岳云鹏相声聚宝盆:合作建房当事人权利义务

合作建房当事人权利义务
   ——合作建房与合作建房当事人权利义务概述

浙江中行律师事务所　倪伟明

• 合作建房概述

合作建房系房地产合作开发的通俗称谓，其直接目的在于整合资源，促进土地、资金和资质三个要素的有效配置。合作开发的典型特征是共同投资、共享利润和共担风险。合作开发蕴涵的法律关系极为复杂，但我国目前尚无合作开发的专门立法，其市场运作缺少法律的支撑和规范。在法律法规欠缺的情况下，必须合理创设“当事人自己的法律”——合同，以预防纠纷和诉讼。当事人的权利义务是贯穿合同内容的一条主线，以合同条款的形式加以固定。权利义务的不当约定，会导致合同的形式与合同的性质发生错位，有时还会影响合同效力。在理论层面上，应当对合作建房合同当事人的权利义务有准确的定位和认识。合作建房合同与土地使用权转让合同、项目转让合同、拆迁安置补偿合同、土地补偿合同、商品房预售销售合同、投资合同等易相混淆，应作区别。在不同的历史阶段，法律法规对合作各方的资质、报建审批手续等所作的要求不同，当事人之间权利义务的约定内容也存在差别。在立项审批、地产开发、施工营建和物业销售等房地产合作开发流程中的不同阶段，当事人之间权利义务的约定内容也存在不同的侧重点。研究和规范当事人之间的权利义务约定具有重大的理论和现实意义。

我国《城市房地产管理法》第2条规定的房地产开发是指“在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”。而房地产合作开发，借鉴最高人民法院2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，可以将其定义为“以出让土地使用权、建设资金、技术、劳务等为共同投资，合作开发土地，联合建造房产，共享利润、共担风险的房地产开发形式”。

本文所指的合作建房就是针对这种开发形式而言的，但需作以下说明：第一，从规范层面上讲，合作建房并不是一个准确的法律概念。最高人民法院发布的《民事案件案由规定》(试行)对于合作建房合同纠纷确定的案由是合资、合作开发房地产合同纠纷。而在最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定中，也单列了第三部分“合作开发房地产合同纠纷”，因此将合作建房称为合资、合作开发房地产，与规范层面的称谓更相适应。但在实践中，合作建房这一称谓被广泛使用，有时也被称作房屋联建等。因此，合建、联建或合作开发等概念在本文中将交替使用，其指向是同一的。第二，组建项目公司进行房地产开发也是合作开发的一种形式，但这种形式可以理解为是公司股东之间的合作开发行为，股东的权利义务不再由合作协议规范，而由项目公司章程予以明确并受《公司法》调整，因而并不具有法律上的特殊性，不在本文的研究范围之内，但文中将有所涉及。第三，合作建房一般以合同为依托，包括书面协议或口头约定。本文所指的当事人仅指为合建合同所约束的相关当事人。

就房地产开发，我国除了在《城市房地产管理法》中有专章规定外，最高人民法院颁布的三个司法解释分别对房地产开发的三个阶段即土地开发、施工营建、物业销售进行了规范，这三个司法解释分别是2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、2004年10月25日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和2003年4月28日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，共计84条。这84条规定形成了一个完整的、配套的司法解释体系。但对于在实践中纷争不断的房地产合作开发，我国目前却无专门立法，也没有专门的司法解释。

在此情形下，预防纠纷和诉讼的对策是尽可能完备地创设“当事人自己的法律”，即在合建合同中尽可能详尽地将各自的权利义务规定清楚，将涉及权利义务的尽可能多的可变因素考虑在内。

本文通过对合同权利义务的理论分析，阐明在合建合同中完善当事人权利义务的重要性，并为此提供理论依据。通过对大量案例的引用分析，阐明当事人对权利义务的不当约定会使合同形式与合同性质发生偏离。通过对合作建房历史过程的分析，阐明在不同的历史阶段，法律法规对当事人权利义务的特殊性要求。通过对合作建房开发流程的分析，阐明在开发流程的不同阶段法律对当事人权利义务的特殊性要求。提炼出合建合同中当事人对权利义务约定的必要性条款，从而为理论深化提供素材，为指导实践提供参考。

(一)合作建房概述

对于开发商而言，土地、资金和资质是进行房地产开发必不可少的资源，但由于房地产项目规模大，资金需求量大，开发用地、企业资质又受到国家的严格监控，因此，开发商拥有土地但缺乏资金或资金充足但没有土地等现象十分普遍，而合作开发恰好能够弥补这一缺陷，于是，有地者出地、有钱者出钱并与有资质的企业进行合作建房的模式便应运而生，合作开发成为促成资金、土地和资质相互结合的纽带。实践证明，这种开发形式大大促进了市场要素的有效配置和合理利用，最终促进了房地产业的快速发展，从而使其成为房地产开发的主要形式之一。

合作建房源于现实的需求，但某一现象的长期存在仅凭有现实需求是不够的，还需要有法律的支撑。合作建房的主要法律依据是《城市房地产管理法》第27条之规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发房地产。”应该明确的是，该法所规定的合建合同，仅局限于一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务的情形，因而只是一种狭义上的合建合同。[1]从广义上讲，任何由两方或两方以上当事人共同提供土地、资金或其他开发要素合作在土地上增添建筑物的活动均可纳入合作开发的范畴，而不限于仅有两方当事人；一方当事人既可单纯地出地或出资，也可与其他当事人共同出地或出资；不限于搞开发后进入市场，也可以建设完毕后归自己使用。[2]即使是在一方提供土地，另一方提供资金的场合，理论上进行组合的可能性也是无法穷尽的，以下是常见的几个组合：(1)一方提供土地，另一方提供资金、劳务、技术；(2)双方共同提供土地和资金、劳务、技术；(3)一方提供土地，双方共同出资；(4)一方提供资金，双方共同提供土地；(5)一方只提供土地或资金，而不参与经营；(6)双方既共同投资也共同经营。[3]

合作建房是相对于单方开发房地产而言的，合作各方共同参与一个房地产标的的开发，并共享开发成果。它具有以下法律特征：

第一，合作主体存在特殊性。主要体现在房地产开发企业的设立条件较为严格，同时，在合作各方中须有一方或一方以上具备房地产开发资质。《城市房地产管理法》第30条对房地产开发企业的设立条件作出了具体规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：(一)有自己的名称和组织机构；(二)有固定的经营场所；(三)有符合国务院规定的注册资本；(四)有足够的专业技术人员；(五)法律、行政法规规定的其他条件。”《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业的设立条件作了更加详细而严格的规定。其第5条规定：“设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：(一)有100万元以上的注册资本；(二)有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。”同时，根据有关法律规定，在合作开发中，须有一方当事人具有房地产开发资质。

第二，作为合作条件的土地具有特殊性。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)第20条规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。”第21条规定：“《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”《城市房地产开发经营管理条例》第12条规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”第42条规定：“城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，方可用于房地产开发经营。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”由上述规定可以看出，作为合作建房出资的土地只能是国有土地使用权、集体土地使用权以及未经批准的国有划拨土地使用权由于具有流转上的严格限定，无论在《城市房地产管理法》实施之前，还是实施之后，都不能作为合作条件。

第三，法律关系极其复杂，具有特殊性。合作建房涉及多方当事人，关系错综复杂。首先是合作各方之间的关系。合作各方内部既相互配合，又相互制约。但从总体来看，合作各方的责、权、利应该是平等的，当然这种平等不是绝对的对等，不是说在开发的任何阶段、任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设过程中，无资质的合作方往往不参与具体管理工作，而是由房地产公司全权负责，但这并不必然意味着双方地位是不平等的。合同条款表面平等，实则不平等，会使合同性质受到影响。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条至第27条规定，在合作开发房地产合同中约定提供土地使用权或资金的当事人不承担经营风险，只收取固定利益或分配固定数量房屋等的，应分别认定合同的性质为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同。在这里，就合作开发这一点而言，合同当事人的地位由于保底条款的存在而变得不再平等，因而不能再认定为合作开发房地产合同。其次是合作各方与政府主管部门之间的关系。房地产开发的各个环节，如立项、批地、拆迁、规划、施工、验收、预售、销售等都离不开政府有关部门的审批监督。合作开发较之单方开发，程序更为复杂，比如在特定的历史阶段，还需要办理联建审批手续。另外还有合作各方与其他单位或个人之间的关系，包括与拆迁安置人员、建筑承包商、购房业主、贷款和按揭合作银行等形成的法律关系。

(二)合作建房当事人概述

合作建房当事人需要具备什么资质才能确保开发行为有效？这便涉及房地产开发经营资质问题。试以案例加以说明。

【案例】[4]

1995年10月7日，蜀星公司(无房地产开发经营资质)与旅游公司签订合作协议，约定：双方共同投资、合作开发仿古商业街项目，利益共享、风险共担；首期投资1000万元，双方各出资500万元，后续资金仍按此比例投入；利益分配为旅游公司占57%，蜀星公司占43%。同日，双方又签订补充协议一份，约定蜀星公司投资后，若需提前收回投资，旅游公司应按期退还并按月利率1.5‰计算资金占用费。同年12月26日，旅游公司向国土资源局交付了土地出让金。1996年2月5日，蜀星公司与旅游公司又签订补充协议，约定：蜀星公司于1996年3月底前投足500万元，若需再投入双方另议；该项目一经实现预售和销售，即按约逐步收回投资，并按旅游公司占55%、蜀星公司占45%的比例分配；双方1995年10月7日签订的补充协议失效。根据上述协议，蜀星公司陆续支付旅游公司500万元。在合作项目尚在建设过程中，蜀星公司要求旅游公司归还投资，之后，旅游公司以归还投资和借款形式支付蜀星公司300万元。1998年11月，该建设项目基本竣工，蜀星公司以旅游公司只归还投资款300万元，其余投资款和联营赢利未给付为由，向法院提起诉讼，请求判令旅游公司给付联营投资款、分成款及先期投资利息共980万元，支付违约金50万元。

法院经审理认为，蜀星公司的企业法人营业执照经营范围内无房地产开发、经营项目，即无房地产经营权，不具备与他人签订房地产联合开发协议的主体资格，与旅游公司签订的合作协议和补充协议为无效合同。故判决双方签订的合作协议和补充协议无效；旅游公司返还蜀星公司200万元并给付500万元资金占用期间的利息。

【评析】

对于房地产开发资质的问题，我国有关法规及司法解释均有相应规定，现对其作个系统的梳理。

在《城市房地产管理法》实施之前，最高人民法院《解答》第1条规定：“从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业(含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业)”。第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”从这两条规定来看，房地产的开发经营者必须具备房地产开发资格。如果是合作建房，合作各方都必须具备房地产开发资格。然而，该《解答》第19条又规定：“当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。”这与前面的两条规定是否存在矛盾之处？有观点认为《解答》的前后规定是矛盾的。这种观点认为，根据《解答》第19条之规定，“在合资、合作开发房地产合同中，只要合同已经实际履行了，土地使用权也已经作了变更登记，这时，即使一方没有开发房地产的资格，合同也不应当认定为无效。这就与该《解答》的第1条、第2条相碰撞了。”[5]笔者认为，从《解答》前后两处规定的字面意义上理解，的确容易产生歧义。

《城市房地产管理法》对房地产开发企业的设立条件作出了规定，该法第29条规定：“……设立房地产开发企业，应当具备下列条件：(一)有自己的名称和组织机构；(二)有固定的经营场所；(三)有符合国务院规定的注册资本；(四)有足够的专业技术人员；(五)法律、行政法规规定的其他条件。”但该法并没有对开发经营资格作出规定。《城市房地产开发经营管理条例》第9条则对房地产开发企业的资质等级做了规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。”《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》尽管只对房地产开发企业的设立条件和资质等级做了规定，没有涉及合作建房当事人的开发资质，但这并不意味着合作各方都可不具备开发资质。在合作建房过程中，规划、立项等审批手续均需由具备资质的房地产开发企业办理，因此，至少得有一方当事人具备开发资质该是题中应有之义。

值得注意的是，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》并未将合作各方均应具有房地产开发经营资质作为合作开发房地产行为的必要前提。其第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”该司法解释放宽了合作开发房地产的当事人对房地产开发经营资格的要求，仅要求一方具备开发经营资质即可。

有观点对该司法解释第15条第1款的规定提出了质疑，认为在一方有资质，另一方无资质但需按约定负责具体开发经营的场合，不应该认定合建合同有效。其理由主要是，之所以认为“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，房地产合作开发合同应当认定为无效”，其法理依据是：房地产的开发经营关系到社会公共利益，因此国家对房地产业实施的是市场准入制度，房地产开发经营资质是国家对房地产业进行管理和监督的重要手段。因此对于当事人各方均无房地产经营资质的，应当按照无效合同的原则进行处理，以维护房地产市场健康有序的发展。当合作开发房地产的双方当事人中，根据合同约定具体实施房地产开发经营的一方当事人不具有房地产开发经营资格，则该约定实际上也违反了国家对房地产业的市场准入制度，不利于甚至危害房地产市场健康有序的发展。因此，对于约定由不具有房地产开发经营资格的当事人实际负责实施房地产开发经营行为的合作开发房地产合同，无论另一方当事人是否具有房地产开发经营资格，都应当认定为无效合同。[6]

笔者以为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条之规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”共同经营不再是合作开发的必要条件，只要是共同投资、共享利润和共担风险的，均是合作开发，因此，不管是具有房地产开发资质的一方负责经营管理，还是不具有房地产开发资质的一方负责经营管理，都不应该影响合建合同的效力。在不具有房地产开发资质的一方负责经营管理的场合，合作他方出于自身利益以及合作项目对外责任主体仍是全体合作者的考虑，绝不会对合作项目放任不管。也就是说，无论由哪一方负责经营管理，都不会对合作项目的整体规划、配套设施、质量管理、资金支持和售后服务等方面的保障产生十分明显的影响。因此，笔者认为前述观点不能成立。

回过头再去分析本案案情。无论是《城市房地产管理法》实施之前还是实施之后，都要求合建合同中至少有一方当事人具备房地产开发资质，否则合建合同会被确认无效。如果合作双方均不具备房地产开发经营资格的，房地产项目的整体规划、配套设施、质量管理以及售后服务就难以保障，从而会损害公共利益和国家利益。本案中蜀星公司没有开发资质，与旅游公司签订以合作建房为内容的协议，应认定无效。

(三)合作建房当事人权利义务概述

(1)权利义务存在对立统一的关系

权利，是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；义务，是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。[7]

从马克思关于“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的思想，可以推断出权利和义务之间存在着对立与统一的关系。

权利义务的对立统一，是指权利义务存在相互对应、相互依存、相互转化的辩证关系。相互对应，是指任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务。相互依存，是指权利以义务的存在为前提条件，义务以权利的存在为前提条件，缺一不可。相互转化，是指权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权利，法律关系中的同一主体既是权利主体又是义务主体。从一个角度看该主体是权利人，从另一个角度看，该主体是义务人，即主体可能既是权利人又是义务人。权利义务就是在相互对应、相互依存、相互转化的过程中由对立走向统一的。

(2)合同当事人权利义务亦是对立统一的

在合同关系中，当事人的权利义务即合同权利和合同义务，也呈现出对立统一的关系。合同权利和合同义务蕴涵在合同条款之中。特别是合同的主要条款，不仅决定着合同的类型、性质，还确定着当事人权利义务的质和量，从而构成合同的内容。合同权利和合同义务，主要由当事人约定产生，有些则由法律规定而产生，如附随义务。

合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。[8]合同债权是请求权。根据该权，债权人得请求债务人为一定的给付。合同债权又是相对权。债权人只能向债务人主张债权，请求债务人向自己履行债务。债务人以外的其他一切人，对债权人不负有履行义务。另外，合同债权还具备平等性、相容性等特征。

合同义务，又称合同债务，是指债务人依约定或法定应为给付的义务。债务包括给付义务和附随义务。给付义务包括主给付义务和从给付义务。[9]所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。如在买卖合同中，出卖人负有交付买卖物及移转其所有权的义务，买受人负有支付价款的义务，均属主给付义务。所谓从给付义务，简称为从义务，是指不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足。如汽车之出卖人应交付必要的文件即属于从义务。在债的关系中，不仅发生给付义务，还会发生附随义务，其法律依据是《合同法》第60条第2款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”如出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物的保管义务，技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件也属于从义务。

合作建房是一个漫长的过程，土地出让、立项报批、施工营建、规划变更、面积增减、物业销售等一系列过程无不牵涉到当事人的权利义务，合建合同的当事人不仅享受权利，同时也承担义务。正确区分法定的权利义务和约定的权利义务，并预先在合同中以合同条款的形式全面设定当事人的权利义务，对日后防止纷争具有十分重要的意义。

(四)明确合作建房当事人权利义务的现实意义

如前所述，只有在事先对合作建房当事人的权利义务有明确的约定，方能避免日后旷日持久的纷争和诉讼，试举一例予以说明。

【案例】[10]

2000年4月20日，某村经济合作社与某建筑公司签订合作建房协议书一份，约定由村经济合作社提供3650平方米集体土地，建筑公司提供建设资金，共同进行房产开发。房屋建成后底层营业用房归村经济合作社，其余房屋归建筑公司。房产由建筑公司负责建造，并于协议签订之日起15个月内竣工验收合格并交付村经济合作社。协议还约定了违约责任等其他条款。

2001年1月10日，某房产公司加入合建协议，与建筑公司共同成为合同一方。之后，双方变更原协议约定的分配方案，另签补充协议一份。补充协议第1条约定：住商楼规划范围内的两房屋委托房产公司拆迁，拆迁后的地块归房产公司开发住商楼，所有权归房产公司。第4条约定：工程开发结束后，底层18米长的营业用房归房产公司，其他仍归村经济合作社。

2001年2月，房产公司根据土地管理部门批复，办理了土地出让手续，并领取了4490平方米的国有土地使用权证。2000年12月和2001年3月，双方申办了用地规模为4490平方米的用地规划许可证和工程规划许可证。2001年4月，房产公司领取了建筑工程施工许可证。之后工程开始施工。2002年8月，住商楼工程验收合格。

因工程完工后建筑公司、房产公司未向村经济合作社交付房屋，村经济合作社遂于2003年1月7日以两公司为被告向法院提起诉讼，要求建筑公司和房产公司立即交付底层营业用房并支付逾期交房违约金300余万元。

针对村经济合作社的诉讼请求，建筑公司和房产公司认为：(1)村经济合作社以集体土地使用权参与合建，虽经征用改变了土地性质，但仍未改变非法转让集体土地之目的，且未办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续，违反法律规定，双方协议无效；(2)因协议无效，两被告无须承担违约责任。

对于合作建房协议是否有效这一争议焦点，一审判决认为村经济合作社提供的土地已在项目建设前被征用为国有土地并有偿出让给村经济合作社和房产公司，且合作项目已经立项批准，因此，协议合法有效。据此判决：(1)房产公司于判决生效后10日内向村经济合作社交付底层营业用房(除18米营业用房外)；(2)房产公司于判决生效后10日内支付村经济合作社逾期交房违约金122万元。

建筑公司和房产公司不服一审判决，提起上诉，上诉理由改变了一审中所作的答辩意见，认为合作建房协议合法有效，但一审判决确定的营业用房的分配方案及违约金的支付方案完全错误：(1)根据补充协议第1条和第4条规定，房产公司应得的底层营业用房包括两部分：第一部分是拆迁后新增规划用地上建造的房屋；第二部分是18米长的营业用房。(2)房产公司并无违约行为，无须承担违约责任。故要求改判。

二审法院经审理认为，双方所签协议系双方真实意思表示，且双方合作项目已经相关行政职能部门审批，协议已基本履行完毕，故该协议合法有效。关于分配方案，采纳了村经济合作社提出的“补充协议第4条内容作为涉及实则内容的总结性条款，内容明确，指向确定，应包含第1条所指内容，本案房屋产权分配应以第4条为准”的意见，维持一审关于分配方案的判决。但对违约金的承担，因事实认定上的其他原因作了适当改动。

【评析】

该案例涉及的很多问题值得思考：(1)村经济合作社与建筑公司所签的合作建房协议书是否有效？答案显然是否定的。因为协议双方均不具备房地产开发经营资格。(2)房产公司加入合建协议并与建筑公司成为合同一方，该协议是否有效？应为有效。因为房产公司具备房产开发经营资格，符合合建合同中须有一方当事人具备开发资质的规定。(3)合作建房协议书中约定村经济合作社以集体土地使用权出资，是否违反了有关法律规定？《城市房地产开发经营管理条例》第12条第1款规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”合作建房协议书虽约定村经济合作社以集体土地使用权出资，但在协议实际履行时，该土地已办理出让手续并缴纳了出让金，合作土地仍为出让土地，故应认定协议有效。(4)合作建房协议书是否因未办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续而无效？最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”但该《解答》的适用对象为《城市房地产管理法》施行之前的房地产开发经营行为，《城市房地产管理法》施行之后，对此未作规定，故不应以此为由认定双方协议无效。(5)双方约定的利益分配条款是否足够明确，能够避免歧义？导致本案诉讼一波三折的原因就在于双方在权利义务条款的设定上不够谨慎，对规划变更后的新增建筑面积的归属没有作出清晰明确的约定。补充协议的前后条文设置，特别是第1条和第4条内容含混矛盾，给日后诉讼带来了极大的麻烦。

上述问题及日后诉累的产生与双方当事人在合作建房协议书中对各自的权利义务没有进行全面的约定有着紧密的关联，由此足见正确约定当事人权利义务的重要性。

   【注释】

[1] 杨育林主编：《房地产案件审判要旨与判案评析》，人民法院出版社2004年版，第429页。

[2] 符启林、邵挺杰主编：《房地产合同实务》，法律出版社2002年版，第460页。

[3] 杨育林主编：《房地产案件审判要旨与判案评析》，人民法院出版社2004年版，第429页。

[4] 参见最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》总第3卷，法律出版社2000年版，第223页，有删节。

[5] 杨育林主编：《房地产案件审判要旨与判案评析》，人民法院出版社2004年版，第442页。

[6] 赵萍：“有效？无效？新的解释，新的判断”，载http：//www.jianwei.com/news/bbs_3.asp？id＝84，2005年9月23日访问。

[7] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第86页。

[8] 崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第68页。

[9] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第304页。

[10] 参见浙江省绍兴市中级人民法院(2003)绍中民一初字10号民事判决书、浙江省高级人民法院(2003)浙民一终字第196号民事判决书。