戮尸枭示:浅析合同诈骗罪的构成与处罚

作者： 岳桂杰、董国华    发布时间： 2004-10-18 16:16:16
内容摘要：一九九七年三月十四日，八届全国人大五次会议对１９７９年制定的《中华人民共和国刑法》进行了一 系列重大修订，其中将合同诈骗罪单列出来 ，这是我国刑事立法的进步表现，也是我国刑事立法健全的重要标志。 犯罪构成是我国刑法所规定的决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观案件的总和。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物、数额较大的行为。合同诈骗罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体，单位亦能成为本罪主体。合同诈骗侵犯的客体是复杂客体，即侵犯了合同他方当事人的财产所有权，又侵犯了正常的市场经济秩序。本罪的主观方面只能是故意，并且是有非法占有公私财物的目的。本罪的客观要件表现为刑法第二百二十四条的五种表现形式。对本罪的处罚，合同诈骗行为只有达到数额较大，才构成犯罪。根据刑法第２２４条之规定，分三种情形量刑。
关键词：诈骗罪 合同诈骗罪 犯罪构成
一、前言
一九九七年三月十四日,八届全国人大五次会议对一九七九年的《中华人民共和国刑法》进行了一系列重大修订，其中将合同诈骗罪以分则条文形式单列出来，这是我国刑事立法的进步表现，也是我国刑事立法健全的重要标志，认真学习，准确运用，为进一步规范司法机关活动,搞好惩治犯罪，保护人民，推动依法治国，维护社会稳定，促进经济发展都具有十分重要的意义。犯罪构成是我国刑法所规定的决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和，从该定义上可以看出，第一、犯罪构成是一系列主客观要件的总和。任何一个犯罪构成都包括许多要件，这些要件的总和就形成某种罪的犯罪构成；其二、任何一个犯罪都可以由许多事实特征说明，但并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件，只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成为犯罪所必须的那些事实特征，才是犯罪构成的诸要件；其三、行为成为犯罪所必须具备的诸要件，是由我国刑法规定或包含的，概括地讲每一个犯罪构成都是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四方面的要件构成。犯罪客体指刑法所保护的而犯罪所侵犯的社会主义社会关系，犯罪客观方面指犯罪活动的客观外在表现，主要指危害社会的行为及其所造成的危害结果。而犯罪主体则是指达到法定责任年龄，具有责任能力实施危害社会行为的人，犯罪主观方面指犯罪主体对他所实施的行为的危害结果所抱的心理态度即故意或过失。
刑法规定犯罪构成有着重大意义。第一、为追究犯罪人的刑事责任提供依据；第二、为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标准；第三,为无罪的人不受法律追究提供法律保障。犯罪构成的理论在刑法科学中占有重要地位，在整个社会主义刑法理论体系中占据中心地位，是正确认定犯罪理论的基础，由于它是对一切犯罪构成所作的科学上的抽象和概括，反映犯罪构成的共同特征，从而对分析具体的犯罪构成，正确理解定罪量刑，具有指导意义。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。细分析，不难发现，诈骗罪所侵犯的是财产所有权，而合同诈骗罪除财产所有权外，更重要的是正常的社会主义市场经济秩序。因此，将其作为诈骗罪的一种表现形式而不将其专门抽出作为一个单独的罪名，则于理不通。新刑法将合同诈骗单独列出罪名并置破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，必将更加有利于对利用合同进行诈骗的违法犯罪活动的打击。
二、合同诈骗的主体要件
本罪主体是一般主体，凡达到刑事年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体，单位亦能成为 本罪主体 ，合同诈骗罪是在合同的签订和履行过程中发生的，所有本罪主体应是合同的当事人一方，从该角度讲，我们认为本罪的主体属于特殊主体一类。单位犯合同诈骗罪必须具备两个条件：一是单位主管人员或直接责任人员对该单位在对外交往中的诈骗行为是明知的,默许或指使的；二是非法所得归单位所有或基本归单位所有。只要符合这两条，就可以认定是单位诈骗。
据此，应分清以下三种情况：1、单位的法定代表人以单位名义实施的合同诈骗行为，其犯罪非法所得归单位所有，即属单位诈骗；假冒单位法定代表人身份以单位名义实施的合同诈骗行为，法定代表人和单位不追认的，属个人诈骗；2、单位组织内的自然人在职务范围内以单位名义实施合同诈骗行为，且单位内自然人犯罪非法所得归单位的，属单位诈骗；以单位名义实施的非职务行为，非授权行为，单位事后不追认的，属个人诈骗；3、自然人经单位授权在此范围单位名义实施合同诈骗行为后经单位追认，且犯罪非法所得归单位所有，属单位诈骗；盗用、冒用、伪造单位公文、证件、印章或以终止后的单位名义实施的合同诈骗行为，属个人诈骗。对于单位诈骗案件的处罚，在追究主管人员或直接责任人员刑事责任的同时，对单位判处罚金。对于个人承包中以单位名义进行诈骗 活动的，要依承包方式，承包性质以及承包方与发包方的权利义务关系等具体情况进行具体分析，区别对待。具体讲，对于定额上缴承包费，除了上缴一定基数外，其余收益都归承包人的，承包人利用合同进行诈骗，一般 作为个人诈骗处理；对于责任制承包，资产、场地、流动资金等都属于单位所有，承包人只根据企业效益提成，按比例拿奖金的，承包人利用合同进行诈骗，一般作为单位诈骗处理，但如果发包方只派人挂承包单位的名，并不直接参与管理、经营的，或者赃款全部或大部分归承包经营者个人的, 则应定个人诈骗。
三、合同诈骗罪的客体要件
合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了合同对方当事人的财产所有权，又侵犯了正常的市场经济秩序。合同，亦称契约，指当事人之间为实现一定目的，明确相互权利义务的协议，合同是商品交换关系在法律上的表现形式，合同法律制度集中体现和反映了商品经济关系发展的内在要求和一般规则，为商品交换提供了基本行为模式。社会主义市场经济条件下，合同法律制度是维护社会经济秩序的基本保证。利用合同进行诈骗活动，主要表现在：无合法经营资格的一方当事人与另一方当事人签订购销或加工承揽合同，骗取定金，预付款或材料费；利用中介机构签订转包合同，骗取定金或预付款；虚构工程合同，骗取工程预付款；合同双方恶意串通，利用合同将国有或集体财产转移或据为己有；本无履行能力，弄虚作假，蒙骗他人签订合同，或是约定难以完成的条款，当对方违约后向其追偿违约金。合同诈骗直接使他方当事人财产减少，侵害其财产所有权，同时，极大地妨害了正常的社会主义市场交易秩序和竞争秩序。
四、合同诈骗罪的主观要件
合同诈骗罪的主观方面只能是故意，并且具有非法占有公私财产的目的。行为人主观上如果没有上述诈骗故意，只是由于客观原因，导致合同不能履行或所欠债务无法偿还时，则不能以合同诈骗罪论处。关于“非法占有”本质意义上在于占有的非法性，即占有财产的手段是诈骗，是非法，而不管占有财物作何用途，即使是“为公行骗”，所骗钱财用于解决困难，生产经营甚至偿还债务等，也不影响“占有”的手段的“非法”性。关于非法占有的“目的”，在合同诈骗罪中，行为人为什么签订假合同骗取他人钱财，属于犯罪动机问题，该动机可能是应生产之需，或还他人之债，但这些只是骗取他人财物的内心起因，属犯罪动机，而其行为的“目的”依然是希望或追求非法占有他人财物。所以，构成诈骗的行为人上的非法占有目的，即包括行为人意图本人对非法所得的占有，也包括竭力为单位或第三人对非法所得的占有。 合同诈骗犯罪故意产生的时间既可能是行为人实施行为的最初，也可能产生在其他合法行为进行的过程中。有的行为人签订合同时，是真实地市场经济行为，但合同履行过程中，由于货源、销路、市场的变化，致使合同难以履行，甚至无法履行，从而产生诈骗故意，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，欺骗对方，即使有归还能力而不愿归还已到手的对方钱财，达到非法占有目的。司法实践中，认定主观目的是什么主要还是从客观表现去分析，故这也成为公安机关插手经济纠纷的借口。只要在履行合同中无能力履行义务就一概定为合同诈骗行为，是地方保护主义的具体体现，是对本罪主观要件错误的理解，这样做也是背离立法精神的，应坚决予以纠正。
五、合同诈骗罪的客观要件
刑法第二百二十四条规定合同诈骗罪的客观表现形式有如下五种： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。 (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同。（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。（五）以其他方法骗取当事人财物。合同诈骗罪行为人是否“虚构事实”，“隐瞒真相”，其客观鉴别标准，关键是看行为人有无履行合同的实际能力，所以合同诈骗，简言之，就是行为人明知自己没有履行合同的实际能力或担保，故意制造假象使与之签订合同的产生错觉，“自愿”地与行骗人签订合同，从而达到骗取财物的目的。
１、行为人根本不具有履行合同的实际能力。认定行为人是否具有履行合同的实际能力，应当以签订合同时行为人的资金状况，信誉评价，货源准备等基本情况作依据，如果不看签约时的实际履行能力，仅仅根据签约后的履行表现来作判断，很容易使犯罪分子蒙混过关。当前，应当注意区别根本无履行合同能力与有部分履行合同能力的界限，只在完全无履行合同能力的才能以合同诈骗罪论处。这里关键要看签订合同时的履行能力，至于签订合同后由于客观原因而造成无实际履行能力，此类情况决不能以本罪定罪处罚。
２、采取欺骗手段。欺骗手段绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为，欺骗手段表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。虚构事实指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人的信任，其表现形式主要是：假冒订立合同必需的身份，盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所需的法律文件、文书，制造“合法身份”，“履行能力”的假证明，虚构不存在的基本事实，虚构不存在的合同标的等。隐瞒真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实，其表现主 要是:隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己实际不履行合同的犯罪意图，隐瞒合同中自己有义务告知对方的事实。
３、使与之签订合同的人产生错误认识。这种错误认识指对能够引起处分财产的事实情况的错误认识，而不是泛指受骗者对案件的一切事实情况的错误认识。在合同诈骗案中，受骗者的错误是“由于行骗者的行骗行为所引起的”，如果欺骗手段与错误认识之间缺乏因果联系，也不能以诈骗罪论处。
４、被骗人“自愿”地与行为人签订合同并履行合同义务，交付财物或行为人(或第三人)直接非法占有他人履约而交付的财物。就合同诈骗罪合同的形式和内容看，有两种情形：1、假面目签订的合同。假面目指行为人的姓名和身份、订的合同、使用的公章和介绍信等是假的。假面目必然导致合同内容的虚假性，即客观上无法履行合同的内容。行为人同他人签订这种合同，诈骗故意明显，只要所骗财物到手，即可认定诈骗既遂。2、真面目签订合同，即行为人的姓名、身份、签订的合同、使用的公章介绍信等都是真的，但其合同内容分三种情况：一是内容真实的合同，若不是诈骗故意明显，一般情况下，不以合同诈骗罪论处；二是内容半假半真的合同，如果行为人有履约意图，客观上也为履行合同作积极努力，虽因客观原因未能履行，但不能认定诈骗； 相反，如果客观有履约可能，但主观上无履约意图，借有部分履约能力之名行诈骗之实，自然以合同诈骗罪论处；三是内容假的合同，行为人完全没有履约能力，主观上意图无偿占有钱财，客观方面将所骗钱财用于挥霍或其他用途，自然以诈骗罪论处。
六、关于合同诈骗罪的处罚
合同诈骗行为只有达到数额较大，才构成犯罪。新刑法实施后，关于“数额”没有司法解释加以明确。一九九六年十二月二十四日公布的最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：各高院在２千至４千元，3万至５万元的幅度内，为数额较大，数额巨大的标准，此标准现在看来已不适应司法实践，最高院应及时制订新的数额标准。合同诈骗涉及三种数额，即受骗损失数额，实骗数额和行骗数额。受骗损失数额指犯罪分子的诈骗行为实际造成的损失数额；实骗数额即受骗者被骗而实际交 付给犯罪分子的财产数额；行骗数额指犯罪分子主观上预计到的诈骗的总的数额，一般是指合同标的额。按照司法解释，诈骗数额应以行为人实际骗到的数额认定，合同标的额可以作为量刑情况予以考虑。
合同诈骗罪与现实中有的人“借鸡生蛋”是有区别的，“借鸡生蛋”只要行为人能在短时间内偿还债务并赔偿损失，就可不以合同诈骗罪论处。关于连环诈骗 ，是指利用合同诈骗的行为人为了弥补前一次诈骗造成的亏空，而去骗取一定的财物，以此相冲抵。关于此种诈骗数额有三种认定方法：一是总数额，即以其数次诈骗合同标的的累加数额作为诈骗数额；二是损失额，即受骗单位或个人因行为人的诈骗行为实际遭受的损失；三是实得数额，即以行骗行为人通过诈骗行为为自己实际获得的非法所得作为诈骗数额。按照司法解释，应按实际未归 还的数额认定，量刑时可将多次行骗数额作为从重情节予以考虑。
关于诈骗未遂，可分三种情况：第一是行为人虽然实施了诈骗行为，但是没致使被害人陷入错误认识，也没有骗签到合同，应不以犯罪论处或免予刑事处分；第二是行为人采取欺骗手段，企图骗取已占有的他人财物，应以行为人所占有的他人财物数额为犯罪数额；第三是合同诈骗行为由于行为人意志以外的原因而未得逞，应以行骗数额定罪，可以比照既遂犯罪从轻或减轻。司法实务操作中，遇到诈骗既遂与未遂的并存犯罪形态，应以行为人实际骗到的数额作为定罪量刑的主要依据，其未遂的情节作为从重量刑的依据。依据刑法第二百二十四条之规定，犯合同诈骗罪，处三年以下有期徒刑或拘役，并处单位罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
注释：
１、高铭暄 马克昌 高格 刑法学 法律出版社
２、高铭暄 主编 刑法学 北京大学出版社
３、中华人民共和国刑法 １９９７年３月修订版
４、关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 1996年12月24日最高人民法院发布
（作者单位：山东省东营市河口区人民法院）
来源： 中国法院网合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题
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wanghhha 发表于：08-12-01 08:52 [只看该作者]
合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分裂出来的新型经济犯罪，它在保留了普通诈骗罪的一些共性特征外，又表现出自身特有的个性。这种个性主要体现在其犯罪构成的特殊性。鉴于本罪认定过程的复杂性，本文对司法实践中应注意的几个问题（非法占有目的的认定问题、罪数问题、共犯问题）作了剖析，以期有助于司法实践中准确把握此罪的认定。
合同诈骗罪是一种以合同为掩护、手段隐蔽、情况复杂的诈骗犯罪。在所有的诈骗犯罪案件中，合同诈骗案件占有相当高的比例，已成为目前刑事司法实践中的热点、难点。本文将综合我国合同法与刑法学基本原理对此作系统阐述和探讨，以期有助于司法实践中准确把握本罪的认定。
一、合同诈骗罪的概念和构成特征。
根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下特征：
1、客体特征
本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制[ww1]度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。
①我国合同法是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律，它对于防范合同欺诈，维护公平、自由、安全、竞争的社会主义市场经济秩序，有着十分重要的作用。而合同诈骗罪使合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题合同成为侵犯他方当事人财物的不法手段，严重扰乱了社会主义市场交易秩序和竞争秩序。故刑法单设此罪以保护我国市场经济健康有序发展。
合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有”。②合同仅仅是诈骗采用的手段形式。
2、客观特征
从本质上讲，合同诈骗罪属诈骗犯罪的范畴，在客观构成上完全适用诈骗犯罪的构成模式。即：欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人或第三人获得财产→被害人的财产损失。③本罪客观方面表现为行为人在签订或履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里的虚构事实指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人信任，其表现形式主要为：假冒订立合同必需的身份；盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造“合法身份”、“履行能力”的假相；虚构不存在的基本事实；虚构不存在的合同标的，等等。隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实。其表现形式主要是：隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己不履行合同的犯罪意图；隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。
3、主体特征
本罪的犯罪主体包括自然人和单位。司法实践中应注意区分合同诈骗罪的犯罪主体是自然人还是单位。例如下列几种情形就是名为单位实为个人实施的合同诈骗罪：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施合同诈骗的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施合同诈骗犯罪为主要活动的，应认定为个人犯罪。（见最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》）。（2）国有或者集体企业租赁给个人经营的企业。承租人利用企业名义诈骗的，应认定为个人诈骗。（3）国营或者集体企业为个人提供营业执照，名为集体实为个人的企业，企业人员以企业名义进行合同诈骗，应以个人诈骗论。（4）没有资金、场地、从业人员等有名无实的皮包公司，对它们利用合同诈骗的，应以个人诈骗论（5）由被挂靠企业提供营业执照，而由挂靠人员自筹资金、自主经营、自担风险的挂靠企业，挂靠人员实施合同诈骗罪应认定为个人诈骗。因此是否以单位名义签订、履行合同，不应成为区分个人合同诈骗与单位合同诈骗的标志。实践中，“应当注意从单位犯罪的犯罪意志的整体性和利益归属的团体性两点把握究竟是个人合同诈骗罪还是单位合同诈骗罪。而且，这两点之中，利益归属的团体性应当优先考量”。④对那些以单位名义实施的而实际犯罪谋取的利益归属直接责任人员的合同诈骗犯罪一律应以个人犯罪论处。
4、主观特征
合同诈骗罪主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。刑法理论认为，“犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度。犯罪目的仅存于直接故意中”。⑤因此合同诈骗罪这种目的型犯罪只能存在直接故意的形式。司法实践中有观点认为合同诈骗罪主观方面可能存在间接故意，如行为人签订合同时对履约能力尚无把握，寄希望于将来的时运，合同签订后，先行占有对方定金或预付款，而后对履约抱听之任之、漠不关心的态度。笔者认为，在这种情况下仅表明行为人不愿意积极履行合同，不能说明行为人有骗取对方财物的目的，此时只能引出两种民事法律后果：一是欺诈合同无效，二是行为人赔偿对方当事人的损失。在这种情况下间接故意只能构成民事欺诈，只有当行为人无正当理由拒不返还定金或货款时，才能构成刑事诈骗。而这种拒不返还定金或货款的心理态度，只能是直接故意。
二、合同诈骗罪的司法认定
（一） 合同诈骗罪非法占有目的的认定
合同诈骗罪是目的犯，以“非法占有”为目的。这是立法对合同诈骗罪的抉择。⑥有学者认为，凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。⑦当然刑法规定的合同诈骗罪的几种客观行为与“非法占有目的”这一主观要素密不可分。但某种含有欺诈因素的行为是否是合同诈骗罪构成中的客观行为，归根到底还是取决于有无非法占有目的。因此在判断一行为是否构成合同诈骗罪时，除看行为人是否符合刑法第224条所规定的行为类型外，还必须看行为人是否以非法占有为目的。由此可见，非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键。而司法实践中侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意，许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的局限，难以查证行为人的主观目的而无法追究其刑事责任。那么，司法实践中如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的呢？笔者认为，在处理具体案件时，应当根据其是否是刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，作出司法推定。司法实践中“司法推定作为一种以‘忽略个别可能与结论相反’为代价或基础的思维程式和证罪方法被广泛认可和运用”。⑧根据司法实践经验，在司法推定时，应全面? 疾煨形 艘韵赂鞣矫娴目凸垡蛩兀?BR>
1、行为人在签订合同时有无履约能力。
行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力，但行为人
自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，应认定为民事欺诈行为；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈。
2、行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。
诈骗行为绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为，不能定合同诈骗罪，但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些成分，但是并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，足以说明行为人无非法骗取他人财物的目的，故不能以合同诈骗罪论处。
3、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为。
履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。⑨一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为”。⑩履行行为是否真实，应当结合履约能力的不同情形来判断，这里应该注意以下两种情况下对行为性质的认定：（1）行为人在签订合同后采取积极履约的行为，在尚未履行完毕时，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施，不是一种真实的履行行为，应认定为合同诈骗罪。
4、行为人对取得财物的处置情况。
“若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同”。11所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。（2）如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般不以合同诈骗罪论。（3）如果行为人将取得的财物没有用于履行合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，应视为民事欺诈；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗罪。
5、行为人在违约后有无承担责任的表现。
一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，可能提出辩解以减轻责任。但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时，会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后，大多采用潜逃等方式进行逃避，使对方无法挽回自己的损失。但是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗，应该结合其他客观因素作具体分析。
6、行为人未履行合同的原因。
影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。行为人在履行合同过程中享受了权利，而不愿意承担义务，表明合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有“非法占有”的目的，应以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利，自己尽了最大努力去承担义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况，导致合同无法得到全面履行，这种情况下，行为人不具有“非法占有”的目的，应以合同纠纷处理。
（二） 一罪与数罪的认定
认定合同诈骗罪的罪数形态应注意以下几个问题：
1、牵连犯问题。
从理论上讲合同诈骗罪属于纯正的欺诈犯罪，行为人实施合同诈骗罪必然要实行欺诈手段，而这种手段行为又可能触犯其他罪名，从而构成刑法理论上的牵连犯。比如行为人为虚构单位或冒用他人名义以及伪造作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，而伪造各种公文、证件、印章以及金融票证、国家有价证券、股票、债券等就触犯了伪造公文、证件印章罪以及伪造金融票证、国家有价证券、股票、公司企业债券罪。对此，我国刑法理论和司法实践都主张按“从一重罪处断”的原则处理。
2、法条竞合问题。
合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性，虽然和我国刑法第266规定的普通诈骗罪一样都侵犯了公私财产的所有权，但主要是破坏了国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序。普通诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是一般与特殊的关系。即两罪形成了法条竞合。在此情况下，适用法律的原则是特殊法优于普通法。这是刑法理论和司法实践的共识。
但是当行为人的一个行为同时符合合同诈骗罪和金融诈骗犯罪时，这种情况属于法条竞合还是想象竞合在理论界存在争议。一种观点认为这种情形属于法条竞合。另一种观点认为，合同诈骗罪与金融诈骗犯罪之间在构成要件上并无必然的竞合，这种情况属于想象竞合犯形态。笔者同意前者的观点。所谓法条竞合通俗地讲“就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性条款，其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中，即两个法条发生重合，或两个法条的部分内容相同，即有所交叉的情形”。12就金融诈骗犯罪而言，其中许多犯罪需要以合同的形式体现，行为的实施也发生在合同的签订、履行过程中，因而在犯罪构成上与合同诈骗形成法条竞合，且包括包容竞合（如合同诈骗罪的内容包容保险诈骗罪的规定，两者存在普通法与特殊法的关系，对此应适用特别法，以保险诈骗罪定性。）与交叉竞合（如合同诈骗罪的规定与票据诈骗罪的规定之间存在交叉关系，这种情况下应择一重罪适用法条。）
（三） 关于连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名的认定。
所谓“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”是指行为人先后实施了数个独立的诈骗行为，其行为方法分别符合合同诈骗罪与其他诈骗犯罪的构成要件的情况。对于该种情形如何定罪处罚在理论界和司法界存在争议：一种观点认为应该按照牵连犯的处罚原则择一重罪处理；第二种观点认为应该按照行为人的主行为定性；第三种观点认为应该按照连续犯的处罚原则，从一重罪处罚；第四种观点认为“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”属于犯罪方法各异、触犯罪名不同、相互独立的连续诈骗犯罪，应实行数罪并罚。笔者同意最后一种观点。第一种观点显然是错误的，对于先后实施、相互独立的数个诈骗行为之间不具有牵连关系，即不具有手段与目的、原因与结果的内在联系；而且按照此观点，当行为人触犯的几种诈骗犯罪之中有两种以上刑罚轻重相当时，便无法选择罪名，并且即使在刑罚轻重有别的情况下择一重罪处理，那么行为人触犯了其他诈骗的犯罪数额是否应计入该重罪的犯罪数额存在疑惑。按照第二种观点当几种诈骗行为在整个犯罪活动中难分主次时，定性则无从下手；即使有主次之分犯罪数额的归属亦如第一种观点那样无法认定。而第三种观点中所谓的连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意连续多次实施数个性质相同、触犯同一罪名的犯罪形态。即使如有的学者认为“如果数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同，但实际性质相同的，各罪亦可视为同种性质，成立连续犯形态”。13也不应按照传统连续犯的处罚原则进行处断。因为理论上历来主张连续犯是实质的数罪而处断的一罪，只考虑到了连续行为所触犯罪名完全相同的情况，而没有把数次犯罪行为触犯具体名称不同但实际性质相同的连续犯纳入研究范围。因此第三种观点也是不正确、不可行的。在司法实践中只有对“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”实行数罪并罚才能定性准确、罚当其罪。
与“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”相关的问题是在连续诈骗行为中，当各种特殊诈骗行为（包括利用合同诈骗在内）及普通诈骗行为，分别依照各种特殊诈骗犯罪和普通诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪（未达到起刑标准），而其诈骗总数额按照任何一种诈骗犯罪的定罪标准都可构成犯罪；或有的诈骗行为数额上达到定罪标准可以认定为普通诈骗罪或各种特殊诈骗犯罪，而其中有几种行为不构成其诈骗方法对应的特殊诈骗犯罪时，一般应当坚持以下原则：（1）各种诈骗方法的诈骗行为，首先分别以其对应的诈骗犯罪的起刑标准为基准，考察能否构成该对应的诈骗犯罪（包括普通诈骗犯罪和各种特殊诈骗犯罪）；（2）其次，凡依照任何特殊诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪的，不得对行为人的各种特殊诈骗行为分别根据行为特征认定其不构成犯罪，而应当把这些诈骗行为作为有机整体看待，将这些无法认定为特殊诈骗犯罪的诈骗行为，连同本来以普通诈骗方法实施的诈骗行为，以刑法第206条为基准，进行罪与非罪的评判；构成犯罪的，依照普通诈骗犯罪定罪处罚。当然，如果按照前述（1）对有的诈骗行为已经认定了特殊诈骗犯罪的，须对行为人以普通诈骗犯罪和已经认定了的特殊诈骗犯罪实行数罪并罚。
（四） 合同诈骗罪中共同犯罪形态的认定
司法实践中，利用合同进行诈骗，有的行为人通过冒用他人名义签订合同的手段进行诈骗，涉及到名义被冒用者是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。另外，如果所签订合同需要担保就会涉及到保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。对于名义被冒用者和保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪，应当具体分析：（1）如果名义被冒用者在行为人冒用自己名义进行合同诈骗后获悉，但仍采取放任不管的态度消极地不加以制止，不需要承担刑事责任。（2）如果名义被冒用者明知行为人利用合同进行诈骗活动而提供业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书的，实际上起到帮助行为人实施合同诈骗行为的作用，一般来说构成共同犯罪，应承担合同诈骗罪的刑事责任。（3）保证人不知道行为人利用经济合同进行诈骗活动，在不明真相的情况下，为行为人提供担保，不具有主观上的犯罪故意，不需要承担刑事责任。（4）保证人明知行为人利用经济合同进行诈骗活动而为之提供担保，实际上是一种帮助行为，应当承担共犯的罪责。
参考文献
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12 高铭暄.刑法学原理.中国人民大学出版社.1993.528页
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作者：网联        文章来源：zuowenw.com
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