发霉的红糖能喝吗:招用未与原单位解除劳动合同的职工应负连带责任

严某诉某彩扩公司案

[案情]

申诉人：严某，男，30岁，某彩扩公司劳动合同制工人。

被诉人：某彩扩公司。

法定代表人：曲某，男，49岁，某彩扩公司总经理。

第三人：中外合资某广告服务公司。

法定代表人：李某，男，38岁，某广告服务公司经理。

严某于1991年5月参加工作，与被诉人某彩扩公司签订了为期5年的劳动合同，在被诉人彩扩中心任冲片员，并于1992年2月至1993年到日本接受彩扩技术专业培训。1995年10月5日，严某提出调往中外合资某广告服务公司工作，要求与被诉人提前解除劳动合同，被诉人没有同意。此后，严某工作不认真，不好好上班。同年11月6日，被诉人总经理曲某找严某谈话，指出：“你是我们公司的技术骨干，如果你认为在彩扩中心工作不适宜，我可以考虑在公司内部进行调整，如果你非要调走，必须满足这样两个条件：一是交出公司住房，二是要赔偿技术培训费5万元。在没有办完手续之前，请你认真工作，否则我们要严肃处理。”严某将谈话情况告诉了某广告服务公司，当时广告服务公司正缺彩扩专业技术人员，经理李某就对严某说：“你先在我们公司干着，聘用你的事由我们公司出面与彩扩公司解决。”

被诉人与第三人曾几次交涉协商，在协商过程中，被诉人提出，如果某广告服务公司同意赔偿彩扩公司培训严某的5万元培训费，且一次付清，严某可以不交住房而且可在款付清3日内办理合同解除手续。某广告服务公司认为彩扩公司索要培训费太高，只同意付给3万元，致使几次协商均未达成协议。在此情况下，严某一直在某广告服务公司上班，1995年12月20日，被诉人召开职工代表大会，经讨论，认为申诉人严某11月15后既未办理任何手续，又不到单位上班，连续旷工时间已超过15天，决定对严某予以除名，劳动合同自行解除，严某档案作废。

申诉人严某不服被诉人对自己作出的除名后自动解除劳动合同的决定，认为自己应聘到中外合资企业工作，原单位不但不给予支持，反而无理阻拦，将自己除名而自行解除劳动合同，违反了国家有关规定，因此向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求撤销被诉人作出的处理决定。

[处理结果]

劳动争议仲裁委员会认为：严某作为全民所有制企业劳动合同制工人，应聘到外资企业工作，首先应与原单位解除劳动合同，然后再与受聘单位签订劳动合同。但是在严某提前一个月与被诉人提出解除劳动合同要求时，被诉人以交出住房、返还培训费为由拒绝解除劳动合同，从严某方面看解除劳动合同要求是正当的；从被诉人方面看索要培训费也是合理的。严某在既未办理解除劳动合同手续，又未办理合同制工人转移单位手续的情况下，不到原单位上班，对此事负有主要责任；第三人“求才”精神固然情有可原，但应待申诉人办理有关手续并清偿被诉人培训费后，方能正式聘用。严某的旷工是由于第三人造成的，因此，第三人应负连带责任。被诉人以旷工为由除名和自行解除劳动合同的处理欠妥。

仲裁委员会在查清事实的基础上，对此案进行了调解，各方当事人经协商一致，达成如下协议：（1）撤销被诉人某彩扩公司作出的《对严某予以除名，劳动合同．自行解除的决定》，被诉人应积极协助某广告服务公司办理严某转移工作单位的有关手续，并将严某档案移交某广告服务公司；（2）第三人中外合资某广告公司向被诉人某彩扩公司支付严某技术培训费4万元，其中两万元在1996年1月末付清，其余的2万元以某广告服务公司为被诉人公司制作广告的业务费的形式结清；（3）案件受理费、处理费300元，申诉人、被诉人各负担75元，第三人负担150元。

[案例分析]

本案是因为合资企业招用未与原单位解除劳动合同的职工而引起的赔偿责任的典型案例。

本案中，严某单方要求解除劳动合同，“跳槽”到一家中外合资广告服务公司工作，他不仅不认为自己应该赔偿由此给单位造成的损失，反而觉得单位阻挠他到中外合资经营企业工作违反了国家有关规定。严某的这种思想是有一定历史背景的。在改革开放初期，外商投资企业一出现就实行劳动合同制，享有充分的用人自主权。但是，这种用人自主权却很难落实，因为当时我国经济成分单一，绝大多数劳动者都在国有或集体所有制单位工作，所以外商只能到这些公有制单位招聘职工。然而这些单位在当时实行固定工制度，职工为单位长期服务直至退休。如果单位阻挠职工调离，外商就很难招到急需的科学技术人才、经营管理人员以及熟练工人。为了鼓励外商投资，我国政府对外商投资企业实行优惠政策，在用人方面也是如此。根据1988年5月5日发布的《劳动部、人事部关于进一步落实外商投资企业用人自主权的意见》第二条规定：“外商投资企业从在职职工中招聘所需人员时，有关部门和单位应当积极支持，允许流动，不得采用不合理收费、收回住房等手段加以限制。如果原单位无理阻拦，被聘用职工可以提出辞职，辞职后其工龄可连续计算。如有争议，当事人可以向所在地区劳动争议仲裁委员会或当地政府授权的人才交流服务机构申请仲裁，对仲裁决定，有关各方必须执行。必要时，可以由当地劳动、人事部门直接办理被聘用职工的调转手续。”由此可见，严某的想法并非毫无根据的空穴来风。但是，当国有、集体企业推行劳动合同制后，就应严格履行劳动合同。外商投资企业也应尊重公有制企业与其职工签订的劳动合同，“挖墙角”是不道德的行为。《劳动法》不再区分内资企业与外资企业，所有用人单位的合法权益都平等地受到劳动法的保护，这正体现了法律面前人人平等的法治精。既然现行法律不再对外商投资企业实行特殊保护，那么，严某的前述主张及其政策依据就已失去了存在的合理基础。

根据《劳动法》第十七条第二款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”严某既已与彩扩公司签订了为期5年的劳动合同，就必须承担为彩扩公司服务5年的义务。只有在法定的条件具备时，严某才可以不再承担此项义务。

本案是由于解除合同以及由此产生的赔偿责任而导致的纠纷。所谓劳动合同的解除，是指劳动合同订立以后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可双方协商解除。劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。

首先，根据《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”本案中，严某要求提前解除劳动合同，但彩扩公司不予同意，这说明双方未能就提前解除合同达成一致，所签劳动合同并未解除，各自依据劳动合同产生的权利、义务仍然存在。

其次，根据《劳动法》第三十二条规定，在下列情况下，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同：（1）在试用期内的；（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。本案中显然没有上述法定情形，严某无权随时单方解除劳动合同。

我们认为，严某只能根据《劳动法》第三十一条的规定，提前30日以书面形式通知彩扩公司解除劳动合同。劳动关系从本质上讲是一种合同关系，并非一种人身依附关系，因此法律赋予劳动者单方解除合同权。本案中，严某提前一个多月书面通知彩扩公司解除合同，并在一个月后离职，从程序上看，他解除合同的行为完全是依法进行的。但是，这并不能免除其赔偿彩扩公司损失的责任。彩扩公司有权要求严某赔偿培训费，并在严某未赔偿的情况下不予办理调离手续。当然，彩扩公司以严某旷工为由对其予以除名处分是显属不当，仲裁机构将该除名决定予以撤销是完全正确的。

不仅严某本人，而且与其签订劳动合同的合资企业，亦应承担赔偿责任。根据有关法律的规定，用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。对已有工作单位的劳动合同制工人，要待其先与原单位解除劳动合同，再与之建立劳动关系，不能两种劳动关系并存。《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”根据这一法律规定，严某原单位要求严某与某合资广告服务公司承担连带赔偿责任，理应得到仲裁委员会的依法支持。需要补充说明的是，法律之所以要求招用未解除劳动合同职工的用人单位承担连带赔偿责任，一是因为它破坏了他人之间的合同关系，理应承担相应责任；二是因为这种赔偿数额较大，职工个人难以承担，由用人单位承担连带责任就可以使原用人单位的损失得到足额赔偿。

自从实行劳动合同制以来，国有企业职工提前解除劳动合同“跳槽”到外商投资企业的现象越来越多，在有些地区已经严重影响到国有企业的发展。因此，劳动行政部门应加强对外商投资企业的劳动行政监察，要求其做到“君子爱才，取之有道。”对采用不正当手段挖人才的外商投资企业，应责令其承担相应的连带赔偿责任。与此同时，国有企业也应从解决自己问题人手，通过深化企业改革，优化用人制度，以优良的发展机遇和优厚的待遇来吸引和留住人才，而不能仅仅靠“卡”、“堵”的手段。这就是本案给我们的启示。

[法律依据]

《中华人民共和国劳动法》

第三十一条　劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

第九十九条　用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

第一百零二条　劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

《外商投资企业劳动管理规定》

第五条　企业按照国家有关法律、行政法规，自主决定招聘职工的时间、条件、方式、数量。

企业招聘职工，可在企业所在地的劳动部门确认的职业介绍中心（所）招聘。经当地劳动行政部门同意，也可以直接或跨地区招聘。

企业不得招聘未解除劳动关系的职工。禁止使用童工。

第二十八条　企业违反本规定招聘职工的，当地劳动行政部门对企业可以按照招聘者月平均工资的五至十倍处以罚款，并责令其退回招聘的职工。

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

17．用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。

18．职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。

《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》

第四条　劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

第五条　劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。

第六条　用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：

（一）对生产、经营的工作造成的直接经济损失；

（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。