成都小制造厂转让:论合同法上的任意性规范（上）

王轶
发布时间：2008-05-11 18:19:01
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内容简介：本文论述了合同法任意性规范的类型区分、任意性规范的识别、任意性规范的适用、现行合同法中任意性规范的缺陷 .
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一、任意性规范的类型区分
合同法作为民法的重要组成部分,是通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织市场交易秩序的功能。在合同法所协调的各种类型的利益关系中,合同当事人之间的利益关系无疑处于核心地位。对合同当事人之间利益关系的调整,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同当事人之间的利益关系进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。（1）合同法上的任意性规范,即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。为贯彻合同自由原则,任意性规范在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范。（2）
任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范,又称补充性规范,是在当事人未就相关事项作出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。补充性的任意性规范,仅在当事人对其私人事务未作安排时,发挥替代性安排的职能。如《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。可见,补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。所谓解释性的任意性规范,是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。如《合同法》第62条第1项规定,合同当事人就质量要求约定不明确,依据《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（3）可见,两种任意性规范的区分,正如韩忠谟先生所言:“关于任意法亦可细分为补充法、解释法两类;所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而
排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果。”其中解释性的任意性规定,在德国民法学者的著述中常被称为实体解释规则(Materiale Auslegungsregeln)（4）。当然,我国现行民事立法中,也有不少规定,一体发挥解释性的任意性规范与补充性的任意性规范的功能。如《合同法》第141条第2款第1项规定,买卖合同当事人没有约定交付地点或者约定不明确的,依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。该规定同时包含了两种类型的任意性规范。
无论补充性的任意性规范还是解释性的任意性规范,都属合同自由原则的产物,是落实合同自由原则诸多法律技术的重要组成部分。一般来讲,以上两类任意性规范共同发挥以下作用:第一,提示作用。任意性规范所包含的协调合同当事人利益关系的策略,可以为当事人的交易活动提供指引,以帮助交易者降低交易成本,做出最有利于自己的交易选择。“交易者虽然只须依照其需求及能力,基本上即可透过协商折冲,作为互蒙其利的交易,但交易可能遭遇的典型风险何在,如何使其降低,这类规范就可能有一定的提示功能。”（5）因此当事人比照这些任意性规范,针对履约过程中发生的争议,预见守约或违约的成本。（6）第二,鼓励交易。补充性的任意性规范与解释性的任意性规范分别从不同的途径发挥鼓励交易的作用。就补充性的任意性规范而言,其具有弥补当事人交易约定漏洞（7）的功能,因此实际上发挥了鼓励交易的功能。在交易实践中,一方面由于“当事人在从事日常生活中的普通行为时,往往不对这些行为进行详细的规定,因为这样做过于麻烦,也太花时间”;（8）另一方面由于交易活动的复杂性、专业性以及当事人判断能力、预见能力的局限性,当事人在交易中常常不能详尽、周全地约定其各自的权利、义务和责任。于此情形,民法的任意性规范就起到了漏洞补充的作用。当然,这种漏洞补充不能违背当事人的意思表示,“如果只能以违背(当事人)意思为代价才能填补合同漏洞,那么,一般宁可接受合同具有缺漏的事实”。（9）我国《合同法》第62条关于合同约定不明时,应适用有关合同的质量、价金、报酬、履行地点、履行期限、履行方式及履行费用的漏洞补充规定即为适例。（10）就解释性的任意性规范而言,因其具有避免合同行为不生效力的作用,也可发挥鼓励交易的作用。拉伦茨教授就此论及,实体解释规则即解释性的任意性规范,并不涉及解释的方法,而是规定在某些特定情形下,某种解释结果为“发生疑问时”的正确结果。这些解释规则向法官提出了下列要求:如果在具体情况下不能明白无误地查明双方当事人一致所指的或受领人所理解的意义以外的另一种意义,则应将法律规定的解释结果视为表示的关键内容。这些解释规则有时不仅可以使举证责任发生转移,它们的主要功能在于:如当事人对表示所指的意义理解不同,而且没有哪种意义可以毫无疑问地被确认为在考虑了受领人的理解可能性以后的关键意义,那么该表示必须认定为无效;而实体解释规则正可以避免使该表示无效。（11）
除此以外,补充性的任意性规范还要发挥落实公平原则的功能。当事人在进行合同行为时,未必都会依据合同自由原则对当事人之间合同关系的方方面面做出详尽无遗的约定。此时,任意性规范就可能在民事主体之间的利益安排上发挥拾遗补缺的作用。这就要求立法者在设计补充性的任意性规范时,必须公平地安排当事人之间的利益关系。恰如拉伦茨教授所言“对于那些经常出现的典型的合同,法律规定了一些补充性的,但却是任意性的,即当事人可以自由变更的规范,从而可以在具体的合同以及当事人对这些问题并没有其他规定的情况下适用这些规范,立法者依据合理的利益平衡原则,并从对这种合同而言属于典型的当事人的利益平衡情况出发设立这种规则。立法者认为他所确定的这种规则在这些情况下是符合合同的公平正义原则的,而对于合同双方当事人而言都是公平的”（12）。
我国《合同法》第169条规定:“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。”该规定所对应的补充性任意性规范即具有衡平买卖合同当事人利益的功能。解释性的任意性规范就不具备这项功能。解释性的任意性规范并不具有公平的内涵,“这些规范就其本质而言,只是要阻止法律行为因不完备即因当事人未作任何约定而无效”。（13）
二、任意性规范的识别
在裁判者的裁判活动中,如何妥当识别其所面对的合同法律规则是否是任意性规范呢?下面区分补充性任意性规范和解释性任意性规范分别予以说明。
对补充性任意性规范的识别有两种相互补充的方法。首先是形式的识别方法。在我国《合同法》上有不少的法律条文明确规定“当事人另有约定的除外”抑或“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”。如《合同法》第220条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。”第293条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话,这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。其次是实质的识别方法。《合同法》上有大量法律条文,没有在条文中强调“当事人另有约定的除外”抑或“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”,我们能不能说,没有此类内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范?显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有此类内容,我们就需要分析这个法律条文所对应的法律规范所协调的利益关系,是不是合同当事人之间的利益关系,其与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关联?如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益关系,只是涉及到合同关系当事人的私人利益,这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。如《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上,该规定通常被解释为,在通常情形下,合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任,即只要合同关系的当事人存在有违约行为,且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由,该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外,但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任,通常仅关涉合同关系当事人的私人利益,应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范,留有允许当事人约定就违约责任的承担、采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。
解释性任意性规范的识别也有形式的识别方法与实质的识别方法之分。所谓形式的识别方法,是指一旦某法条标示当事人“约定不明确的”,应当如何处理,该法条或者该法条结合其他法条所对应的法律规范即属于解释性的任意性规范。如《合同法》第62条规定“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定”。该条规定所对应的法律规范即包括解释性的任意性规范。（14）在比较法上有类似的法现象。如《德国民法典》中即包含有大量的解释性的任意性规范。对应着该类规范的法律条文通常会标示“有疑义时”( im Zweifel),当如何处理。如该法典第30条规定,章程可以规定:除董事会以外,须就特定事务选任特别代表人。特别代表人的代表权有疑义时,及于分派给此种代表人的事务通常引起的一切法律行为。学者认为当《德国民法典》的某一条文出现“im Zweifel”的字眼时,表明这是一条解释规则,指的是在双方当事人不另有协议,或者当事人的意思不明,或者不能根据情况作出不同解释时,就发生该条文所规定的法律效果。（15）所谓实质的识别方法,是指尽管某一法条并未标示当事人“约定不明确的”应当如何处理,但该条文或者该条文结合其他条文所对应的法律规范属于协调合同当事人之间利益关系的法律规范,而且该法律规范能够发挥让当事人不明确的意思表示变得清晰确定的作用,该项法律规范也是属于解释性的任意性规范。如《合同法》第20条第3项规定“承诺期限届满,受要约人未作出承诺”的,要约失效;第4项规定“受要约人对要约的内容作出实质性变更”的,要约失效。
注释:
（1）沈钟灵主编、张文显副主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第38页。也有学者认为“任意性规则是指所规定的权利、义务具有相对肯定形式,允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则”。详请参看张文显主编:《法理学》,法律出版社, 2004年版,第58页。
（2）关于法律条文、法律规定与法律规范之间的关系问题,请参看〔德〕卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆, 2004年版,第132—146页;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社, 2001年版,第105—110页。
（3）从立法论的角度出发,该项规定并不妥当。其适用条件应修正为“当事人就质量要求未作约定或者约定不明确的”。
（4）（5）苏永钦:《私法自治中的国家强制———从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,《中外法学》2001年第1期。
（6）[英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社, 1996年版,第29—30页。
（7）李建华、许中缘:《论私法自治与我国民法典》,《法制与社会发展》2003年第3期。
（8）（11）参见[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东译,法律出版社, 2003年版,第43页,第474—475页。
（9）（23）[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社, 2004年版,第260页,第258—259页。
（10）该条规定尽管从形式上看仅发挥解释性任意性规范的功能,实际上则兼具补充性任意性规范之功。
（12）[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东译,法律出版社, 2003年版,第761页。补充性任意性规范与解释性任意性规范在规范功能上的差别。
（13）[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,第256页。补充性任意性规范与解释性任意性规范在规范功能上的这一差别,大概可以进一步回答拉伦茨教授的如下疑问,即法律通过制定实体解释规则所达到的效果,往往用补充性任意性规范也能达到,反之亦然。那么,“法律有时规定此种形式,有时规定彼种形式,其用意究竟何在呢”?参见〔德〕卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),第476页。
（14）从立法论的角度看,该条规定应属一体发挥补充性任意性规范和解释性任意性规范作用的法律规范。
（15）参见陈卫佐译注《德国民法典》,法律出版社, 2004年版,第10页。
原载于：《社会科学战线》2006年第5期