偶看新闻那英整过容吗:王贵松：国家食安办的问题与出路
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/24 14:17:30
国家食安办的问题与出路
王贵松 中国人民大学法学院食品安全的监管体制问题一直饱受诟病，体制不顺就难见监管的成效。自2004年开始，根据《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》，确立了“一个监管环节由一个部门监管”的原则，采取“分段监管为主，品种监管为辅”的方式，由农业部、质检总局、工商总局、卫生部分别对农产品生产环节、食品加工环节、食品流通环节和餐饮业和集体食堂等消费环节进行监管，形成了多部门齐抓共管的食品安全监管体制。这一监管体制在2009年《食品安全法》中以法律的形式确定下来。为了更好地协调各部门之间的关系，《食品安全法》设立了“国务院食品安全委员会”（以下简称为食安委），这在当时被誉为一大创举。2010年又给食安委设置了“国务院食品安全委员会办公室”（以下简称为国家食安办）。此后，国家食安办开始履行职责。但其履职的效果却并不理想，并未形成预期的良好效应。究其原因，还是在于国家食安办的设置本身违反了组织法的基本原理，甚至有违法之嫌。 这里要从食安委说起。食安委的设置是在《食品安全法（草案）》的第四次审议中、也就是最后一次审议才出现的。因为有的全国人大常委会委员建议，“应在现有分段监管体制的基础上, 由国务院设立食品安全委员会, 以加强对各有关监管部门的协调、指导。对此, 国务院作了认真研究后提出, 国务院设立食品安全委员会, 作为高层次的议事协调机构, 协调、指导食品安全监管工作”（《全国人民代表大会常务委员会公报》2009年第2期，第183页）。在四审稿的审议过程中，有的常委会委员还“建议对食品安全委员会的性质和职责予以明确规定”。但全国人大法律委员会经同教科文卫委员会、国务院法制办、卫生部研究认为，国务院正在研究制定食品安全法实施条例，“将对其工作职责予以具体规定，本法可以不作规定”（《全国人民代表大会常务委员会公报》2009年第2期，第186页）。所以，食安委在《食品安全法》中只有一款内容，即第4条第1款，“国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定”。但事实上，国务院随即公布的《食品安全法实施条例》对食安委只字未提。一部法律设置了一个机构，却对其性质、职权等未作任何规定，这是十分罕见的。而《食品安全法》第4条第2款规定了卫生部“承担食品安全综合协调职责”，食安委的设置即有叠床架屋之嫌。法律对于两者的关系也是未置一词。由此可以推断，食安委系仓促上马，缺乏充分论证，只是面对食品安全严峻局面的安心之举。 当然，正如有的全国人大常委会委员所言，“在食品安全实施分段监管体制的基础上，增加规定国务院设立食品安全委员会是必要的”（《全国人民代表大会常务委员会公报》2009年第2期，第186页）。2010年2月6日，《国务院关于设立国务院食品安全委员会的通知》（国发〔2010〕6号）正式发布，将食安委定位于“国务院食品安全工作的高层次议事协调机构”，其主要职责是“分析食品安全形势，研究部署、统筹指导食品安全工作；提出食品安全监管的重大政策措施；督促落实食品安全监管责任”。同时规定，国务院食安委设立国务院食品安全委员会办公室，具体承担委员会的日常工作。2010年12月6日，《中央编办印发关于国务院食品安全委员会办公室机构设置的通知》（中央编办发〔2010〕202号）正式印发，确定了国家食安办的主要职责： 组织贯彻落实国务院关于食品安全工作方针政策，组织开展重大食品安全问题的调查研究，并提出政策建议；组织拟订国家食品安全规划，并协调推进实施；承办国务院食品安全委员会交办的综合协调任务，推动健全协调联动机制、完善综合监管制度，指导地方食品安全综合协调机构开展相关工作；督促检查食品安全法律法规和国务院食品安全委员会决策部署的贯彻执行情况；督促检查国务院有关部门和省级人民政府履行食品安全监管职责，并负责考核评价；指导完善食品安全隐患排查治理机制，组织开展食品安全重大整顿治理和联合检查行动；推动食品安全应急体系和能力建设，组织拟订国家食品安全事故应急预案，监督、指导、协调重大食品安全事故处置及责任调查处理工作；规范指导食品安全信息工作，组织协调食品安全宣传、培训工作，开展有关食品安全国际交流与合作；承办国务院食品安全委员会的会议、文电等日常工作；承办国务院食品安全委员会交办的其他事项。 国务院食品安全委员会办公室不取代相关部门在食品安全管理方面的职责，相关部门根据各自职责分工开展工作。 这里且以综合协调为例来分析一下国家食安办所带来的问题。根据编办的规定，国家食安办“承办国务院食品安全委员会交办的综合协调任务，推动健全协调联动机制、完善综合监管制度”，“监督、指导、协调重大食品安全事故处置及责任调查处理工作”。这一职权如何与卫生部的综合协调职责相区分呢？ 2011年3月中旬，瘦肉精猪肉曝光，农业部迅速介入，组织督导查处。因为涉及多部门的监管，卫生部也迅速组织综合协调。不料，国家食安办在一天之后也介入其中，联合七个部门，组成了国务院联合工作组。这时，卫生部就只能将之前收集来相关信息转交食安办，综合协调转由食安办实施。据悉，这是国家食安办成立以来办理的首个案件。最终的效果固然差强人意，但引发的问题是：一旦事故发生，究竟由谁来负责综合协调？现在两者都可以主动介入，如果卫生部介入在前，食安办随后介入，实践中的做法是卫生部将职权转交食安办行使；如果食安办不介入，则由卫生部组织协调。食安办囿于人员、信息渠道等的限制，第一时间介入的可能性微乎其微。在卫生部观望之时、移交有关材料之际，就可能已经延误良机，造成不必要的损害。 国家级议事协调机构设置办公室的并不少见，但除了南水北调工程建设委员会、三峡工程建设委员会以外，均设在直接相关的某一部委。而国家食安办没有不挂靠任何单位，独立成为食安委的办事机构。本来应为虚体的机构却实体化，这与议事协调机构的协调性质有所出入。如果再进一步办理实际案件、综合协调查处，则与“高层次议事协调机构”的高层次地位有所出入，也与编办所说的“不取代相关部门在食品安全管理方面的职责”相矛盾。 从法律的角度来说，同样的职权不能赋予两个不同的机构，否则会产生权力的冲突（或推诿塞责或争权夺利）、人财物资源的浪费，最后遭殃的还是消费者。食安委及其食安办的设置固然显示了中央对食品安全的重视，但其职权的配置和行使不能违背政府权力的一般规律。《食品安全法》明确将“食品安全综合协调职责”赋予卫生部，如果食安委再行使这一职权，将会违背权力配置的基本要求。虽然“综合协调”的事项可能有理解上的分歧，但从《食品安全法》的规定来说，这一职权明确授予了卫生部，明示其一，即排斥其他。那么，连食安委都没有具体事项的综合协调职权，更何况食安委下属的办公室呢？ 相反，在地方上，食安办的设置和职权就灵活得多。因为《食品安全法》第5条仅仅规定地方政府“统一负责、领导、组织、协调”食品安全监督管理工作，而没有具体到某一部门如何履行职责，也没有将中央层面的分段管理体制简单地复制到地方层面。这种设计在制定《食品安全法》也是有考虑的，也为地方政府的改革留下了空间。 目前，地方政府设置的食品安全委员会办公室大致有如下三种类型：第一，食安委设立食安办，挂靠卫生行政部门，由政府副秘书长兼任办公室主任，例如广东省。第二，食安委设立食安办，食安办设在食品药品监管局，由食品药品监管局局长兼任办公室主任，例如浙江省。第三，食安办既是食安委的常设办事机构，也是政府的工作部门，负责食品安全综合协调、组织查处食品安全重大事故,承担食品安全委员会的日常工作，例如长沙市。 应当说，三种类型各有特色，第一种和第二种较为相似，比较符合食安委的办公室的定位，都是在现有格局下尽量整合有关部门的力量实施监管。相对而言，第二种设置更有利于几方关系的协调和监管工作的有效开展。第三种做法较为特别，它将食安办真正地实体化，成为政府的一个工作部门，如此，即便赋予其实际监管职权，也无障碍。第三种做法可以成为食品安全监管新模式的积极探索。应当说，这三种类型的设置都是合法的，既合乎《食品安全法》，也合乎地方组织法。 反观国家食安办，在法律已明确规定分段监管、卫生部综合协调的情况下，仍然在积极作为，似乎要朝着实权化方向迈进，这是没有法律依据的，甚至是违反法律的。虽然《食品安全法》有一条极其诡异、十分不妥当的授权，即“国务院根据实际需要，可以对食品安全监督管理体制作出调整”（第103条），但也不意味着国务院可以随意调整《食品安全法》这一法律所设定的监管体制，更不意味着国务院的职能部门有权进行调整。在国务院已经通过国发〔2010〕6号令的形式具体化《食品安全法》第4条第1款的规定之后，食安委（系由隶属于国务院的编办明确职责）就应为履行“高层次”的议事协调职责而努力，而不能做那些具体的监管、具体案件的协调工作。国家食安办作为食安委的办公室，自应恪守本分，实权化实在于法无据，而且徒增纷扰。否则，食安办又怎能让人安心呢？ 地方政府的第一种和第二种做法都是值得国家食安办效仿的，第三种做法在地方政府做得，在中央政府却做不得。原因在于，《食品安全法》对中央层面的监管体制和协调机制已有安排，这不是国务院下属机构所能修改的对象。在总结地方政府的经验后，根据大部制的整体部署，在适当时机对《食品安全法》作出修改，形成真正合理的食品安全监管体制和协调机制。食品安全约谈制度的问题与出路王贵松 中国人民大学法学院约谈制度大约于2007年在土地监管领域悄然兴起，之后迅速应用于各种行业监管。2010年12月22日，国家食品药品监督管理局发布《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》（国食药监食[2010]485号，以下简称《餐饮约谈通知》），在食品安全监管领域率先在国家层面建立起约谈制度。地方工商部门、质检部门也在食品生产经营监管中建立起约谈制度。本文仅以卫生部门为对象（这不仅是分析深入的需要，也是因为卫生部门的约谈制度最成问题），分析食品安全监管约谈制度目前存在的问题。
约谈，顾名思义，约好就某一问题进行商谈。很显然，一旦约谈必定是出现了严重的事态，双方必须商讨一番，以求解决争端、平息事态。约谈制度看上去只是约来谈谈，但是，实质上具有无形的约束力。面对食品安全的严峻形势，《餐饮约谈通知》或许就是基于这样的认识出台的。但问题远比这无形的约束力来的更为严重。
应当说《餐饮约谈通知》的定位是准确的。“餐饮服务提供者是餐饮服务食品安全第一责任人”。食品安全监管只是从外部督促企业确保食品的安全。根据该通知的规定，餐饮服务提供者发生食品安全事故、存在严重违法违规行为、未及时消除重大食品安全隐患时，餐饮服务食品安全监管部门可以约餐饮服务提供者主要责任人进行谈话，通报违法违规事实及其行为的严重性，剖析发生违法违规行为的原因，要求其认真落实餐饮服务食品安全责任，立即采取有效措施，及时消除食品安全隐患，切实提高食品安全保障水平。这种约谈制度对于提高行政监管的实效性是有积极意义的。
但《餐饮约谈通知》在后续的约谈权限安排上严重妨碍着约谈制度功能的发挥，在约谈处理的规定上更是严重扭曲了约谈制度的基本定位。
首先，简单地将约谈与行政级别相对应，无助于事故的及时解决。在约谈权限上，《餐饮约谈通知》实行分级约谈的原则，将食品安全事故分成四级，即特别重大（Ⅰ级）、重大（Ⅱ级）、较大（Ⅲ级）、一般（IV级），分别由国家食品药品监督管理局、省级餐饮服务食品安全监管部门、设区的市级餐饮服务食品安全监管部门、县级餐饮服务食品安全监管部门组织约谈。这固然体现出对不同严重程度事故的不同程度的重视，但却与迅速处理、消除隐患、减少危害的事故处理原则相悖。在事故的应对上，应当是谁最先知道情况，谁就应第一时间介入，确保处理的及时性、准确性和有效性。
其次，《餐饮约谈通知》虽确立了依法约谈的原则，但从其约谈处理的规定来看，却存在着严重违法的嫌疑。 “约谈处理”的内容如下：
（一）凡被约谈的餐饮服务提供者，列入重点监管对象，其约谈记录载入被约谈单位诚信档案，并作为不良记录，与量化分级管理和企业信誉等级评定挂钩。
（二）凡被约谈的餐饮服务提供者，两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务。
（三）凡因发生食品安全事故的餐饮服务提供者，应依法从重处罚，直至吊销餐饮服务许可证，并向社会通报。
（四）凡被约谈的餐饮服务提供者，其约谈记录一律抄送当地人民政府、上一级餐饮服务食品安全监管部门、被约谈单位上级主管部门和相关行业协会，并建议相关部门取消其年度评先评优资格。
对于第一点和第四点，被约谈就要列入重点监管对象，记入不良记录，误解了约谈本身的性质。是否要列入重点监管对象，是否记入不良记录，关键在于企业的食品安全事故本身，而不在于约谈。约谈只是明确原因，督促整改而已。一旦列入重点监管对象，对企业的正常经营是有很大影响的。而一旦被建议取消年度评先评优资格，也会使企业失去前进的动力，更可能因没有相应荣誉而带来更多的监管。
对于第二点，凡被约谈者就要在两年内不能承担重大活动餐饮服务的接待，这是对于企业经营自由的严重限制。这种措施具有制裁的效果，实质是一种行政处罚。按照中国《行政处罚法》的规定，行政处罚的种类只能由法律和行政法规来规定，部门规章只有在尚未制定法律、行政法规时才能对违反行政管理秩序的行为设定警告或一定数额罚款的行政处罚，而其他规范性文件则不得设定行政处罚。而《餐饮约谈通知》却连部门规章的法律地位都不具有，而只是一种其他规范性文件，明显违反《行政处罚法》第八条、第十四条关于行政处罚设定权的规定。
对于第三点，结合其标题可以认为，被约谈者发生食品安全事故，将从重处罚。本来，监管部门已明确指出问题所在、提出整改措施，被约谈者置若罔闻，不积极采取措施，其违法情节确实较未受到约谈的情形更为严重。但是否要“吊销餐饮服务许可证，并向社会通报”，则要看其违法行为本身，而不能是因为被约谈就作此种处理。吊销许可证，对于企业而言这是最为严厉的一种措施，相当于死刑。所以《行政处罚法》规定只能由法律、行政法规来设定。至于“向社会通报”，按照《食品安全法》第八十二条的规定，也仅限于“重大食品安全事故及其处理信息”才由卫生行政部门公布。“向社会通报”是通过社会舆论的影响力给企业以社会性制裁，有时这种制裁比一般的行政处罚来得更为严厉，甚至可以让一个企业关门倒闭。不论发生四种等级的哪一级事故，均向社会通报，可能与其违法行为的可责难性程度不相当，有违比例原则的要求，会给企业造成不必要的损失。
也许是基于约谈制度的实施效果的满意，国家食品药品监督管理局政策法规司于2011年9月26日发布了《食品药品安全责任约谈办法（征求意见稿）》（食药监法函[2011]63号，以下简称为《食品安全约谈办法》），希望在整个食品药品安全责任监管中实施约谈制度。相对而言，在合法性和妥当性上，《食品安全约谈办法》就远胜于《餐饮约谈通知》。
首先，该办法对约谈制度的定位是准确的。其目的在于防范和控制风险、排查隐患、查明原因、消除影响，其内容是通过谈话，要求责任人员正确认识问题，提醒、督促其采取有效措施，全面落实食品药品安全责任的工作制度。
至于约谈的后果，该办法第十三条规定，被约谈的行政相对人无正当理由“未按要求落实整改的，食品药品监督管理部门应当记入诚信档案；事后查明存在违法违规的，可以依法从重处理”。第十四条规定，“行政相对人存在违法违规行为的，约谈不影响依法对其进行处理”。很明显，约谈本身不构成处罚的构成要件或加重情节，而只是在约谈之后不兑现约谈内容，在已构成违法违规的前提下从重处理。这一规定完全符合约谈行为的应有定位。
从该办法规定的约谈内容来看，包括了“听取被约谈人陈述”，这实际上是将约谈同时定位为行政调查，进一步查明原因，以便采取下一步措施，这也是妥当的。
其次，约谈的主体不再按照行政级别与事故简单对应，而是规定地方食药局进行约谈，甚至在必要时上级食药局还可以要求下级食药局进行约谈。这种做法符合事故处理的一般原则。
第三，该办法进一步完善了《餐饮约谈通知》的约谈程序。鉴于约谈的相对正式性，“约谈通知书”的形式被保留下来。约谈人的角色分配、回避、约谈实施步骤等均在《食品安全约谈办法》中有明确规定。
但是，《食品安全约谈办法》也并非没有问题。第一，约谈的事由不明确。该办法仅仅规定，“针对药品、医疗器械、保健食品、化妆品研发单位、生产经营企业和医疗机构以及餐饮服务单位在工作中可能存在的问题”。而“可能存在的问题”过于宽泛。虽然该办法第三条规定“各级食品药品监督管理部门应当按照……及时审慎……的原则组织约谈”，似乎能对约谈有所限制，但怎样才算审慎、如何做到审慎则并不清楚。企业经营中的问题林林总总，多数问题可以自行解决，如果监管部门动辄约谈，则会妨碍企业的经营自由，也难以发挥约谈制度备而不用的可能效果。故而，应将约谈限定于重大安全事故或严重安全隐患的情形。其他事由则按照市场经济的本来原则，由食品经营企业自我负责。如此，既可以让监管主体在有限的人财物条件下收到最佳的监管效果，又在很大程度上尊重了企业的经营自由。
其次，约谈的对象过于严格。该办法规定，被约谈人“应当是其法定代表人。没有法定代表人的，由其主要负责人参加约谈”。“法定代表人确因特殊情况无法参加约谈而需授权他人的，应当向食品药品监督管理部门提出申请，经食品药品监督管理部门同意后，被授权人持法定代表人授权书按时参加约谈。”这一问题类似于要求行政首长出庭应诉。要求被约谈人是法定代表人，这固然可以提高企业对约谈内容的重视程度，但却是不必要的手段。对于企业的某些具体行为，其法定代表人未必一一知情，未必是其中的专家或具体负责人员，即便到场，也未必能给监管部门以合理的解释说明。如此，也可能影响监管部门下一步措施的正确性。而且企业经营并不亚于政府管理，法定代表人可能业务繁忙而无暇他顾。正常情况下，只要企业在接到通知后，指派了某人应约谈话，即可实现约谈的目的。至于企业会不会无视或轻视约谈内容，怠于采取应有措施，则是不必要的担心。
企业是从事经营的市场主体，要对自己的行为独立地承担法律责任。按照正常的管理流程，得到企业授权的人员在听取行政监管部门的意见之后，自当报告其法定代表人。如果这时法定代表人仍然拒不整改，那么即便是亲自到场约谈，也是无济于事。亲自应约谈话与派人应约谈话的效果是大致等同的。如此，行政机关何苦强人所难，非要其法定代表人到场不可呢？
第三，约谈的方式并不明确。《食品安全约谈办法》对于约谈方式并无规定，从其行文表述来看，似乎倾向于要求被约谈人按照指定时间、指定地点参加谈话，如果不能按照指定到场，则须提前申请批准。而且该办法第十三条规定，“被约谈的行政相对人无正当理由拒不按时参加约谈……的，食品药品监督管理部门应当记入诚信档案；事后查明存在违法违规的，可以依法从重处理”。
这种约谈方式对于被约谈者的限制过大，宜按照约谈制度本应有的性质和功能去重新设计。既然是约谈，时间地点就应当可以“约”定，而不应纯粹由监管部门指定。毕竟这还只是处于行政调查阶段，充其量也只是处理决定前的告知督促阶段。而且，约谈制度的目的在于进一步查明真相、发现原因、督促整改，只要有助于这一目的的实现，是否当面谈话都不是重点。其他诸如电话、视频等现代方式也并非不能考虑，相反，电话等方式更为快捷，更有助于及时查明原因、快速地采取应对措施。
第四，约谈程序尚可进一步完善。《食品安全约谈办法》主要是从监管部门的角度规定了约谈的程序，对于保障被约谈者的正当程序权利仍有不足。
例如，该办法虽然提及“回避”，但也只是从监管部门的角度规定的，即“约谈小组成员与被约谈的行政相对人或者被约谈人之间存在利益关系的，应当回避”。至于被约谈者是否有权申请回避，则未予明确。约谈过程中，被约谈者能否寻求律师帮助，也没有规定。鉴于约谈事项的严重性、以及约谈及随后违法处理决定之间的紧密关联，还是应当充分保障被约谈者的正当程序权利，被约谈者可以寻求律师协助，可以陈述申辩，甚至可以就特定问题保持沉默。保障被约谈者的正当程序权利，并不意味着放松之后的处理决定乃至责任追究。
最后，还想指出一点。《餐饮约谈通知》和将要颁布的《食品安全约谈办法》出自于国家食药局内部的不同科室。前者是由食品安全监管司负责起草，后者则是由政策法规司负责起草。一个法治政府的每一个文件的出台，由法制部门在合法性问题上审查一次应当是合适的。出处:载《中国改革》2011年第11期