窑洞的建造过程简写:江平：市场经济改革与宪政

宪政讲堂之六
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主讲人：江平，中国政法大学终身教授、著名社会活动家
张曙光，北京天则经济研究所学术委员会主席、著名经济学家
钱卫清，北京大成律师事务所著名公司法律师
中国人民大学企业改制研究所所长
主持人：蔡定剑中国政法大学教授、宪政研究所所长
时间与地点：4月24日（周一晚6：30）昌平校区大礼堂
主持人蔡定剑：中国政法大学宪政研究所举办的这个宪政系列高级论坛——宪政的中国趋势现在开讲。我非常荣幸请到了大家所尊敬的、非常熟悉的中国政法大学的终身教授——江平教授。另外一位我想介绍一下张曙光教授，他是我们著名的经济学家。简介上面有他对经济学卓著的贡献。我们也请到了我们中国著名的律师事务所——大成律师事务所的著名公司法律师——钱卫清律师，他也是中国人民大学企业改制研究所的所长，也是一个学者性的律师。
我们请到这三位跟经济有关的专家谈经济宪政问题。第一讲的主题是市场经济改革与宪政。我想在开讲之前简单介绍一下我们的主题。搞宪政的中国趋势大型论坛，我们知道，中国的经济改革向社会转型已经到了非常重要的历史时期，中国的法制变革，中国从法治向宪政逐渐发展是一种必然的趋势，这种发展的必然趋势是以市场经济为基础。如果没有市场经济的发展就没有公民社会，市场经济的发展必然会导致利益的多元化、权力意识的多元化和权力救济的多元化。这个发展的趋势必将使法治向宪政发展，我们国家现正在建设法治国家，对于宪政学者来讲，建设法治国家仅仅是一个初级的目标，对于一个现代化的国家，它的更高的目标是宪政。从法治走向宪政是我们未来更加长远的目标。我们政法大学宪政研究所，作为从事宪法教学的，希望在我们学校通过讲座提倡一种关注宪法、关注宪政问题，因为只有通过宪政的发展才能使我们的国家富强、和平，真正的兴旺；我们也想希望通过这样的宪政讲坛的活动能够提升大家的宪政意识，培养大家的宪政观念；在我们这一代学生里面能够涌现出更多的关注宪政问题，毕业以后能够从事宪政事业的这么一些毕业生，从在座的学生里面能够涌现出未来的宪政律师，这是我们举办这次大型活动的最终的目标。我们第一讲就是市场经济与宪政问题，谈的是宪政的基础问题。我们首先请江平教授，然后请张曙光教授，然后是钱卫清律师发言，每个人有大概半小时的时间，然后我们把更多的时间留给同学们来提问。
江平教授：我们一谈到宪法在人们心中都是一种很神圣的感觉，在前苏联还有一个宪法节，每年还要放假纪念，虽然前苏联斯大林的宪法很难谈上是宪政。但是它终究与宪法有关，我本人是搞民商法的，从市场经济角度来看，我们对于宪政也是一种很崇敬的感觉，所以我非常支持蔡定剑教授主持的这个活动，在中国要大力弘扬宪政思想，我讲如果哪一天我们中国实现了宪政，有很多东西能够走上真正的法治轨道。论坛的第一个题目出了以后，我就想怎么来说，市场经济、市场改革和宪政，为了能够讲得不要太信口开河，我写了不少。下来把我的想法说一说。
我认为宪政很重要的理念是：一方面要确定公民权利；
另外一方面要对国家权力进行制约，或者说是权力的配置加上权力的制约，如果按照这个理念来谈，我想市场经济我们也会碰到这些问题。也就是在市场经济里国家的权力怎么配置运用或者说在市场经济里国家的权力怎么来解决，当然也会涉及在市场经济里面市场经济主体的权利怎么得到保障。根据这个思路，我想了四个问题。
第一个问题我想讲一讲的是公权力在市场里面它干预的边际。我想这个问题也就是我们现在或者叫做的三次改革的大争论。按照吴敬琏教授的讲法，第一次大争论是八十年代初，第二次是在九十年代初，这次是的三次改革讨论。三次的大争论首先是从经济学界开始的，从郎咸平开始，但高潮是刘国光的讲话，刘国光获得了号称中国的诺贝尔奖，和吴敬琏教授同时在人民大会堂里发言。紧接着呢，刘国光教授专门就经济的问题发表了一个意见。从这个看起来呢，还是国家这只手和市场这只手在我们的经济里面的作用和地位的问题。刘国光教授特别强调了，市场经济到了今天我们不要忘了国家这只手还是起着很重要的作用，许多地方都离不开国家这只手的调整。有些人指责我们现在的一些腐败是由于市场开放了以后才形成的。吴敬琏教授提出来的观点是更要强调市场这只手。国家的职能要改变，国家应该在一定范围之内，应该有的范围之内来进行市场经济的干预。包括宏观调控应该怎么样建立起来，而且吴敬琏教授还有一个很重要的观点，就是腐败恰恰不是市场造成的，而是市场、国家权力还在继续运用。市场里面的资源分配仍然是被某些权力机关在控制。就是有了这样的权力，所以最后在市场里造成了腐败。所以我们可以看到现在我们对于改革的争论大体逐渐逐渐平息了，逐渐逐渐缓解了，这个基本的论调我觉得仍然没有改变。我们学法律的人不能够离开经济，特别是我们搞市场经济的法律，我常常在和吴敬琏教授对话时讲，你们的经济是基础，我们的法律是上层建筑。法律是为经济服务的，在这个意义上来说，我们谈这个问题我们离不开对于中国现在经济的现状和对于现在的、目前状况的理解。
我认为根据宪法原则，市场经济中国家干预的边际应该确定为四项内容 ：
第一， 国家权力要退出企业经营。那就是政企分开，现在呢应该说政企分开已经做了，但还有些问题。
第二， 政府的权力也要跟国有资本的代表者区分，也就是政资分开。我想这在我们十一五规划里面也在强调政企分开、政资分开。
第三， 还有一个很重要的，就是政府不能搞行政控制、行政垄断。最近正在制订《反垄断法》，《反垄断法》在这个问题上就发生了很大的争议。原来《反垄断法》草案里明确讲了禁止行政垄断，但是现在有些国家行政权力部门认为不合适。你怎么能把政府机关的这种垄断直接写进去啊？我认为这是一个很重要的原则的问题，在我们现在的《反不正当竞争法》里面有一句话：不允许行政机关来搞垄断。不久前，我们从报纸上看到一些新闻，湖北省汉川市政府下达了红头文件，要求所有的企业喝酒都要喝他们当地生产的“小糊涂仙”酒，而且要喝到多少公斤为止，要不然就把这个企业给解散了。我们可以发现在饮酒的这个领域里面，国家利用行政权力来控制限制还是不少的。当时七届人大搞《烟草专卖法》，要把一些小的效益不好的烟草厂关掉，但是许多地方都有当地政府来干预，你把我的烟草厂关掉了，我的财政怎么办呢？甚至下面反映，许多地方明确规定我这个烟厂的烟可以在这里销售，别的烟厂的烟不允许进入，以保障自己，哪怕再差再坏的烟也有市场。这就是用行政的办法来划分市场，来控制市场，来垄断市场。这个不解决行吗？这违反了宪法的原则。所以，我认为这是一条原则。
第二条原则呢是除了国家法律有明确规定的以外，不能用公权力来限制和剥夺私人的财产权，我认为这一项权力也是宪法原则所确立的。这恰恰就是我们《物权法》制定的一个重要原则。只有国家法律有明确规定，而且这法律又是社会公共利益，只有当社会公共利益需要时我们才可以对于非国家的这种财产进行征收。我想这条原则在今天看来也是一条很重要的原则。但是这条原则受到了争议，包括我们《物权法》，大家知道北大巩献田教授对于《物权法》持怀疑态度。我想这是很明确的，市场经济国家干预可以，但国家干预不能干预到这一条我随便把市场主体的财产无缘无故的没有任何理由的没收、征收、查封，那不行。必须有法律依据，我想大家认为这是一条重要的宪法原则。
第三条的宪法原则呢，我觉得在市场经济里面应该是这样的，就是市场经济的主体——企业、公司、个人，可以从事法律没有禁止的任何活动。这条原则在二十年前的《民法通则》制定的时候就讨论要不要把这条写进去，也就是市场经济的活动是自由，自由在国家法律明确规定禁止的地方不能行使。当年没有把这条写进去，理由是当时很多法律还不健全，没有《反洗钱法》那么洗钱就是合法的？没有《反垄断法》，垄断就是合法的？当法律不健全的时候，你很难说哪个是违法的强制性规定、禁止性规定，现在我们逐渐逐渐明确了，这条也有规定。北京市人大常委会通过的《中关村科技园区条例》，很多人认为在中国的地方立法规定的一些原则有突破性，符合市场经济的规律。这就是北京《中关村科技园区条例》明确讲了在中关村科技园区可以从事法律没有禁止的任何活动。只有一点，法律禁止的你不行。包括现在我们海淀区发的中关村营业执照可以从事任何没有特许规定的活动，没有说什么活动不许搞，就可以搞。我想这是表现了很重要的交易自由的原则。我想最近我们制订《反垄断法》，包括原有的《反不当竞争法》，我们也可以说明只要你没有违反《反垄断法》的这些规定，没有违反《反不正当竞争法》的规定，我没有从事不正当竞争的交易，法律给我的执照，我没有搞违法活动，你不能随便禁止我。你不能有网吧着火了，大家网吧都关。我们不能株连无辜啊，我有合法设立的手续，我有合法的经营活动，你为什么要随便的来关掉我呢，你有什么理由来关掉我呢。我想这一条原则也是宪法里的。
最后，第四个，除了法律明确的理由和程序，国家不能任意限制营业自由。最近《公司法》扩大了公司营业自由的空间和条件，但是规定了某些需要审批作为前置条件的必须经过审批才能实行。你要搞银行要审批，但我愿意搞组合医院不需要审批，我愿意设立就设立，我只要符合这个条件我就要设立。世界各国在营业自由、投资自由里面也有这一个条件。
概括起来，第一个是国家不能搞行政垄断，第二个是国家不能够随便把私有财产限制的过多，第三个一个企业的活动应该是自由的，没有违反法律的禁止性规定的都可以从事，第四个是从事营业和投资没有需要经过特别审批的都可以进行。这些都不是绝对的，国家有一个限度，我想如果我们能够把这四条都灌注到宪政的原则在我们市场经济里面，也许我们能够更好的来解决国家的这只手到底度到哪里，国家这只手和市场这只手两个到底各自在什么程度里来行使它们的作用，世界各国都不一样，中国也不一样。但是我们中国要有一个基本的原则，总不能让国家的权力过大。海南的经济改革研究院做了一个调查，现在大多数人认为，现在市场经济的改革最主要的是市场经济下政府职能的改变。而职能的改变就是要把政府这只手的作用，一个它的程序如何清楚，一个就是政府这只手在那些领域内发挥作用要有更明确的规定。
第二个问题，我认为是私权利在受到公权力侵犯的时候应该有更好的救济手段。我们国家私权利和私权利冲突每时每刻都有，不可怕。两个公司之间发生了经济纠纷，发生侵权也不可怕。任何国家在这种情况下都有一个公平的法院就可以解决。公权力和公权力的冲突在中国的今天，虽然没有宪法法院，就像美国总统选举最后争论到了最高法院，中国哪怕没有宪法法院公权力和公权力的冲突在中国也是不怎么可怕的，因为党的绝对领导，党可以解决。地方和中央政府闹矛盾也不怕，地方和地方闹矛盾也不怕，各部门之间的矛盾也不怕，最后党的领导同志一句话说得很清楚。但是公权力和私权利的冲突却不简单。公权力和私权利的冲突一发生该怎么办呢？而且在我们国家最难办的、最危险的、最可怕的或市场主体最大的担心就是强大的公权力对私权利的侵犯。我相信这一点大家应该看到了很多的事例了。
我想公权力和私权利的冲突解决的方式和手段无非是四种。第一个，民事诉讼。我们现在看到公权力机关作为平等的民事主体多得很呐，商务部仍然可以作为民事主体之间的纠纷，在民事诉讼的范围内解决。第二个，行政诉讼。国家机关运用它的国家权力在它实施公权力的时候给公民造成了损失，侵犯了。通过行政诉讼的办法呢，我们也有了。第三个问题，是私权利的主体受到政府的抽象的行政行为的侵犯，该怎么办？补偿土地所有者的办法是政府规定的。南京市拆迁的房屋的补偿办法是南京市政府做出来的。你要是按行政诉讼的程序去处理，法院是不受理的。因为这个不是具体行政行为问题，是抽象行政行为啦，但是我们现在出现了越来越多的各级政府的或者是政府部门的，它所规定的那些文件侵犯了公民的权力，侵犯了市场主体的权力。我们一般靠那么点补偿根本买不到房子，你怎么办，上告无门。现在一部分的上访也好，上告无门也好，造成的群体性的冲突的事件是越来越多了，必须要解决。
所以，必须要有第三个，就是司法审查制度。能够通过法院对于各级政府所做出来的侵犯了市场私主体的权利的诉讼，而且法院可以撤销各级政府一些违反法律违反宪法精神的侵害公民权利的一些抽象的行政行为。这个制度没有，不能使市场主体的权利得到更好的法律保障。
当然还有最后一个，如果侵犯公民权利的不是各级政府，而是国务院和省人大，该怎么办？也就是它具有法规性质的该怎么办？行政法规和地方法规了，这个事情也出现了，行政法规是孙志刚案件三个博士生向中央提出来要违宪审查；省人大的也有，河南省洛阳中院做的判决里面涉及到了《种子法》和《种子条例》的冲突，大家可以看到其中也涉及到了市场经济里面，人们对于法律和法规违法，侵犯了人民利益的救济，而这个东西又没有门啊。因为我们国家的普通法院是以法律和法规作为它判案的依据，它怎么可能去废除和撤销这个法律和法规呢？它绝对没有权力，所以我们可以看到在市场经济里面市场主体权力的侵犯，从这四种来看，一个民事诉讼，一个行政诉讼，一个司法审查，一个宪法审查，我们只有前两个而没有后两个。因此，市场经济的宪政的贯彻和实施必须要把这两条东西加进去，我们要有司法审查的途径，我们也要有宪法审查的途径，这是第二个观点。
那么第三个观点呢，就是私权利受到侵犯以后的宪法救济的手段。现在私权利受到侵犯以后，宪法的救济手段已经越来越多了，或者提出这样的争议也越来越多了。不仅是市场经济包括教育领域和其他领域里面都有，前些年青岛就有几个学生告教育方面的不公平、歧视的问题，为什么同样的考分在青岛连大学也上不了，而在北京可以上重点学校？这涉及到一个教育公平的问题，歧视的一系列的问题。宪法里面一个很重要的就是反歧视的问题，我记得蔡定剑教授就领导了一项反歧视的研究，我想我们市场经济中有没有歧视啊，就业里面有没有歧视啊，乙肝病毒携带者有没有歧视啊，艾滋病病人是不是受到歧视啊，残疾人是不是受到歧视啊，妇女是不是受到歧视啊，是不是在就业方面和其他方面都一样啊？虽然它还不是市场经营里面的问题，但是也涉及到了市场里面和劳动就业等其他方面的问题。所以我们可以看到在市场里面涉及违宪的问题是越来越多了。由于这样的问题越来越多了，我们国家现在正式明确说出了中国现在已经有了正式的违宪审查机构。蔡定剑教授长期在全国人大工作，很了解这些情况。现在提出来的办法是任何提出了违宪的交给我们法工委的一个专门的机构去审查，审查完了以后认为确实违宪就提交给全国人大常委会，按照我们的宪法，全国人大常委会是唯一的进行宪法审查的机构，但是过去从来也没有一件。这样的一个制度终究比没有好，所以我认为中国现在只能说初步建立了违宪审查制度，而这个初步的建立也还很不健全。我认为中国还要走向健全的违宪审查制度。为什么说现在的违宪审查制度只是初步的呢？第一个它是交给法工委一个工作机构下面的一个局级单位来进行审查，所以这初步的审查还没有绝对的作用。而初步审查也很重要啊，任何国家对于违宪审查都有一个专门的机构和专门的人员来处理，或者是宪法法院或者是宪法委员会，本身就是一个具有很强权威的机构。第二个我们做出违宪决定的是全国人大常委会，大家知道人大常委会是两个月才开一次会，而人大常委会又不是经常的工作，靠这样的一个一百多人的机构来决定违宪不违宪，而且成员也不是法律方面知道违宪知识和程序的，他能不能很好的做出违宪的决定，也不合适。所以我认为中国应该建立专门的违宪审查机构，在七届人大和八届人大就制定了《监督法》，但是这个《监督法》草案至今还没有通过。最早的一个《监督法》草案里面我看到了明确写了“至少在中国宪法法院还没有条件的话，它就在全国人大常委会设立专门的宪法委员会”。我想不管怎么说，专门设立一个宪法审查的机构应该是中国将来解决宪法，由于违宪审查，由于侵犯了市场主体的宪法的权力而提起诉讼的一个主要的机构。
最后，第四个问题。我还有七分钟，那么第四个问题呢，我认为是市场经济和软法的问题。我们现在的一些著名的法学教授提出来“软法”，法律不仅有“硬法”还有“软法”。我看这是一个很好的想法，很好的思路。确实在我们国家也好，在世界其他国家也好，有的不仅仅有硬法也有软法。软法的研究可以促进我们对中国现实的情况和存在的各种的宪法的问题、法律制度的问题一个全面的看法。按照现在提出的软法的概念看来呢，软法是除了国家的法律带有的强制性的规定以外，剩余的其他的规定。我理解这软法主要包括两个，一个是党的文件啊，政策啊，这样的一个软法，它本身不是以国家的强制力作为后盾，基本上带有政策性的这样一种，它实际也有很大的作用，尤其是在中国条件下党的政策和政策性文件，应该说是具有一个很强的指导意义，但它又不是国家的法律。第二个，我理解这个软法呢就是，我们将来会越来越多的有非政府组织，社会组织，我们也讲除了国家权利和公民权利之外还有第三种权利，那就是社会权力。社会权力将来也会越来越多，商会的一些规定，体育组织的一些规定，怎么办呢？我们最近也看到孙英杰这个案子，她服了兴奋剂，体育组织做了一个处罚的决定，她告到法院也没用。法院判决也没法解决它，可见某些体育组织的一些规则也具有很重要的作用，甚至是国家司法组织所不能干涉到的领域。有些体育组织的规定法院还可以撤销，有些还不行，有些还告行为不能。可见某些社会团体的社会权力的力量也很厉害。在我们的市场经济里面应该怎么来看我们这个“软法”，我个人认为，在我们的市场经济里面大家可以看到，只有在二十年前通过的《民法通则》里有这么一句话：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应该遵守国家政策。把法律和政策相提，没有法律依照政策，据我的记忆这样说的只有《民法通则》。我们政法大学都是学法律的，刑法能够这样规定吗？能在刑法典规定有法律依法律，没法律依政策吗？绝对不可能。因为刑事的处罚必须是法律，连类推都不行更别说依政策了。刑事诉讼民事诉讼也不可能，公法领域里面也不可能，我们来这样说没有法律就按照政策，好像我没有看到，宪法不知道有没有。为什么在民事活动在市场经济活动中有这一条呢？我理解也不过是我们民事活动的法律还不健全，民事领域更宽松，民事领域里面写了这么一个政策，但是我们现在制定的民法典里面整个把这句话都划掉了。也就是在我们制定民法典各个部分，乃至于最后的总则，最基本的，也没有说没有法律可以适用政策。我们有人只是说没有法律能不能适用习惯、惯例啊，这个问题还有待争论。没有一个人再主张没有法律我们就应该来依政策，所以我认为，软法里面必须强调政策的作用。在我们中国法治逐渐逐渐完善的情况下，宪政的概念越来越完善，宪政的观念和政策的观念是抵触的，是不能够同时容忍的。如果我们要讲宪政，我们就不应该过多的来强调政策在市场经济中的作用，而政策体现的更多的是人治的一面，有程序不完善的一方面。所以从这个层面上来说不应该过多的强调。市场经济现在有一些组织，比如说商会，商会的作用会越来越大，商会自己的自治自立的作用也会越来越大。所以在社会权力在市场经济中的作用，这一部分我觉得从宪政精神来说，应该在这一部分来加大它的作用，使得我们市场经济要有三种力量来推动，当事人自己的意志来决定的当事人的意志的权力，社会组织的活动是社会的权力，国家的规定是国家的权力。市场经济只有这三种力量的结合才能使它更健全的发展，这样的话，如果我们的宪法有这样的精神，我们就有三种推动力来解决市场经济的问题。
我总的来说是这么四个观点。第一个，国家在市场经济里面它运用权力的边际是什么，也就是国家这只手跟市场这只手的关系；第二个，任何市场主体权利受到侵犯要有救济手段，现在我们只有两种救济手段还缺两种救济手段；第三，宪法审查我们只有一个临时的措施，初步建立的措施，还缺乏一个完整的缺乏一个科学的宪法保护公民权利的宪法审查的机构；第四，中国有软法，也配叫软法，但是把软法作为政策是和宪法矛盾的，如果我们再加上社会权力的完善，应该说这是符合宪法精神的。
这是我的观点，谢谢大家。
蔡定剑：同学们，江平教授是我最崇敬的知识分子，他是中国政法大学的骄傲，也是法学界的骄傲，也是当代知识界的骄傲。不光是他道德人格的力量，而且也是他的学术。我也经常和江平老师交流和沟通，但是我每次听他的演讲，都会有新的启迪。他把宪政问题，理解的宪政要比我深刻得多，他讲的四个问题，特别是讲市场经济中的国家权力，我们知道宪法就是一个限权法，是限制国家权力的法，这个限权法最重要的在当前中国就是要限制国家伸向市场经济的这只手，没有这个限制中国的市场经济建立不起来。没有市场经济也就不可能有真正的法治、民主和宪政。所以我们当前中国的宪政能否解决，是有赖于市场经济的，这是一个相互作用的关系。他把这一点讲得非常透彻，我不想再多讲了，接着就是他对宪政方面的非常深刻的感受，他讲到了宪法对市场经济主体权利的保护问题，我们宪法的缺陷，特别是讲到中国市场经济的发展要靠国家权力、个人权利、还有社会权力，这三种力量来推动。这些都是宪政非常重要的基础，那么我是非常高兴他有这么好的智慧来启迪我们。我们再一次以热烈的掌声来表达我们的感谢。下面，请我们著名的经济学家张曙光教授，他是经济学界非常有突出贡献的学者。
张曙光：我觉得还是站着讲好，因为我每天晚上吃完饭后都散步，坐着太不舒服。蔡老师出这么个题目，这次组织这么多活动，我觉得非常的重要，中国现在到了确实应该大讲宪政的时候了。
今天我讲五个问题，前面先要讲点理论，后面讲点实际的东西。我想先提出一个模型大家来看。我们横着有两个，竖着有两个。横着两个，一个是市场经济，另一个是非市场经济；竖着也有两个，一个是民主政治，一个是非民主政治。这样组合起来有四种情况，一种情况是民主政治市场经济；一种呢就是民主政治非市场经济；还有一种呢是非民主政治市场经济；最后一种呢是非民主政治非市场经济。从这里可以看到，民主政治和市场经济的结合呢有多种多样。中国呢现在是一个什么样的状况，有人说是第四种状况，我说改革前是第四种，现在可以说是非民主政治社会市场经济。因为我觉得通过二十八年的改革，市场经济这个制度在推广可以说已经是基本上建立起来了。从这种情况来看呢，既然有这么四种，中国现在又是这么个状况。我觉得从理论上肯能有一个问题，就是市场经济和民主政治结合呢有多种问题，实际上市场经济也不一样，比如说有美国的市场经济，有法国的市场经济，也有新加坡的市场经济，还有日本的韩国的，德国的市场经济，这些市场经济都不一样。现在中国也是市场经济，中国的市场经济也不一样。从市场经济和民主政治的结合来看，恐怕凡是一种民主制度它的经济制度都是市场经济。尽管市场主体有不同，有市场经济不见得有民主制度。从这个情况来说呢，我想先说前一个问题，凡是民主制度都是有市场经济的，都是建立在市场经济的基础之上的。一个很重要的就是我们现在的多元民主政治和私有企业的这种市场经济呢在根源上是一致的。它们基本的东西都是宪政背景下的自由主义的表现。市场经济的一个基本的东西就是要确立个人的经济自由权利，包括个人财产权，包括自由企业制度，包括自由契约，自由选择的这样一套东西。民主政治呢也是在承认个人的政治的、社会的自由权利的基础上建立的，所以从这个根本上来说呢，我觉得两个是一致的。还有一点我们能够看到的，市场制度呢最基本的它要靠市场来配置资源的这样一套制度，所以它才要确立个人的经济自由的这样一套权利，而且你也可以看到市场制度它具有开放性，从这一点上来说呢，民主政治也具有开放性。它是多元的，民主政治的地方说明权利义务在国家里并不是集权的，而是分权的。市场的权利就更分散了，它是分散在每一个人、每一个公司的，没有人能够把自己的意愿强加给市场主体，从这一点上来说呢，这两个也是一致的。还有，市场制度是一个自发发展的过程，那么民主政治也是这么一个样子。它是建立在承认个人理性的局限性之上的，我觉得市场制度和民主政治是一致的。民主政治是建立在经济基础之上的。但是我们又不能这么说，市场经济就可能在各种不同的政治制度下的分配。因为给你经济上的自由权利不见得要给你政治上的自由权利。如果说我们的计划经济是个什么呢，是一个统制经济，如果国家把一切经济资源都掌握在自己手里，把你的脖子掐住了，在那种情况下政治自由权利是没有什么价值的，也不可能。民主政治和市场经济的关系呢就有这么简单一个简单的说法。
现在我想讲第二个问题呢就是讲咱们现在一个市场化过程，我们现在的市场化呢是政府主导的市场化，而政府主导的市场化能否自动导致成功的社会民主化的这样一个发展，我觉得这是一个没有解决的问题。为什么说是一个没有解决的问题呢？咱们想一想，中国的市场化改革的起点是原来的计划经济。那么这个状况呢我想用一个简单的情况来说，就是毛主席的功和过，他给我们留下了一些什么样的遗产。毛主席的功劳是带领我们赶跑了帝国主义，使中国人民站起来了，自己实现民族独立。留下来两个遗产，一个是经济上的贫穷落后，一个是政治上的、社会上的集权统治。由于这两个问题，我们虽然站起来了，但是站的不直，腰杆子不硬。改革开放呢就是要解决这两个问题，就是解决经济上的贫穷落后和政治上的民主化。但是我们面临很多问题，在发达国家的发展过程中，先是有民主国家然后有经济发展，而且民主建国和经济发展是一个互动的过程。在我们这种过渡的转型国家呢，这两个往往是分离的。
所以现在就面临着一个选择的问题，你可以看到一个转型的国家，俄罗斯呢先是选择了社会和政治的民主发展，但是付出的代价是十九年的经济衰退。未来的情况呢是不确定的，中国呢选择了另一条道路，选择的是先发展经济，解决民生问题，而把社会的民主的建设推后。现在我们取得的成绩是二十多年的经济的飞速增长，但是造成的是社会发展的失衡。中国未来的状况将怎么样，我这里也有了大致的情况。这个选择我觉得是不可避免的选择，当年我们制定一个中心两个基本点的总路线，当时如果我们不坚持毛泽东的这样一个遗产，就是社会上的集中，马上就要引起政治纷争，不可能有一个稳定的局面，而经济要发展必须解决两个问题，一要有社会的稳定，第二呢要有一套制度去激励人们去创新去积极的开拓。我们通过政治上的集中解决了稳定问题，不然的话，如果不坚持四项基本原则的话，我看全国马上要乱。咱们选择了市场之路给了人以经济上的自由权利，使得人们有了欣赏世界的自由，解决了激励问题。所以赢得了中国经济二十多年的高速增长，但是现在进一步的问题是咱们市场化的过程是一个政府主导的过程。咱们有两个很重要的，一个就是分权化，大家知道放权让利，其实放权让利完全是在公有制和计划经济内部进行的，这个放权指的是政府向国有企业放权，中央向地方放权。很清楚，如果单独只有这个东西，市场经济不可能发展。咱们在改革之前也有放权收权的事情。外国呢也有多次放权的事情，俄罗斯正是因为放权的失败才把政治问题提到前面来的。所以从这个地方来看呢，这完全是政府的行政操作，完全是政府行政主导的过程。市场化的本质是什么呢？我看是政府放松对非国有部门的管制。因为原来我们的权利都在政府手里，只有政府放松了对非国有部门的管制，私人才能够进入，在国有经济旁边才发展起来一个大量的私有部门。这样呢才使得中国的市场化过程得以推进，也才使得分权化成为市场化的一个重要的部分。到现在，在我们的工业里头，规模以上的工业非国有部门占到65％左右，在城市的就业里头，非国有部门占到了75％，在这种情况底下呢，中国才有了市场经济的微观基础，有了市场主体，中国才市场化。不管是分权化也好市场化也好，这个放权都是由政府主导的，政府是要放哪些，不放哪些，或者先放哪些后放哪些，是政府放松对非国有部门的管制，但是到了现在我们发了好多对非国有部门的文件，到现在各个地方还在发，为什么呢，问题没有解决。对非国有部门的歧视的问题并没有解决，大家都在学校里，我们也发了促进民办教育发展的相关文件，但是结果怎么样呢？现在说实在的民办学校和公办学校的这个歧视的状况呢，有些地方令人想象不到。比如说学校要有土地，公办的学校土地是划拨的，我讲是不要钱的，民办学校的土地呢是要按现在的市场价来收买的。公办学校的电是按民用电的电价来收费的，民办学校的电是要按商业或者是工业的电价来收费的。像这样的一系列的东西，公办学校的老师有社保这样一系列的安排，民办学校是没有的。所以一系列的问题你可以看到，尽管允许了，但是这个歧视呢是没有解决的。既然是一个政府主导的过程，所以我们现在的市场经济就是政府主导的市场经济，我干脆都把主导的这几个字去掉，比照别人德国说他是社会市场经济，我讲中国是政府市场经济。因为政府在各个方面都有着非常大的权力，就像刚才江老师说的。不光在公共部门有无上的权力，而且对私有部门它也有很大的权力。再看一看我们这个市场化的方式和储蓄的选择，现在就得到一个结果，是经济高速发展而政治方面是严重失衡。大家看我们改革的过程，一个是放松投资管制不放松融资管制，咱们开始的是放松投资管制，那么就是说允许你进入这个经济领域，不让它周围控制着，像过去计划经济的时候大家都是消费者，都是一个劳动者，不是一个投资者，没有经商的权利，没有财产权，那你就不可能自由。
咱们首先放松了投资，当然在放松投资的同时就要放松这个产业的管制，因为要进入就要进入具体的产业，那么一些产业管制放松了。但是，融资管制还没有放松，因为一开始大家进入都是用自己的存款进入的，过去呢个人与银行呢也没有借贷关系。现在我们可以看到投资管制放松了很大的一块，先从农业和消费品，再到一些生产资料，现在基础设施也开始放了，与经济联系的某些文化行业也开始放了。但是融资这一块管得相当严，因为银行不准民营部门进入，其实银行在很大程度上是为国有部门服务的，你想非国有部门想做大，没有融资不能解决外部融资的问题，它是很难做大的。最近唐双宁还讲话说非国有部门可以参股国有银行，但是不能给予任何一个经营牌照。那么外国人进入国有银行，咱们民间部门为什么不能进入？这是值得思考的。
第二个是我们放松了产品市场的管制，对要素市场仍然进行管制。咱们原来的产品市场百分之八九十是管制的，有数量管制有价格管制，当时根本没有要素市场。现在市场化以后，产品市场的竞争非常激烈，任何一个企业在国际国内市场上都可以买到它的任何产品，而且大多数商品是可以议价的，也就是说可以和他讨价还价。百分之八九十的团体呢价格放开了，但是要素市场呢我们没有放。资金要素基本上是中央管的，土地要素呢基本上是地方政府管的，还有一个很重要的劳动要素是外资企业和民营企业所要依靠的要素，但是这个要素本身的管制也是相当的清楚。现在流出来的农民工据说有1.2亿，但是有几个农民工变成城市户口，没有。所以一个大规模的人口流动和小规模的人口迁移，这个是相当不正常的。产品市场和要素市场的发育呢是一个很重要的问题，所以说一个政府主导的市场经济在一定意义上来说就是一个政府对要素市场管制的经济。
还有一个呢，我们改革的过程是先放松的是经济领域的管制，对社会领域呢我们现在管得是相当严。经济方面，一块钱也可以注册公司了，你要在工商部门注册公司，这个问题已经不大了，没有什么多大的阻碍了。但是你现在要登记成立一个非政府组织，对不起，相当难。大家可以看到物质领域的管制确实是放松了，但是与精神生活有关的服务领域的管制还依然存在。这样的一个市场化的过程使得我们今天经济市场化取得了很大的成功，但是社会上的民主变迁呢相当滞后。正因为如此我所以说今天的这样一个会是相当重要的一个会。在中国到了现在确实是我们要来推进宪政建设的时候了。这是我想讲的一个问题。
既然说现在我们是这样一个政府市场经济的话，我觉得我们现在就要研究非常现实的状况。可以看到，我们制定了不少法律，我说中国今天的现状呢是有法律而没有法治，有宪法而没有宪政。为什么呢？我们还有许多基本的问题没有解决，咱们这几年确实立了不少法，这方面呢，某些法律上的进步也非常明显，但是中国目前的法治在什么地方？我们的宪法也很清楚，多次修改，现在我们有宪法，但是呢没有宪政。我觉得一个基本的东西没有解决，就是宪法原则里面的几个很重要的问题，一个就是它的价值原则，就是以人为本、个人自由的问题我们没有解决。那么它的政治原则呢是权力在人民但是我们的现状不是这样，权力在国家在政府。它的程序原则呢，我们一般的法律都有原则而没有程序，不能实施。对于一些这样的基本问题没有解决呢，就造成了今天的这样一个结果。宪法给予公民的一系列权利到现在还没有落实，而是政府某些人他需要宪法的时候他提出来要遵守宪法、尊重宪法、实施宪法，而当不需要的时候，我们可以看到一系列的侵犯人权的事情。刚才江老师已经讲了很多这样的事，现在目前的中国的问题我觉得主要的不是私人之间的互相侵权，确实呢私人之间的互相侵权也有办法解决，关键是政府官员侵权。而这个问题现在并没有其他办法可以来解决。因为一方面我们政府的自由裁量权力很大，而且政府可以通过给自己立法、部门立法赋予自己一些权力，而把私人的权利来剥夺掉。而且私人的权利呢，你现在要去提起诉讼，特别是告官，当然现在也有个别例外，但是很多是不予受理的。即使受理了，也会由于司法腐败的问题不会真正按照法律按照事实来解决。我想这些问题是我们现在非常大的问题，而且我们现在没有一套机制来解决这些问题。比如说我们05年许多地方发生的这种群体性事件有8.7万，平均每天有240起之多，所谓群体性事件呢就是五个人以上对社会造成影响的事件，但是这样的一些事件的结果呢，咱们不让它公开，不让见报，很多大家都是不知道的。第二个办法呢就是用国家的权力去压制，咱们是给它找一个依据，老百姓为经济的问题为乡政府的财务的问题和其他问题不行，我们采取的是压制的办法，而没有一套互相制横能够主张自己的权利互相谈判相互妥协的机制。最根本的问题在于我们现在不是现有个人权力再有国家权力，不是国家权力来自于个人权力，而是相反你的权是我给的。这样的一种状况，我觉得呢这是一个大问题。
还有一个呢，刚才江老师也讲到了，就是我们一系列的政府的政策、条例在很大程度上是违宪的。我们说这个审查条例是违宪的，征地条例也是违宪的，征地条例有一条规定，十九条规定：给你有一个补偿，给你有一个安顿的时候，你要不同意，可以执行。这算合约吗？我不同意，你就执行。所以才发生了一系列强制的事情，把人家的眼睛蒙起来了拖出去了，呼啦把房子推倒了。再看一下我们现在的《社团登记条例》，《民办非企业的登记条例》，《基金会的登记条例》也是违宪的，为什么呢？你要登记的时候，你先要找一个政府部门作为主管部门，得到它的批准你才有这个结社的权利，也就是说宪法规定的权利只有政府批准、官员批准，你才能行使这个权利，不符合的话你是不能行使的。现在我们一系列的问题都到了这个地方。
宪政建设中国前途怎么样？我简单讲几句，时间到了。我觉得确实是一个需要大大奋斗的事情，从我们周围的一些国家的情况来看，也有成功的。日本成功了，韩国成功了，台湾也在向这个道路走，但是这些地方的成功，一方面呢增加了我们的信心，另一方面呢我们要研究这些国家为什么能够成功？而中国有哪些东西和它们不一样？所以就必须来研究这样一些问题，来怎么推进中国宪政建设的问题。没有时间了，就讲这些。谢谢！
蔡定剑：张教授他一直在从事民间社会市场经济的推动，我们知道他原是天则经济研究所的主席，我们知道天则经济研究所是我们中国最有影响的民间经济研究机构。它在市场经济和民主政治建设方面起到重要推动的作用。而且他们也经历了中国非政府组织发展的这样一个艰难的历程。非常佩服天则经济研究所从事的市场经济和民主建设的努力，刚才张教授谈的是市场经济和民主建设的关系，谈到了中国市场经济和民主发展道路的选择，我们知道宪政的核心问题是限制权力，还是我刚才说的。那么所有的问题都集中在这个问题上，那么我们今天的这个主题就是从市场经济的角度来看宪政的发展，最后张教授谈到了宪政道路的选择问题，民主政治的发展怎么能够成功，他谈到了国外的成功经验。我觉得这是我们中国当前需要深入研究的问题，怎么来限制政府在市场经济的这只手，这是市场经济和公民社会同政府的一个博弈，在这个权力的博弈中政府很难退出这个领域。为什么呢？因为在这里面不光是一种习惯的力量，更重要的是这个利益的量太大，在一些地方经济改革中政府从推动的力量转变成了一个阻挠改革的力量，很重要的一点是在市场经济中的利益太大了，它不愿意放弃。所以中国民主政治能不能成功关键是政府伸向市场经济的这只手能不能够给它限制住，这个权力在市场经济里面得到有效的控制。他讲的是一些非常深刻的道理，那么下面我们有请钱卫清律师。他是一个公司法的律师，他从企业改制的角度来谈宪政问题，我还是非常想听听他的新观点，从公司的角度来谈宪政问题。
钱卫清：我想更应该站直了讲，因为这样腰杆子更直，更有底气来支持改革，来推进国企改革的深入发展。我发言的内容呢有两点。第一点讲讲国企改革为什么陷入困境。第二点讲如何来弥合当前国有企业改革共识的破裂。国有企业改革经过二十八年的发展到今天，现在到底出了什么样的问题，为什么陷入困境，从去年的郎钱之争到今年的反思国家的总体改革，尤其是国有企业改革，在这个反思的过程中，有一种声音，认为国有企业改革是失败的。国有企业改革导致了社会的不公、职工的下岗、国有资产的流失和钱权的交易。以反对国有企业改革为荣，以坚持企业改革为耻；以保卫国有企业的财产为荣，以损害国有企业的资产为耻。如今面对这样的局面我们身为法律人应该怎么样来反思呢？我们怎么来分析现在改革到底出了什么问题。我认为主要出了三个问题。
第一个问题就是国有企业改革的共识以及平面的破裂，国有企业改革共识如果产生破裂的话，那么必然会产生一个合法性的危机、合宪性的危机。
第二个问题，是国有企业改革的动力已经丧失，作为国有企业改革的主体和相关的利益人，他为什么要参加国企改革，他的动力是什么，它能解决什么样的问题，怎么样来保障他的权利，这些点越来越模糊。他的动力和动机已经产生了动摇。
第三个问题国有企业改革过程中期望值的降低，因为我们知道在最初的国有企业改革过程中，所有参与改革的人都相应的获得了经济上的利益，生活提高了，政治地位也提高了，那么随着改革的深化，为什么这个利益的冲突越来越激烈，为什么弱势群体的利益越来越得不到保障，为什么期望值越来越降低，所以支持改革的这种热情这种激情大大折扣。那么这个问题的产生我认为如果在宪政的视角下的话，我们觉得从某种意义上来说确实是违宪政治，这种宪政问题上他归根与公民的积极的权利，国家对经济权利的这种控制支配的权利过于集中。
第二就是政府的权力，它在对推动资源，在推动国有企业改革过程中这种权力的制约是缺失的。这种立法是滞后的，那么这种立法的滞后它主要在行我们整个推进国有企业改革的这种模式是完全市场化的，甚至是采取一些党委下文件，政府下指令，采取一种运动式的全面推进模式来进行国有企业改革。那么最初很多地方包括山东、江苏国有企业比较早的地方。原来我在98年，当时在最高法院工作期间，参与国有企业改革的调查，当时我们到山东、江苏很多地方去做考察，当时我们发现一个现象，那么当地的中小企业改制完全是通过政府下达一个全面推进的文件，限定在一个什么样的时间所有企业全部买光。当时山东寿山县有个县委书记叫陈光，别人给他起了个外号“陈卖光“。那么这种协定模式的推进有什么不好呢？协定推进最终导致现在这种局面，导致这种改革动力的缺失，改革共识的破裂，主要源于这种改革模式推进同宪法原则相背离，宪法原则它是强调对政府权力的限制，对于社会资源的配制应该按照公平合理、合法手续、合法方式来进行。那么国有企业推进模式它从一开始就采取运动式的政府推进模式，那么在当时的背景下是可以理解的，有它的合理性，但是这种模式到了今天，这种生产过程中涉及到国有大中型企业推进的时候，这种模式就会存在很多问题，一方面这种模式原来积留下来的问题反过来会对合法性提出质疑，这种模式推进对大中型企业它是不适合的，因为大中型企业它涉及到国有巨大的财产的处置，在这个处置的过程中它需要许多的参与主体的意见，通过整个改制过程中各种法律关系的变化。我们是学法律的人，我们作为律师，在为国有企业改制提供法律服务的过程中，我们要制定相应的方案，要起草各种法律文书、各种法律文件，要将改制过程中它们之间的权利义务关系的变迁和变化要用法律的方式，用和平方式把它固定下来。那么从法律角度来看，国有企业改革也好，国有企业改制也好，它就是一个法律关系的变化。那么更深的角度说，它是一个民族法律关系的变化，这种民族法律关系的变化就包括原来的国有企业、国有企业的上级主管部门、国有企业的投资人、国有企业的职工、国有企业的债权人，那么新的投资人都是新的股东，也就是收购国有企业的这些民营企业也好、外资企业也好都是新的投资人，五个主体之间他们利益的相互搏弈、相互协商，通过一种民商式法律关系的变化，使他们的权利义务能够固定下来，这样的话它就是一种合法的方式，就是兼顾各方面利益的方式，就可以避免改制以后的各种考虑风险。那么一旦发生纠纷以后，就可以提交法院寻求司法救济。所以归根到底国有企业改制它是一个法律关系的变化，这种法律关系的变化应该说我们法律人是最有发言权的，这种判断的标准，改制是不是违法，改制是不是符合改制主体的利益，是不是公平，是不是有效率？这些问题由法律来说话，应该由法律的标准来判断。那么这个过程中很遗憾，我们法律人在整个国有企业改革二十多年以来，它的声音是微弱的，它的责任是很小的，它所提供的这种法律服务是滞后的，所以去年南部之争关于国有企业改革成败之争当时就缺少一个法律人的声音，法律人集体失声。当时我在北大张纪中老师对美国企业改革的法律问题专门搞了一个研讨会发出了法律人极其微弱的声音。所以我们感觉到在当前这样的的背景下，要积极深入的进行国有企业改革主要解决的最关键的一个问题就是怎么来弥合国有企业改革共识的这种破裂。
那么国有企业的共识是不是破裂了呢？为什么会自己破裂了呢，正像我上面所分析的，它最主要是一个推理模式，我举一个例吧，一个司法救济的滞后，一个法律服务的滞后使整个国有企业改革它由原本是一个法律问题变成了一个单纯的行政问题，变成了一个政府配制资源的一种完全的权力指导下的行为，而不是一种民事法律行为。那么这种行为进一步，从一开始就是一种没有顾及到相关利益人、国有企业改制主体包括职工、债权人、原来国家上级主管部门、企业投资人，这些企业主体之间这些权利和义务关系，原来是通过文件下达的，那么文件下达以后，你是没办法民事救济的。我记得03年国有企业改制司法解释，司法解释公布之前我参与司法解释的起草研究工作，司法解释中规定：国有企业改制过程中凡是设计到行政行为的很多改制行为法院是不受理的，是没有司法救济的途径的。那么这种法律进行的模式久而久之，那么使它的公平性、它的合法性就会受到人们的质疑，人民没有一定的渠道，因为全体人民他是国有资产真正的所有人，这种所有权是共同行使的，那么这种行使过程中所有人的权利他是可以任意划拨的。最近两年，这种行政性的垄断，中央的企业、特大型的国有企业它一年的垄断利润都是上百个亿、上千个亿。那么这些利润从那里来？它是靠垄断企业，这种垄断行为就使得政府对国有资产的配置有一种非常明显的动力。为什么中央企业和国有大中型企业是要改制的，通过一种转让的模式去寻找更好的投资人，来解决国有企业政体不分，它这种保护国有资产的动力，通过一种行政的方式来合并、来划拨确实是十分方便的，它不需要征求谁的同意，也不需要到人大去认证，也不需要和相关利益人进行听证。这种模式肯定会导致权钱交易、严重的资本化，在改制过程中它必然导致相关利益人阶层、政府的少数人相互勾结、暗箱操作，造成国有资产的流失。所以国有资产的流失将成为我们国有企业改革过程中最大的一个障碍，如果谁听说国有资产没留下的话那就非常危险、非常恐惧。国有资产流失变成了一个无形的棒子，可以随意的把参与国有企业改革的这些人拆散。国有企业改制造成的国有资产流失是一个什么概念呢？它没有一个法律标志，它是一个意识形态的标志，是一个道德的评价，这种道德的评价水都可以。所以我们当务之急就是要从宪政的角度限制行政权力的扩张，在推进整个国有企业改革过程中，既需要行政手段也要法律手段，要上升到立法，要有一个民主方式来听取所有参与国有企业改革的这些人员的意见。那么现在大家往往以俄罗斯改革为例，认为俄罗斯是采取休克疗法，将国有资产一夜之间全部分给所有民众，往往认为导致非常多的问题，认为它是一个反面教材，人们往往拿这个说事：你看他们俄罗斯改制模式怎么样？到处极度腐败，产生了经营寡头和垄断。这个标志感到非常恐惧，搞的我们没有按照苏联模式推进，如果按照苏联模式来推进的话，那我们的遭遇会怎么样。
我们认为对于俄罗斯这种改制模式要辨证的看。它首先解决了民主问题，解决了政治问题，解决了合法性的问题，尽管改制完了以后有这样那样的问题，那么它从兼容发展的过程来看，它对于寻找合法渠道发展越来越良性。那么相比之下中国这种渐进式的改革，它为了一种取向，未来的趋势会怎样呢，确实有许多问题值得我们去思考。所以我们觉得从宪政的角度认为国有企业改革它实际上是一个宪政问题，这种宪政的问题它的核心就在于要有效的限制政府的权力，要充分的利用好法律模式、司法模式，来全面推进国有企业改革。我们对与那些反对国有企业改革的人，我们不禁要问这种改革能退回去吗？肯定是不能退回去，那么对于改革有疑虑的人，他说实话不完全反对改革，而是反对改革的模式，是应该怎么改的问题，应该怎么改的问题我觉得在座的这么多法律人有责任来担起这个重担。我的发言完了，谢谢。
蔡定剑：下面请大家提问：
问题：您一直在谈政府对市场主体侵权的问题，西方经济体制证明市场经济是离不开宏观的调控的，那么您认为调控的度在那，有人认为中国市场主体的权利应当先吃胖再减肥，及先大面积放权，再根据出现的问题进行调控，您同意吗？
张曙光：这个事情，我觉得市场经济并不是不要政府，不要宏观调控，这时候我想凡是主张市场经济的人都承认这一点。那么做在什么地方，宏观调控是宏观政策的调控，主要是货币政策和财政政策，而不是直接干预宏观主体的事情。咱们举一个例子，前年宏观调控货币政策，提高了存款准备金率，使得银行的流动性减少，贷款规模可能缩小，这是对的，这是宏观调控的意义。但是咱们政府却关了铁本，铁本是一个民营企业，政府去关了铁本，不是宏观调控，政府侵权直接干预了铁本，这是超过了度，如果政府不去关铁本，而是采取另一个办法可以解决这个问题。比如说，它原来由200百万吨弄到800百万吨，你的地价原来是白给的，现在你按照地价交付，你的专用码头是政府出钱的，现在你自己来盖，然后你的水价也是白给的，你拿回来，还有你的偷税漏税我也给你加进去，那么最后让它自己决定是800百万吨还是200百万吨，还是经营不了那就关门。这样的话我想就是宏观调控，所以咱们现在的状况是把这两个东西混淆了，当然在中国有些经济手段现在作用还不是很明显，那么你应该在这一方面加紧改革，推进市场化进程，它的作用就会明显，而不是要说宏观调控就是要侵犯个人的权利。
中国现在其实有四个方面，一方面要做大，另一方面关键是政府的力量在这个地方。它把有些权力放在自己手里，这才是市场企业主体特有的，不能够发展起来非常重要原因。问题是进一步推进市场化，我觉得其实就是刚才我一个基本观点，市场化在我们这个前提下，是一个放松对非国有制部门管制的问题。为什么会这样，咱们现在的政府管制和市场经济的政府管制是两个东西，人家有一个前管制阶段而我们没有，前管制阶段是市场自由进步的阶段，这个时候犯罪力量也很小，只是到了一定的阶段象垄断以后才要求政府进行管制。咱们一开始就进行管制，所以我觉得如果这个样子，还有一个市场先发展，就象你所说的先吃胖，有时候不光要吃胖还要蹦一蹦。
问题3：您是否认为国有企业改革脱离市场经济范畴是市场改革停滞不前的重要原因。
钱卫清：我认为当前国有企业改革之所以会出现波折，脱离市场没有市场化是因素之一，但不是最主要的因素，为什么这么说呢？我举个例子，最近温州企业到北京来参与国有企业改革，到北京来相亲。我具体参与了这个过程，当时是以北京市国有资产管理部门委托我们所负责帮助引资。咱们到温州去，采取这种招商的方式。今年3月份温州的民营企业家带了100多个亿来，有30多个私营企业家到北京来相亲。那为什么最终结成对子的不多，里面有个市场化的问题。主要是北京这些国有企业在转让的过程中它是没有进行完全的改革，它是采用国有企业这种性质，设备处理了，人员安顿好了。这是很清楚的，欧洲企业为什么能够私定终身呢？对于这个过程存在一个改革力度的问题。只有尊重国有企业所有改革的措施，资金到位后，进行一定的市场化，使这种模式有效地把推进国有企业改革。这位同学的问题提的很好，所以我们要关注市场化的原因，也要关注真正是否改制的事情。
问题4：在市场经济体制中，要市场配置资源，要求市场自治，而要求公权力的更少干预，我国是市场经济国家，您认为我国现行的民事法律能够较好的体现民法意思自治的神圣理念应当进行什么样的改进。
江平：我想这个问题首先我说明一点，我认为清华大学著名的社会学家和历史学家秦辉教授的话来说，私权的领域要由私人来决定，公权的领域要由公共来决定。我想如果按照这个基本原则的话。私权的利益主要应该又私人来决定，公权应该又公共来决定，他说我们国家现在的情况是私人的利益又公共和国家来决定，而公共的利益却又私人来操纵。涉及到公共的领域、公共财产由私人操纵，而私人领域私人却不能自治，要把颠倒的东西再颠倒过来，我想这是回答的第一个问题。第二个我赞成三重组合，就是我们行政许可的理念涉及到市场理念的准入也好，其他的问题也好，能够又私人自己解决的尽量自己解决，如果私人解决不了的，尽量由社会力量或中介力量去解决。如果涉及到私人的领域，私人不能解决，社会力量也不能解决，国家力量才能参与解决。这是私人利益上国家权力滞后的原则，不能把国家权力放在第一位，这就体现了这个重要思想。按照这个思想并不是等于说在现代市场领域内，公民权利都是私人利益变的。第三个我们现在民法里面关于人的权利的配置、私人意思自治是不是都很完善很难说。为什么还要制定民法典，就是原来有很多地方不完善、不科学，但是我只能够说民法人所关注的基本原则还是体现了意思自治、保护自由这个基本原则的。
问题5：您刚才提到非公有制经济占很大比重是创建完善市场经济的基础条件，有提到政府有要放松对要素市场及融资等等的管制。如果我没有理解错的话，这应当意味着，公有制所谓的优势无论是从数量上还是质量上全面丢失，您认为这是否威胁到我国社会主义经济体制系统，尽而威胁社会主义本身、社会主义经济基础，您的见解将如何。
张曙光：首先说我们公有制经济的发展确实是市场经济的一个重要条件，那么现在通过市场经济的进一步发展，确实是重要推进要素市场化，我觉得从中国的实际来看可能是公有制的比重要比别的国家大，这和我们的历史条件有关，但是公有制经济到底多大规模，我想不是任何人说了算的事情，而是一个市场选择的一个结果，所以从这个角度来说我们现在要保持国有经济的主导地位，我觉得都是一些宣誓性的宣言，并不是现实如此。如果说让市场最后选择的时候，我想可能中国的状况必然是国有经济的比重比别的国家大，但是很多真正的国有经济还是会发展。社会主义的经济基础我觉得咱们不要把这个问题看的过重，公有制经济是社会主义的经济基础，从一个国家来看，只要是有效力的东西对这个社会都是有益处的。如果说我们的国有制经济没有效率，那么这个基础在什么地方。其实 对社会主义不妨从公共利益角度考虑可能更适合它社会主义的概念，如果从公共政策上来看你可能看到我们现在一系列的公共政策都存在很大的问题，而这种公共政策的背后呢可能是我们今天讲的宪政的问题，那么大家就应该看到不光是我们的宪政基础有很大的问题，而且我们一系列的公共政策也存在很大的问题。所以要从公共政策的完善的角度来说的话，那么我们现在的很多街坊应该解决什么问题，一定将是这次建设社会主义新农村要解决的问题，不是去修路、盖房、建新村，而是如何解决公共政策上的问题，如何解决“一老一小”的问题，所谓一小就是基础教育，所谓一老就是养老保险。把这两个问题解决了，我认为既是公共政策问题又是建设社会主义新农村的问题。
问题6：国有资产的流失最主要的渠道是政府官员个人贪污腐败吗，如果不是，我以为是政体效益造成政府限制土地来解决自己的财政问题。所以可以说现有的财政机制整治的原因吗。
钱卫清：我觉得回答这个问题主要是两个方面。第一个方面就是国有资产的流失，现在来说就是一个很不确信的一个概念。到底是什么样的情况造成国有资产流失。最近社科院有一个报告对这几年中小企业采取收购事情做了一个调查，它得出的结论就是百分之六十的中小企业的收购是没有造成国有资产流失的，那百分之四十造成国有资产流失它在这里面没说。什么样的情况能够早成国有资产流失。是否有评价的标准呢，显然是不科学的。所以国有资产流失过程中贪污腐败是个严重问题。很多空手套白狼，他专搞权钱交易。由于腐败的原因造成国有资产的流失是一个重要的因素。那么政府他很有可能为了公共财政的利益去贱卖国有资产。通过这种政绩效益来追求政绩。然后在财政问题上他的确采取了违规做法，政府的权力他有个怎么样的边界，在什么样的界限内他可以，在什么样的情况下他可以变卖国有资产充当财政收入，这个问题实际上我们还没有解决好，包括给国外送了很大的礼包，这个礼包涉及到一百多个亿。这个问题是怎么出现的，是怎么样来的呢？这涉及到处置国有资产。他确实存在一个科学的决策。从这个过程来看实际上应该由宪政来解决，来有一个价值判断的标准。这样即可以防止官员贪污腐败造成国有资产流失，同时在政府追求自身利益的过程中应该有所限制。
问题7：当代学者极力主张宪政建设，但如何才能更快的走上宪政道路，学习法律专业的我们又该做些什么。
江平：我觉得宪政道路大家都很关心。我觉得宪政主要有三个方面，一个是法制、一个民主、一个人权。法制，我们经常说依法治国好一些，但是司法独立还没有，法律的确是有不懂法律的人操纵。民主政治建设在基层的确有一些进展，但是全国的一种民主选举象人大的选举，包括直选目前还没见到。至于人权的有所改进，但有些人权包括宪法规定的新闻自由、出版自由、言论自由、结社自由还有很多的阻力。
那么前景如何，我总结了三条。第一条，中国的宪政建立是必然趋势，从胡锦涛同志在耶鲁大学的讲话可以看出，民主政治的建设要极其谨慎，要非常谨慎。从这句可以看出民主会走但不会走太快。在中国现在的情况下，就象刚才的条子问到，您认为中国的鸟笼法制会扩大到什么程度，大家知不知到我也引用过一句话，说中国的法制化其实是一个鸟笼，要取决于鸟笼的大小，中国这个鸟笼在不断做大。如果说市场经济的发展是蛋糕在不断做大的话，至少我们的鸟笼也在不断的扩大。只要不断做大就挺好，不要倒退。第二个就是将来能够预见到中国的宪政建设和中国的政治稳定，或者说中国共产党的政权基础有密切关系。当然政权基础存在一些不稳定的因素绝对不会更多的宪政改革，只有政权稳定宪政才有可能更多的来进行宪政，这恐怕作为一个政权理念是非常重要的。第三中国宪政的发展必然要走自上而下和自下而上两条路。自上而下是恩赐，自上而下也会有，但是自下而上仍然是更重要的，孙志刚事件就是一个典型的自下而上的主动，包括我们这样一个活动也是自下而上的主动。我想自下的是一种民众的呼声，那么民众的呼声上面要听取人民的一些意见，那么在听取民众意见是可以做到的。自下而上强烈的呼声还是要考虑的。所以我们不放弃任何能够向我们国家的宪政建设前进一步，我们就要尽一切努力，尽一切可能让它更快、更好、更多的向前推进。
问题8：你刚才提到的历史遗留下来的经济落后，政治不全两大问题。我个人认为中国上百年来都尚未摆脱救亡的主题，就象当年一样没有集中抵抗强压，天道不过是强者的逻辑，试问在市场主体尚未无效的情况下，该如何在宪政转型中追赶全球经济游戏规则的道路，虽然说全球霸主应该是市场主体还是政府，我个人认为只有合作才有可能实现和谐宪政，但如何合作。
张曙光：我想这个近百年来，救亡为主题是一个问题，但是救亡的主题应当说当中国独立以后基本问题已经解决，现在全球一体化的问题我觉得可以从另一个方面考虑，虽然它带有某种救亡的意思，但是和那个已经不是一回事，那么这样来说，尤其你这种说法我觉得现在有待考虑。天道不过是强者的逻辑这句话我不能同意，如果我们把天道理解成自然规则的话，这个事情不能这么说，而且如果今天这个情况之下没有集中抵抗强者，在市场小的情况下，是这样，但是我认为主体还是市场主体，但是离不开政府。为什么呢？咱们想一想在全球化的情况下，咱们不要讲大的，举两个小例子。一个是浙江的打火机协会是一个民间组织，也不是很强大，但是它却对于欧盟的反倾销的应诉而取得了成功。为什么？它是市场主体，它在积极地维护自己的利益，而且利用了世界的规则。所以我觉得主体还是应该市场是主体，但是确实离不开政府的支持。咱们看一看在世界法律斗争里面，确实政府的作用非常重要。那么政府能不能和市场主体结合起来，就是你说的合作，是赢得竞争胜利很重要的一个条件。中国确实有个很好的条件，中国的市场这么大，那么咱们的条件有好多，如果说政府能够在这一方面能够真正实施你的政策，而支持我们的企业，我想我们的企业在世界上并不是说都不行，而是有一些企业确实能行。所以从这个情况来看我觉得恐怕咱们的政府应该有一个转向，当然这里就需要克服现有的既得利益，如果真正能有一个新的政治建设理念来指导我们的政府行为，是它在推进宪政的过程中间能够支持我们的市场主体。不光让它做大，而且还要让它做强，让政府不断在实践中去起到它应有的作用。
问题9：国资委在宪法中是一个什么样的地位，它是归属与全国人大领导，还是归属国务院下设机构更合适，您是否能对国资委地位做个评价。
钱卫清：国资委的地位现在法律上还没有定论，目前现实的选择我觉得作为国务院的特设机构更合适一些，因为毕竟国务院资源配置的权力还是非常强大的，如果放在全国人大的话，那么它的地位和作用有可能削弱。那么从长远发展来看应该属于全国人大，权力从归属的角度来看应该属于全国人大，更符合法理原理。至于国资委的地位和作用，我觉得国资委在规范国有企业改革过程中的作用是非常巨大的，但同时国资委在行使出资人权力的同时它存在一个角色的相互错乱的问题，一方面它是监护人，一方面它又是行使人行使这个权力。这两年国资委行使通过的权力，大肆搞合并企业，组成强大的国有企业成产集团，这几年在行使行政权力过程中它有个扩张的趋势，这一点是值得警戒的。
蔡定剑：同学们，各位来宾。非常感谢大家，将近三个小时来听这个演讲。这是我们宪政研究所第一次宪政风暴大型活动第一讲。我们请了最好的专家来做这个演讲，之所以确立这个讲坛，我们想在政法大学掀起一点小小的风暴，有人说你不要叫风暴，宪政不是靠风暴掀起来的，我说宪政不能靠风暴，但是我们讲座是可以刮点风暴的，可以搞热一点。宪政问题应该成为热门的问题。今天的演讲表明，我们这次确实请到了最好的专家，我们后面还有四讲，这是我们第一讲，我觉得非常成功，后面四讲我也希望同学们能够积极关注。我们希望同学们在你们喜爱的专业里面能够经常上升到宪政的角度来考虑问题，这样会使你更加智慧，是你的学习目标更加明确。
再次感谢三位嘉宾精彩的演讲！
来源：人大与议会网      来源日期：2008-7-3       本站发布时间：2008-7-3