城投公司面试题目:“亿房网V.搜狐焦点网”知识产权纠纷之专家视点(二)(2010-01-06 10:

“亿房网V.搜狐焦点网”知识产权纠纷之专家视点(二)

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法律

亿房网

搜狐焦点网

搜索引擎服务商

不正当竞争

广告

网络侵权

it

（接上篇）

    第二，“亿房”除了作为商标使用外，也是武汉亿房信息科技有限责任公司的企业名称的组成部分（或称字号），同时也可以看作是该公司提供的商品/服务的特有名称；而且，亿房网在十年的发展历程中，已拥有了300多万网友流量，树立了在湖北地区甚至在全国的房地产信息领域的良好口碑，拥有较高的知名度。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……”搜狐焦点网未经亿房网许可，擅自使用亿房网的企业名称（字号），以及亿房网的知名商品/服务（即“亿房”）特有的名称，造成网络用户的混淆（亿房网陆续接到湖北各地来电，询问“亿房网是否已被搜狐收购”），使用户误认为“亿房二手房尽在搜狐焦点网”及其网址（esf.wh.focus.cn）等是亿房网提供的商品/服务，从而导致亿房网巨大的网络流量被截取，严重扰乱了亿房网的经营。可以判断，搜狐焦点网的行为，应涉嫌不正当竞争。

    同样的，百度为搜狐焦点网的不正当竞争行为提供了某种形式和程度“帮助”和“便利”，也存在间接侵权之虞。甚至，在上述的“大众搬场”告“百度”案中，诉由中包括百度涉嫌操纵/篡改搜索结果。另外，在实际的诉讼程序中，建议将被搜索网站诉搜索引擎服务商破坏搜索公正性的案件中的侵权行为的举证责任，分配给搜索引擎服务商，因为他们掌握着搜索竞价排名的规则。

    第三，在本案中，从广告业务的角度讲，百度是付费搜索引擎广告服务商，即广告经营者和/或广告发布者，百度提供的“推广链接”或“竞价排名”属于广告服务；而搜狐焦点网是广告主，其发布的广告“亿房二手房尽在搜狐焦点网”可称之为关键词广告。根据《中华人民共和国广告法》的规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则”。第二十一条规定，广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争；第二十四条规定，广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，应当具有或者提供确认广告内容真实性的合法、有效的证明文件；  第二十五条规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；第二十七条规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。搜狐焦点网在百度推广上的广告语“亿房二手房尽在搜狐焦点网”明显含有虚假的内容，欺骗和误导了消费者；也可以看作是未经亿房网书面同意，擅自在广告中使用亿房网的名义的行为；总之，是属于违背诚实信用基本民法原则的行为。而百度作为广告经营者和/或广告发布者，本应依法查验有关证明文件，核实搜狐焦点网广告的真实性，否则不予发布其广告。但看来，百度没有尽到应尽的审查义务或注意义务。

    目前，国内搜索引擎对于关键字广告的侵权问题，也采用了与著作权的避风港原则类似的做法，即不审查各个关键词的广告投放，而当商标权人提出异议时，再撤掉相关的广告。但问题是，“桔逾淮为枳”，搜索引擎的版权避风港是法定的，并不适用于关键字广告领域。理由是，搜索引擎之所以可以对其搜索结果页上出现的版权侵权链接免责，是基于网络具有海量内容，搜索引擎在技术上不可能判断出哪些内容是侵犯他人版权的，因此，法律才会规定，搜索服务提供商在收到侵权通知24小时内删除搜索结果的，可以免责。但搜索关键字广告的情况就完全不同了，根据广告法，搜索引擎属于广告经营者，对其发布的广告的合法性是有审查义务的，因此，搜索引擎对于其刊登的搜索关键字广告是否具有侵权内容也应当承担审查义务。现在因其审查不严导致了侵犯他人商标权广告的出现，其显然应当承担侵权责任。

    有人认为，诸如百度的竞价排名、Google Adsense乃至阿里妈妈的网络广告服务此类通过系统自动发布的广告，搜索引擎服务商没有义务或者说没有可能进行审查。但笔者认为，虽然广告内容都是用户自己设定，系统根据一定规则自动投递的，但对于搜索引擎服务提供商，其竞价排名广告服务不仅需要收取费用的，而且要求用户在注册时必须提交选定的关键词，因此搜索引擎服务商有义务也有条件审查该关键词的合法性；在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时，搜索引擎服务商必须进一步核实相关资质和/或证明文件，否则应被推定为主观上存在过错，应当承担帮助侵权的间接侵权责任。

　　间接侵权在主观上的过错，应理解为“明知或者应知”直接侵权的存在。至于如何判断“明知或者已知”，业界采用了所谓的“红旗标准”。所谓“红旗标准”，是指当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权行为的存在。就本案而言，对于百度主观过错的判断也可以适用“红旗标准”——搜狐焦点网以“亿房”等为关键词向百度申请推广链接的广告服务，而“亿房”、“亿房网”字号、品牌在湖北乃至全国已经具有较高的知名度，其他企业不可能在工商部门登记与亿房网字号相同的公司法人，或在同一商品/服务领域注册相同的商标。

    最后，作为使用百度搜索引擎，登陆、浏览广告和其他网页（如亿房网）的网民，应属于消费者权益保护法（简称消法）中的“消费者”，而百度作为经营广告等盈利性业务的经营者，当属于消法中的“经营者”。尽管看似网民是免费使用搜索引擎，但是不得掩盖其利用搜索引擎上的广告进行盈利的本质；《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定，“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”。百度在其广告上，提供了虚假的信息，涉嫌侵犯消费者的知悉真情权。

    互联网的搜索引擎服务为商家开辟了一条新的网络营销通道，由此也滋生了大量商家利用搜索引擎服务商提供的“关键词”检索服务搭知名品牌便车的现象。商标侵权、不正当竞争、虚假的广告宣传，不仅使得合法经营者的品牌形象和市场竞争力收到重创，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序，侵害了消费者的合法权益，促使传统的“假冒、伪劣”商品、服务以更加凶猛的姿态在网络上滋生蔓延。不仅仅是搜索引擎广告服务市场有待规范，而且整个互联网的正常竞争秩序亟待净化，如此才能保障网络社会和网络经济的健康发展和持久繁荣。

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