飞机即将起飞时的广播:中国证监会行政处罚决定书（汪建中）

[2008]42号
当事人：汪建中，男，1968年11月出生，住址为北京市朝阳区望京路10号3楼4层4号。
北京首放投资顾问有限公司（以下简称北京首放），住所为北京市朝阳区安翔南里北段健翔新村华亭嘉园A座1605室。
根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）有关规定，我会依法对汪建中、北京首放操纵市场的违法行为进行了立案调查、审理，并向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。应当事人申请，我会依法举行了听证，听取并审查了其陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。
经查明，本案汪建中和北京首放的违法事实如下：
北京首放是一家具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构。汪建中是该公司控股股东，并任执行董事、经理。汪建中利用本人及汪公灿、汪小丽、段月云、汪伟、何玉文、吴代祥、汪建祥、汪谦益等9人的身份证开立资金账户17个、银行账户10个，并下挂以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交易。上述账户由汪建中管理、使用和处置，汪建中为上述账户的实际控制人。
2007年1月1日至2008年5月29日期间，北京首放向社会公众发布咨询报告，方式包括在首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，并提供给东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》发布或刊载，北京首放的咨询报告对投资者有比较广泛、重要的影响。在北京首放的咨询报告发布前，汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会公众发布后卖出该种证券，实施了操纵证券市场的违法行为。
汪建中以上述方式买卖的证券包括“工商银行”、“交大博通”、“中国联通”、“四川长虹”、“*ST夏新”、“深康佳Ａ”、“上海贝岭”、“士兰微”、“新疆天业”、“重庆钢铁”、“马钢CWB1”、“武钢CWB1”、“长江电力”、“马钢股份”、“一汽夏利”、“一汽轿车”、“五粮液”、“中国铝业”、“包头铝业”、“金证股份”、“北大荒”、“中信银行”、“红豆股份”、“好当家”、“中信证券”、“中国石化”、“华泰股份”、“深发SFC2”、“万科Ａ”、“伊利CWB1”、“申能股份”、“皖通高速”、“梅雁水电”、“民生银行”、“三佳科技”、“中海集运”、“上港CWB1”和“吉林化纤”等38只股票和权证。以上买卖证券行为中，买入证券金额累计5,260,460,467.75元；卖出金额累计5,386,218,067.25元。根据统计，上述账户买卖证券行为合计55次，其中45次合计获利150,785,934.71元；10次合计亏损25,028,335.21元，累计净获利125,757,599.50元。
经查，在北京首放发布咨询报告对相关证券做出推荐或者投资建议时，汪建中参与了决策过程并拥有最终的决定权。北京首放通过首放证券网及东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》等发布或刊登咨询报告。北京首放在汪建中的控制下，参与了汪建中操纵市场的违法行为。
上述事实，有汪建中出具的说明、有关资金账户、证券账户的开户资料、交易明细资料、有关银行账户的资金往来单据、相关网页和网站提供的说明、相关报纸内容和报社提供的说明、有关人员的询问笔录等证据在案证实，证据确实、充分，足以认定。
当事人在听证过程中提出了陈述申辩意见和相关证据。经复核，当事人提出的陈述申辩理由不成立，依法不予采纳。
汪建中认为，交易所规定的交易手续费率是0.3％，其和营业部约定的优惠交易手续费率是0.06％或0.08％。因此，少收的手续费合计25,251,958.29元，应当是其合法所得，不应被计入违法所得。经复核，调查中认定的手续费合计数额是按营业部向当事人实际收取的佣金计算的。
汪建中认为，由于印花税下调导致股票、权证普遍大涨、中信证券公布盈利大幅增加550％的利好导致中信证券股票上涨所取得的收益应当是当事人的合法收益。我会认为，当事人在公开推荐前买入证券，在公开推荐后卖出该种证券，通过或意图通过市场波动获取不当利益，其行为本身是违法行为，通过此种违法交易行为而获取的所有利益应当被认定为违法所得。
汪建中认为，万科A等15只大盘股流通市值巨大，当事人买卖的资金量不可能对其交易量和交易价格产生影响，不存在操纵的情形。我会认为，北京首放向社会公众发布咨询报告，包括在首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，并在东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网以及《上海证券报》、《证券时报》发布或刊载，对投资者就有比较广泛、重要的影响，因而通过对投资者投资行为的影响从而对大盘股股价带来波动的可能性是存在的。从本案操纵行为看，在北京首放的咨询报告发布前，汪建中利用其实际控制的账户提前买入咨询报告拟推荐的证券包括大盘股，并在咨询报告向社会公众发布后卖出该种证券，一年多时间采取类似方式交易达55次。这充分说明当事人存在利用北京首放的推荐来影响普通投资者的投资判断，进而影响所推荐证券交易价格或交易量，并从中谋取不当利益的意图。当事人主观上有故意，客观上实施了推荐前买入，推荐后卖出的操纵行为，其操纵证券市场的事实成立。
北京首放认为，其业务经营合法，汪建中是利用了其合法经营的业务进行了涉案交易行为，北京首放不应受到行政处罚。我会认为，汪建中系北京首放的大股东、法定代表人、执行董事和经理，在北京首放的主要业务——个股推荐中参与决策过程并拥有最终决策权，其最终决定公开发布咨询报告行为同时也是北京首放个股推荐行为的一部分。因此，北京首放涉案的推荐股票行为构成对汪建中操纵市场的参与。
汪建中和北京首放认为，现行法律法规中没有将汪建中涉案行为定性为操纵市场行为的规定，证监会无权根据《证券法》第七十七条第一款第（四）项“以其他手段操纵证券市场”进行认定，且目前法律实务中尚无将类似行为认定为操纵市场的先例。我会认为，中国证监会是法定的国务院证券监督管理机构，有权依法对证券市场违法行为进行查处。根据《证券法》第七十七条和第二百零三条规定，操纵证券市场行为是法律明确禁止的违法行为，必须坚决查处。汪建中利用其控制的证券投资咨询机构向公众推荐证券的特殊地位和影响，在公开推荐前买入证券，公开推荐后卖出，人为影响或意图影响证券交易价格以牟取巨额私利，扰乱了正常的市场交易秩序，侵害了公众投资者的利益，具有操纵证券市场的性质。《证券法》第七十七条在列举了操纵证券市场的典型手段后，规定“以其他手段操纵证券市场”也应禁止，属于不完全列举的例示性规定。根据法律授予的职责和权力，我会可以认定以其他手段操纵证券市场的行为并进行处罚。
汪建中申辩其没有操纵市场的主观恶意，没有造成投资者损失，社会危害性小，属于情节轻微，并请求减轻处罚。我会认为，北京首放是比较有影响力的证券投资咨询机构，通过权威性的财经报纸和知名网站等媒体发布其投资咨询报告进行股票推荐，影响范围较广。汪建中身为北京首放执行董事、经理，又是推荐证券的决策者，主观上具有利用北京首放的地位并借助媒体影响力实施操纵证券市场行为的故意。汪建中作为证券投资咨询机构的高级管理人员，应当熟悉并遵守证券投资咨询业务相关法律、法规、规章和业务规则。但是，汪建中在一年多时间内，进行买入后推荐再卖出证券的交易55次，涉及股票、权证38只，交易金额达100多亿元，违法所得超过1.25亿元。汪建中和北京首放利用从事证券投资咨询业务的地位和优势，违背诚信和执业操守，操纵证券市场，严重损害公众投资者的信任和信心，扰乱证券市场秩序，不能减轻处罚。
我会认定，汪建中和北京首放的上述行为违反了《证券法》第七十七条第一款第（四）项“以其他手段操纵证券市场”的规定，构成了《证券法》第二百零三条所述的“操纵证券市场”行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，按照《证券法》第二百零三条规定，我会决定没收汪建中违法所得125,757,599.50元，并处以罚款125,757,599.50元。同时，按照《证券法》第二百二十六条第三款的规定，我会决定撤销北京首放的证券投资咨询业务资格。
上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚款汇交中国证券监督管理委员会（开户银行：中信银行总行营业部，账号7111010189800000162,由该行直接上缴国库），并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可以在收到本处罚决定之日起3个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。
中国证券监督管理委员会
二○○八年十月二十三日