什么叫大应变:土地承包经营权可否出资入股

郭娅丽
发布时间：2010-12-07 15:35:23
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内容简介：土地承包经营权出资入股符合确定性、可评估性、必要性和可独立转让性等公司基本法理，反映了农村土地改革的发展趋势。但是，土地承包经营权出资入股必须遵循相关法律在主体、客体、用途和期限方面的限定性条件，注意防范其中的风险。唯有如此，才能成为土地承包经营权有序流转的一种重要形式。
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一、问题的提出
2007年6月，国家发改委批准重庆、成都设立“全国统筹城乡综合配套改革试验区”，两地积极贯彻落实，2007年10月相继出台实施意见，其中都规定了土地承包经营权可以出资入股设立公司。重庆市工商局《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》（以下简称“重庆新政”）第十六条规定：在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社；经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作，积极推进土地集约、规模经营，提高农民组织化程度，加快发展现代农业。成都市工商局颁布的《促进民营企业发展十条新政》（以下简称“成都新政”）第一条规定：“允许村民委员会以集体资产出资兴办公司。”以上新政一公布，随即引起热议，有专家甚至称之为“将带来新中国成立以来第三次土地革命”。对于土地承包经营权究竟可否出资入股，存在两种截然对立的观点：赞成者认为积极开拓对农村土地流转的利用形式，允许入股设立公司“符合统筹城乡改革发展需要”{1}；反对者认为允许入股设立公司突破了国家关于土地管理的法律规定，且土地是国家给予农民的生活保障，允许土地承包经营权投资入股潜藏着极大的风险，不符合国家对农民的基本保障政策。2008年7月底，重庆向国务院申请设立全国首个农村土地交易所。“与此同时，以土地入股成立公司被正式叫停，而改以入股合作社的形式。”{2}在不到一年的时间里，国家对出资入股的不同态度蕴涵着对农村土地承包经营权流转方式的深刻思考，前述学者的个中观点也不乏值得肯定和斟酌之处，本文将进一步从法理和相关法律规定角度加以分析论证。
二、土地承包经营权出资入股的法理依据
按照公司法理，以土地承包经营权出资，属于一种现物出资方式，应具备以下四个基本条件[1]：确定性、可评估性、必要性和可独立转让性。土地承包经营权是否可以作为合法的出资方式，下面我们一一分析。
（一）确定性
指出资标的物必须特定化，即出资标的物必须客观明确，不得随意变动。土地承包经营权的种类、数量等内容在章程中予以记载，通常不允许以其他种类的价值物来代替。土地承包经营权的权属范围在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，通过《农村土地承包经营权流转合同》确定土地承包经营权的范围，这在《土地承包经营权流转管理办法》第二十三条第二项做了明确规定[2]，从而使其符合作为农民合作社、股份公司、有限公司、合伙等出资方式的确定性要求。
（二）可评估性
指作为出资方式的土地承包经营权的价值必须是现实存在的，可以评估确定其价值并折合为现金。有学者在考察分析中国农村土地承包经营权流转现状的基础上指出：“土地承包经营权的交换价值由三部分构成：农户的生存保障价值、农业生产经营者对土地的投入、土地流转的增值分成。”{3}特别是对第三部分，农户能否对土地流转后的收益享有一定的分成利益，直接决定着农户是否愿意流转土地承包经营权，通过科学的商业评估手段确实将其量化，是土地承包经营权出资入股的前提条件。重庆申请设立农村土地交易所正是一个有益的尝试。
（三）有益性或称必要性
指土地承包经营权作为出资形式，应是公司或合作社事业所需要的，有实益的价值物，而且在某种意义上说是对公司营业事关紧要的。农村土地承包经营权的法律限定性决定了其投资设立的合作社、股份公司等的经营范围主要是农业经营、服务，这是保证其经营生产活动必不可少的。
（四）可独立转让性
根据我国上述有关法律的规定，农户对农村土地承包经营权可以依法转让，物权法明确其用益物权的法律地位也进一步肯定其具备可独立转让性的要件。
通过以上分析，我们认为两个“新政”以土地承包经营权出资入股设立农业合作社、有限责任公司、合伙等企业的规定符合公司法的上述四个条件，但与国家有关土地管理的法律规定有不切合之处，因此，应设置必要的限定性条件。这样，尽管公司法未明确规定土地承包经营权作为一种出资方式，但公司法采取的概括性条款“土地使用权”[3]已经完全涵盖（根据物权法规定，目前我国土地使用权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种），不失为一种有益的尝试。
三、土地承包经营权出资入股的法律限定性条件
关于土地承包经营权的流转，2003年3月实施的我国《农村土地承包法》、2005年实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》、2007年3月通过的《物权法》都做了规定，明确了土地承包经营权可以依法流转，但在流转过程中必须遵守法律的限定性条件。入股是土地承包经营权流转的一种方式，毫无例外应当遵守这些条件，具体包括以下几个方面：
（一）主体的限定性
土地承包经营权的主体为农业生产经营者，是从事农业生产的自然人或集体，并且一般是农村土地所属的村集体经济组织的成员。非本集体经济组织成员的单位或个人可以承包集体所有的土地，但须履行一定的程序。根据《土地管理法》第十五条和《农村土地承包法》第四十八条规定，发包方将农村土地发包给集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。2005年颁布实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定：农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。
以上对于土地承包经营权流转过程中的程序规定和受让方的限定是义务性规则，程序性规定的依据在于：按照我国法律规定，农村土地属于村集体经济组织所有，其所有权具有日耳曼法中“总有”的性质，类似于日本民法中的“入会权”，对于土地承包经营权的处分经过占多数的村民或村民代表同意，以及对受让方的限定，都是为了禁止改变流转土地的农业用途，保证农民利益不被侵夺。
（二）客体的限定性
土地承包经营权可以依法流转，有关规定主要体现在《物权法》第一百二十八条、第一百三十三条，《农村土地承包法》第三十二条、第四十二条、第四十九条和《农村土地承包经营权流转管理办法》中。土地承包经营权流转的客体和流转的方式可以分为两类：(1)从事种植、养殖或畜牧等农业活动的农村土地。通过家庭承包取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产[4]。(2)“四荒”土地。不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转[5]。以上两种方式都规定了“入股”是合法的流转方式之一。《农村土地承包经营权流转管理办法》三十五条四项对“入股”作出了明确的解释：入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。由此可见，以入股方式流转的，通过家庭承包取得的土地承包经营权，只能从事农业合作生产；“四荒”农村土地可以入股组成股份公司或合作社。
（三）用途的限定性
土地承包经营权的目的在于使用他人的土地、在他人的土地上从事种植、养殖或畜牧等农业活动，这是土地承包经营权最重要的法律特征，“即以种植、养殖、畜牧等方式获取农产品的农业生产经营活动过程。承包土地上进行的是直接的农业生产，而不是加工生产或其他非农业的活动，是一个持续和稳定的生产过程，而不是临时性的生产活动，由此决定了土地承包经营权不同于其他土地使用权。这是长期占有土地并自主经营农业生产的权利{4}。土地承包经营权流转依然不得改变用途，不得将土地用于非农建设。
（四）期限的限定性
我国《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《物权法》都规定土地承包经营权可以依法流转，但流转的期限不得超过承包期的剩余期限。所以每一次的土地流转都是土地承包经营权的一次易手，但流转的期限都受原承包合同的制约，一般耕地的承包期限定为三十年，草地的承包期限定为三十年至五十年，林地的承包期限定为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长[6]。当期限届满，土地承包经营权随着土地占有的移转回到农户手中。这是保证土地始终处于农业生产经营者的占有和经营之下的根本措施，也是对农业生产经营者合法权益的最大的尊重和保护。
四、土地承包经营权出资入股的风险防范
农村土地承包经营权出资入股具有重要的现实意义，过去实践中土地承包经营权流转多采取农户之间转包、出租、互换、转让这四种方式，有一定的积极效果。从资源配置的效率来看，提高了农村土地资源的利用效率，避免了土地的粗放经营甚至土地撂荒；从社会影响来看，农户间的土地流转是一种纯市场行为，并且交易双方的信息一般也比较对称，能够建立起互相信任的基础。此外，农户间的土地流转一般不会转向非农用途，符合保护耕地的要求，有利于农村社会经济关系的稳定。但是，局限于农业和农民内部的流转存在资金短缺、技术不到位、范围狭窄等实际问题。在现阶段，允许农民以土地承包经营权入股，能更好地实现土地资源整合和吸纳外部投资，加快发展现代农业的步伐，同时利于实现城乡统筹，重庆、成都新政的积极意义正在于此，但如果仅仅以工商局的一纸文件规范土地承包经营权流转等涉及面颇广的重大问题，显然潜藏着诸多风险，需要通过缜密的法律程序权衡各方利益，明确各自职责，采取具体措施，以防范可能出现的各种风险。
（一）土地承包经营权出资入股的立法应提高效力层次，防范行政越权风险
重庆、成都工商局颁布“新政”体现出政府部门简化程序、积极推进城乡统筹一体化的决心，但从规范性角度分析，“新政”涉及国家土地政策、农民社会保障等重大问题，工商局显然还没有为其他行政主体设定义务的立法权，同时更不具备授权“经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作”。因为如果耕地改变土地用途，根据《土地管理法》规定，应经过国务院批准，这明显违背“下位法不得优于上位法”规则。因此，有关允许土地承包经营权投资入股设立有限责任公司、合伙等企业的相关问题应由省一级人大立法，这样农民以土地承包经营权出资享有的股权在工商局进行登记，发生纠纷时判断合同的效力于法有据，可以避免现行规定下工商局的尴尬处境。同时，规范性文件的效力层次高，可以避免地方行政越权以实践先行大范围推广之后陷入“先污染、后治理”的怪圈，导致最终局面失控的出现。
（二）土地承包经营权出资入股的“用途限定性”应限制解释，防范改变土地用途的风险
“重庆新政”的表述极易发生理解歧义{5}“成都新政”允许出资创办“民营”企业的表述更容易引入歧途，从文件的主旨出发理解为以土地承包经营权出资入股必须符合前述限定性条件，但有学者指出，“农业目的应当作更广泛的解释，只要为农业服务，就是符合农用目的的”，事实上，农业合作社、公司、合伙等企业的经营范围大多已经超越“从事种植、养殖或畜牧”范围，充其量属于“等农业活动”，承包土地上进行的已经不是直接的农业生产，而是加工生产或其他非农业的活动。如此看来，承包经营的土地用途极可能改变，危及国家对耕地的保护限制政策。所以对学者的意见并不敢苟同，以土地承包经营权入股设立的企业必须根据土地原本用途的不同而利用：对“从事种植、养殖或畜牧等农业活动的农村土地”的用途仍应做限制解释，只能从事直接的农业生产活动，这是我国耕地保护政策的需要，更是应对粮食危机、关系国计民生的基本底线，必须坚持，不能突破。否则将背离国家对农村土地利用的法律目标，“新政”“推进土地集约、规模经营，提高农民组织化程度，加快发展现代农业的步伐”将成为一纸空文。此外，对于“四荒”土地则如学者所言，应作扩张解释，只要为农业服务即可，甚至于“荒山荒地搞个别墅或游乐场”也未尝不可。
（三）土地承包经营权出资入股的收益分配应有原则性规定，防范侵夺农民利益的风险
我国土地承包经营权从创始就承载了众多功能，首先是农民自身的生存保障功能，在社会保障体系未充分建立之前，土地是依附在土地上的农民唯一的社会保障；其次是国家的经济安全功能，全国十几亿人口的粮食问题主要依靠这部分土地来解决，可谓真正的“生命线”；再次是政治功能，是前两个功能的必然延伸，中国农民人口占到总人口的60%，如果这个问题解决不好，将危及全体国民的粮食安全，直接影响社会稳定。允许土地承包经营权出资入股，为农民对土地的利用提供了更多的选择，同时可能带来土地利益的巨大增值，在利益分配机制方面，应把握几个原则：（1）“谁投资、谁受益”原则，应补偿农民对土地的投入；(2)“最低生存保障”原则，比照当地城市居民同期最低生活保障水平，解决农民的基本生存保障问题；(3)“增值分成按照土地承包经营权在公司的持股比例确定”原则，当然，该原则的实现还有赖于土地流转市场的完善。坚持这三个原则，可以最大程度避免侵夺农民利益的风险。
（四）土地承包经营权出资入股的企业破产财产清偿应受“底线控制”，防范恶意串通的风险
入股是一种投资行为，必然承担相应的风险。当土地承包经营权出资入股后，企业的经营无非有三种情况：盈利、亏损、收支平衡。盈利当然皆大欢喜，当企业经营亏损达到破产界限进入破产程序后，土地承包经营权将作为破产财产用来清偿企业债务，为了防止债权人和企业恶意串通获得土地承包经营权，然后改变土地用途，仍应受到“底线控制”：债权人不得改变土地用途，不得超过土地的承包经营期限。这样就可以避免债权人和企业恶意串通，损害国家利益的风险。
五、结论
“重庆新政”、“成都新政”牵涉到公司法、土地管理法、农村土地承包法、社会保障法等诸多层面，依靠工商行政管理局的文件解决土地承包经营权出资入股等问题显然力不从心。国家叫停土地承包经营权出资入股设立公司的做法表明了国家对土地管理的谨慎态度。毫无疑问，土地承包经营权出资入股是农村土地改革的一种趋势，入股农业合作社是一种最为稳妥的方式，但远远不能反映农民强烈的利益需求。如何既能符合国家的耕地保护政策，又能最大限度满足农民的利益需求，的确是一个重大而深远的课题。本文仅就土地承包经营权出资入股的法理依据、法律限定性、风险防范展开剖析，只是冰山一角，意在引起学界对相关问题更深层次的探讨，以起抛砖引玉之效。
【注释】[1]注：本问题的分析参考冯果著：《公司法》，武汉大学出版社2007年9月第2版，第169页。
[2]参见《土地承包经营权流转管理办法》第二十三条：农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的四至、坐落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止日期；（四）流转方式；（五）流转土地的用途；（六）双方当事人的权利和义务；（七）流转价款及支付方式；（八）流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；（九）违约责任。
[3]参见公司法第二十七条第一款：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
[4]参见《农村土地承包法》第四十二条。
[5]参见《农村土地承包法》第四十四条、第四十九条；《物权法》第一百三十三条。
[6]参见物权法第一百二十六条。
【参考文献】{1}莫于川土地承包经营权可出资入股符合统筹城乡改革发展需要[N]．中国改革报，2007 - 08-07.
{2}王小乔．沉睡的资本开始醒来—重庆土地试验：从农地入股到农村土地交易所[N]．南方周末，2008-09-04.
{3}{4}孟勤国．物权二元结构论[M]．北京：人民法院出版社，2004.243 -245,230.
{5}江平，莫于川．土地流转制度创新六人谈[J]．河南省政法管理干部学院学报，2008,(6).