青海省庆华集团官网:关于《无照经营查处取缔办法》中30个问题的理解

关于《无照经营查处取缔办法》中30个问题的理解

（个人看法，仅供参考）

1、《办法》第二条为何未对“无照经营”的概念进行定义？

是没有直接定义，但该办法对什么是"无照经营"，给出了一个原则性的区分标准，或者叫定义的外延，这就是该办法的第二条规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。而不是说，任何单位和个人不得从事无照经营。中间加了"不得违反法律、法规的规定"的限制词。为了防止误解，在该办法第二十一条明确规定，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。

如果我们把"证"解释为许可证，把"照"解释为营业执照，那么以该办法第四条，无照经营的内涵有五种情况为：无证无照；直接无照；有证无照；照已失效；无证有照（这是该办法对无照经营内涵的新说法）。

2、《办法》第二条“法律、法规”未明确必须办照的主要行业或领域有哪些？

《无照经营查处取缔办法》查的是无照，许多同志认为，只要是为营利性的经营，都要办照，没照就是"无照经营"。照这种认识，营利性经营的边界在哪里，"有照"和"无照"的边界就在哪里。这种认识是不对的。照这种认识，我们在查处无照经营中，就会犯"扩大化"的错误。

什么情况必须登记呢？现在应当执行有关企业登记的现有法律，无法可以的不能强行要求当事人登记。

统一的解决有待统一的“商事登记法律”。基本原则按照《行政许可法》（草案）的规定，企业登记是五种许可的一种。设定登记的基本原则主要是：直接关系国家安全、经济安全、公共利益以及人身健康、生命财产安全的事项，有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置的事项，通过事后补救难以消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项；除这些事项和中国政府缔结或者参加的国际条约要求设立行政许可的事项外，其他事项不得设定登记。同时，设定登记还要坚持合理的原则，可以设定登记的事项，也并不是都要设定登记。据此，草案规定：凡是通过市场机制能够解决的问题，应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决，但通过规范、公正的中介机构自律能够解决的问题，应当通过中介机构自律去解决；即使是市场机制、中介机构自律解决不了，需要政府加以管理的问题，也要首先考虑通过事后监督去解决。所以，这个事情需要谨慎的对待。

3、《办法》第四条第二款“对当事人的同一违法行为不得给予两次以上罚款的处罚”的规定，如果当事人因无照经营被处罚后，继续从事无照经营，如何实施处罚？

对无照经营是取缔。当事人因无照经营被处罚后，继续从事无照经营，应当视为新的违法行为，可以再处罚。

4、《办法》第五条“各级工商行政管理部门”是否包括工商所？工商所能否以自己的名义对“无照经营”活动进行查处并处罚？

不包括工商所。但是工商所可以在《工商所条例》第八条的权限下以自己的名义处罚。

5、《办法》第八条“对于下岗失业人员”如何认定？“督促、引导其办照”是否意味着应先制发“责令改正通知书”或“限期办照通知书”？

依照社会保障部和政府的规定认定“对于下岗失业人员”。

对符合以上条件的，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合。这就是说，限令起停止无照经营，再督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。

6、《办法》第九条（三）项“无照经营场所”是否包含着“生产、加工、仓储地”？“经营场地”与民宅合二为一时，如何“进入检查”和“查封”？

应当包括“生产、加工、仓储地”，这是经营场所的一部分。

“经营场地”与民宅合二为一时，判断其主要用途。主要用途是经营场所，同时住人，应当视为经营场所。

7、如何理解和掌握《办法》第九条（五）项中的“专门用于”？有无界定标准？

看主要用途。

8、《办法》第九条（五）项中“财物”是否包括“货币和现金”？如何区分“经营资金”、“违法所得”和“个人生活资金”？

关键在于是否“专门用于”。

9、《办法》第十条“县级以上工商部门主要负责人批准”，是否包括“主管副局长”？

包括。

10、《办法》第十条第二款中“查封扣押决定书”和“资料清单”的表述与现行办案文书中的“查封扣押通知书”和“财物清单”不一致？是否需重新设计新的文书样式？

不需要。在国家工商总局没有新的办案文书之前，使用现行办案文书中的“查封扣押通知书”和“财物清单”。

11、《办法》第十一条第二款对“易腐烂变质”物品先行拍卖处理未规定“征得当事人同意”，此规定与国家局58号令《办案程序》不一致，如何实施？

依据该办法实施。条例效力大于规章。

12、《办法》第十二条“在查封、扣押期间作出处理决定”，该条“处理决定”与“处罚决定”有何区别？

“处理决定”等于“处罚决定”。

13、《办法》第十四条对“无照经营行为”如何确定并计算其“违法所得”？

无照经营

工商行政管理机关管辖的经济违法违章案件，其非法所得的计算方法，均可依据国家工商局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》 (工商检字【1989】第 336 号 ) 的规定。

该《通知》第一条中所称“成本价”，即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其它费用。

工商公字 【1994】 第 355 号

当事人没有任何正式票据时

以其全部收入作为非法所得

难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件

以工商局确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。

14、如何理解《办法》第十四条“予以取缔”？如何取缔？

使其停止经营。

15、《办法》第十四条第二款“法律、法规另有规定的，从其规定”，《企业法人登记条例》和《个体工商户登记条例》虽规定了罚种，但未规定罚款幅度，在实施处罚时是按《办法》？还是按两个配套《细则》（部门规章）？

依据条例处罚，依据细则量罚。但细则可以不出现在处罚决定中。

16、《办法》第十四条中“规模较大、社会危害严重”，对该规定的“规模较大、社会危害严重”在实际办案当中应当如何认定？是否应经有关部门予以书面认定？对两者是否具备一个条件即可处罚还是两个条件都必须具备才能作出处罚？

“规模较大、社会危害严重”这是主观标准，各地经济发展水平不一，标准不一。

两个条件都必须具备才能作出处罚。

17、《办法》第十五条“知道”或“应当知道”如何理解、掌握并判断？

依据常理，依据有关法律规定。

18、《办法》第十六条中“被扣留并转移的财物价值”如何确认和计算？

参见13。

19、《办法》第十九条中“工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”三个罪名如何理解？

依照《刑法》和检察院立案标准。

20、《办法》第二十条“应当立即调查核实”有无时间限制？

没有。可以依常理判定，一般应当当天或次日。

21、《办法》第二十条第二款“举报奖”有无具体规定？如何实施？

对伪劣假冒由国家规定，对无照经营的举报规定目前尚没出来。

22、《办法》第二十一条“地方人民政府指定区域”，是指哪一级“政府”？政府的派出机构街道办事处指定区域算不算？

乡、区政府。街道办事处是派出机构，不是一级政府。

23、《办法》第二十一条“销售自产的农副产品”是否包括经过加工、包装后的制成品？

包括。但不是“深加工”的产品。比如工业化生产的饺子。

24、工商部门对沿街流动无照商贩是否按《办法》查处取缔？

实行城市综合执法的不能，其他可以。

25、租用、借用、伪造营业执照或营业执照核准地址在其他登记机关辖区的，是否按《办法》规定予以查处？

按有关登记法律查处。

26、对违反专项法律、法规的无照经营违法行为，如无照经营网吧、无照经营棉花等违法行为，应当适用专项法律、法规进行处罚，还是适用《办法》予以处罚？

有关项规定的按规定。

27、根据《办法》第十一条第二款的规定，工商部门在对被查封、扣押的易腐烂变质的物品先行处理时，应当履行哪些程序，是否需经有关部门对物品价格进行评估？

按58号令规定的程序，注意本文第11条的看法。

需要评估。

28、营业执照有效期问题，对于非公司法人分支机构（经营单位）、个体工商户的经营期限，相关法规未规定为法定登记事项，而营业执照却打印有经营期限，有效期届满，未重新办理登记手续，继续从事经营活动，能否按无照经营行为处罚。

无法可依。营业执照却打印有经营期限应当视为“管理措施”。

29、无照经营涉嫌犯罪移送问题。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》能否作为行政执法依据？《追诉标准的规定》规定的其它非法经营活动，追诉额低，执法实践中无法办大案。

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》使移送的判断标准。

一般的讲，“大案”往往是犯罪的行为，社会危害的，应当从严惩处，故应当移送。

30、无照经营行为是非法经营行为，还是违法经营行为？购进商品还未销售或生产出产品还未出售，如何确定其非法经营额？

参见13。