协定。美、法、英、印等国也通过了国内的反恐怖主义法，支持国内和对外的反恐行动。我国坚持主张反恐要遵守联合国宪章和国际法原则，支持联合国安理会通过的一系列反恐决议，批准、加入了《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、《反对劫持人质国际公约》等十几国际反恐公约，签署了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》《制止核恐怖行为国际公约》两部专门反对恐怖主义的国际公约。【3】对于中国承担的国际法律义务，中国认真予以履行。但至今我国仍没有一部规范涉外反恐行为的法律。虽然我国作为上海合作组织成员国签订了《上海公约》，对联合打击恐怖主义做了约定，但对于建立地区性反恐机构，动用军事力量参加反恐行动没有国内军事立法的依据。如果面对境外恐怖主义的威胁和袭击，反恐行为依据是什么？如何使用武力？如何与相关国家进行协作？如何处理境外恐怖分子等等，这些涉外关系无法回避，急待法律予以调整和规范。

5、重大国际事件的安全保卫

随着我国国力日渐增强，国内举办的重大国际活动、大型国际会议也越来越多。奥运会、世博会在中国的成功举办离不开军队实施的安全保卫行动。在这些重大国际活动中，为实施全方位立体式的保卫，需要空军作空中预警与配合，也需要陆军作支援和防化，军队的安全保卫之责日益复杂、重大。可是，军队依据什么来进行调动、实施保卫活动却缺乏具体的法律依据支持，尤其缺乏处理国际活动中涉外关系的法律规范。比如，在安全保卫行动中，如何处理与参加国际活动的外国人员的关系？对重大危机事件，军队的处理的依据是什么，能动用哪些武器，权限又在哪里等等。 

6、保卫海洋主权的行动

保卫海洋主权行动离不开威慑性军事行动、外交性军事行动、协助性军事行动等非战争军事行动，其具体形式有：海上军事演习、海上兵力部署、海军援助、军舰互访、海上营救、协助执法等等。【4】时值我国南海的多事之秋，菲律宾、马里西亚等小国妄图强占我国的岛屿和海域，更有一些国家在背后别有用心地针对我国海洋主权兴风作浪。在我国和平解决争端、共同开发南海资源的大政策下，针对这些挑衅，有时非战争军事行动更为有效和重要。这就需要我们在符合国际海洋法基本原则的前提下，制定相关立法，明确海上军事行动的行动区域，与他国合作进行海上军事行动的原则、合作机制、内容及其实施细则，发生纠纷的处置等。

7、其他国际军事行动

两极格局解体后，被冷战掩盖的非传统安全问题日益凸显。大规模群体性事件、重大自然灾害、资源能源安全、生态环境恶化、严重传染性疾病、走私贩毒等等，正不受地域和国界的限制，威胁着我国的安全，也构成了全球性的安全威胁。在应对这些非传统安全威胁时，军事力量的运用具有多样性、跨越性等特点，需要立法予以肯定和支持。例如：进行跨境救灾和救援，中国军队能否参与，又依据什么法律、什么程序参与；进行边境封控行动、撤侨护侨行动该依据何种法律？上述军事行动，有国际法予以规范的，需要我国国内军事法进一步明确和授权规范；没有相关国际法的，更需要国内军事法的明确授权和规范。

三、军事立法国际化给军事立法带来的新课题

新的立法趋势和需求背后也常隐藏着一定的立法风险。在研究军事立法国际化的过程中，有这样一些法律问题值得深思和考虑：

1、对国家主权的影响

国内军事立法国际化可能导致的一个问题就是对国家主权的影响。国内军事立法如果受国际法的影响太大，势必会对国内立法权有所限制，进而产生国家主权受限之嫌疑。其实，在世界政治经济愈发趋向一体化的今天，传统的主权概念早就受到了挑战。为应对日益增多的全球公共问题，全球治理体系正在建立，保护共同利益使国家对主权进行自我约束，甚至部分让渡主权已成为更高层次上维护主权的办法。许多领域的国内法都具有了国际化的趋势。【5】例如，世界贸易组织法律框架中，成员国都自愿接受了经济主权上的限制。从这个意义上说，军事立法的国际化即使对国家主权有所制约，也是可以接受和理解的，关键问题在于如何在这个过程中维护国家利益。国家利益永远是衡量国家主权受限的现实尺度。接受主权受限应以维护和加强本国国家利益为出发点和着眼点，现实利益和长远利益结合，争取国家利益的最大化。因此，在我国国内军事立法国际化的进程中，既不能因为其对国家主权的影响而排斥这个进程，也不能在国际化的趋势中丢失了国家利益，而应制定面向国际化的国家发展战略，在其指导下应对军事立法的国际化趋势。

2、西方军事强国的先进立法对我国军事立法的影响

在军事立法国际化的趋势中，非战争军事行动实施早，跨国境和区域作战能力强的西方国家往往在立法技术和立法理论上更具有优势。丰富的军事实践为其军事立法较早迈向国际化提供了物质和理论基础，强大的军事实力又巩固了其军事立法的国际影响力。同这些国家相比较，我国涉外非战争行动开展晚，立法经验少，需要向其学习和借鉴。值得注意的是，这些发达国家的军事立法及理论中往往也同时包含着强权理论，政治宣传和军事霸权。在吸收和引进的时候，不得不弃伪存真，不仅查看这些国家“书本中的军事法”，还要考究其“现实中的潜规则”。并依据我国国情、军情，在坚持我国自主政策的前提下学习有关的军事立法。

3、军事立法技术上要求更高

鉴于军事法存在的国际性影响，立法时就需要更宽广的视野和更长远的眼光。立法的前期调研工作必须具有国际法视角。立法时要考虑到法律“受众”的广泛性、国际性，加深军事立法的可被理解程度，并认识到军事立法的政策推广、宣传功能。由于此类军事法牵涉对外关系，所以制定时要全方面评估其可能带来的附带性损害，并在立法时给予救济。对于影响较大的军事立法，最好能建立定期法律评估制度，根据国际形势变化、军力变化情况及时进行修改补充，以增加其有效性。当国内军事法律走向世界舞台，迎接全球审视的目光时，它所代表的涵义就不仅仅是一部军事法律了。从这个角度看，提高军事立法质量也不再仅仅具有完善国内军事立法的意义。

四、军事立法国际化影响的应对策略

1、明确立法重点，关注立法细节，着力加强涉外非战争军事行动立法

如今，在我国参与和进行的非战争军事行动中，许多内容仍缺乏法律保障。所以，我们也应当顺应形势发展的需要，增强针对性，将非战斗军事行动作为立法的重点，逐步构建起规范这类行为的完备的法治体系。

虽然我国已经有了一些针对涉外非战斗军事行动的立法，但是关于其中仍有大量的问题都还需待于各个国家、部门制定出台配套的制度、行动方案和实施细则。如：在军事方面，需要制定相关条令、确定涉外军事任务的指挥程序、人员的训练考核、执行任务中的行为规范；在政治工作方面，需要制定人员的交流、补充、调配、教育以及涉外军事行动的宣传报道等规定；在后勤和装备工作方面，需要制定物资、经费的计划、划拨以及生活设施、装备的请领、维修等系列规定，使行动中的具体行为都能有法可依。

2、注重立法创新，以新的思路和方法研究、充实、更新军事法规

世界军事形势千变万化、而军事法规一经制定便处于静止状态，如不及时根据形势进行修改补充，就无法满足国际形势变化的需要，难以在现实生活中发挥作用。应该利用实践活动中反映出的问题，总结出的经验教训来不断更新、修改、补充现行的法律，做到与时俱进，用国际军事实践来不断推动立法，方能增强军事法在国际军事活动中的效能。

随着社会科学的不断发展、进步，国际法学也吸纳了其他学科的精华，在传统的领域里开辟出新的道路。如果把国际法看成是整个世界组织自己及管理自身政治和经济事务的重要方法，那么军事法的国际化就是各国对用军事手段应付全球性危机而采用的管理方法。【6】这种管理方法一方面具有国际性影响，另一方面又出自国内，因此其制定、修改和实施不同于一般的国内法，也不同于传统的国际法。首先，其立法机构制定法律时，要受相关国际法规范的制约；第二，其空间的法律效力不止于国内，而涉及海外；第三，其对人的法律效力不止于国内公民，还牵涉外国人；第四，要更注重这种法律具有的政治宣传功能。基于这些特点，具国际化影响的军事法在制定时，应该选择更具灵活性和现实性的立法步骤，以一种开放和沟通的态度来制定和研究：（1）明确立法目的（2）开展信息收集，收集相关的国内立法和国际立法（3）从法律运作的过程考虑法律效力到达的人群（4）将规范的需要与权威的树立相结合决定立法内容（5）从沟通的角度考虑法律的影响（6）建立评估制度，对法律生效后的影响进行预先评估，对法律生效后的影响进行阶段性事后评估。（7）根据评估内容进行修改完善。

3、促进相关理论探讨，积极开展策略应对研究

如果把立法看作是一个决策的过程，那么这个决策需要有理论做支撑，方案做选择。只有深厚的国内外立法研究才能为达成一个科学的决策提供丰富的滋养，也只有建立在对现实充分熟悉和理解基础上的理论研究，才能克服一味模仿先进者可能带来的弊端。繁荣理论研究，需要大量的实践基础，需要有研究的平台和交流的渠道。因此，在进行涉外军事行动时有必要加强对相关法律资料的搜集、整理，委派法律专业人员参与涉外军事行动，及时公布相关法律文件，增加相关课题项目，积极鼓励、扶持军事立法国际化方面的研究和教学。只有这样，才有利于构建我国相关军事立法，为在国际法领域里发出我们自己的声音做好充分的准备。

在扑面而来的国际化风潮下，我国现有的军事立法体制也显得有些力不从心。五年一次的军事立法规划有点跟不上世界不安定因素的变化；囿于部门、军种或国内需求，军事法的立项建议部门提出的建议往往很难敏锐地触摸到国际立法动态；军队内部既缺乏国际法专家，也少有相关立法经验。建国以来沿袭的传统的军事立法体制已经不适应今天部队提高应对多种安全威胁、完成多样化军事任务的能力。因此，军事立法的国际化带来的影响可能并不只是几部军事法的出台，而且还包括军事立法思路和方式的变更以及整个立法体制的更新和完善。

注释：

[1]布朗里教授认为：“传统的实质渊源数量众多，包括外交信函、政策声明、新闻稿件、官方法律顾问的观点、官方法律手册，如：军事法手册、行政决定和惯例、海军秩序册等，以及由国际法委员会做出的政府评论草案、国家立法、国际和国内司法判决、协议条款和其他国际文书、协议范本、国际组织惯例、联合国大会涉及法律问题的决议。”见伊恩·布朗里（Ian Brownlie）《国际公法原则》（Principles of Public International Law），1998年第5版。

[2]可参见：《野战手册》27-10（陆军），海战出版物1-14M/FMFM 1-10（海军和海军陆战队），以及空军政策指令 51-4（空军）等。

[3]尹生：《中国反恐法制的现状、问题与对策研究》，载《当代法学》，２００８年５月，第12页。

[4]宋云霞等：《海军非战争军事行动中的国际法运用》，载《西安政治学院学报》， 2009年2月，第54页。

[5]李杰豪：《体系转型与当代国际法使命》，载《当代国际关系》，2008年第6期，第47页。

[6] W·迈克尔·莱斯曼教授认为“法律是每个社会组织自己及管理自身事务的方法之重要部分，国际法是整个世界组织自己以及管理自身政治和经济事务之重要部分”。本文采用了他的观点。见W·迈克尔·莱斯曼论文集《国际法：领悟与构建》的自序，万鄂湘等主编，法律出版社，2007年6月出版。