瑰丽无比的意思是什么:矿业权流转若干法律问题研究--法律博客

矿业权流转若干法律问题研究  论文提要：1986年，我国颁布实施了《矿产资源法》。该法严格禁止探矿权、采矿权的转让、出租和抵押。1996年，我国对《矿产资源法》进行了修订，允许探矿权、采矿权在一定条件下进行转让。2000年，国土资源部颁布实施了《矿业权出让转让管理暂行规定》，拓宽了矿业权流转的方式和途径，但仍对矿业权的流转实施严格的限制和审批制度。关于矿业权的法律性质，理论界存在各种不同的观点。2007年颁布的《物权法》，明确规定矿业权属于一种用益物权。我国现行《矿产资源法》及相关的配套法规、规章关于矿业权流转的规定，存在诸多与现行物权制度不协调甚至冲突的地方，已不能适应我国市场经济和矿业发展的需要。本文结合《物权法》的原则和规定，对我国矿业权流转制度的演变、现状及存在的问题进行了阐述和分析，认为应当重新构建我国矿业权的管理和流转制度，并提出了相应的改革建议。（全文共约17000字，含脚注）关键词：矿产资源法 矿业权 流转 改革―――――――――――――――――――――――― 引言 1986年，我国颁布实施了《矿产资源法》。1994年，国务院颁布实施了《矿产资源法实施细则》。当时的《矿产资源法》及其实施细则均禁止矿业权的转让、出租和抵押，从而使得矿业权处于一种无法流转的状态。随着我国社会主义市场经济的不断发展，矿业权不能有效流转的状况已经无法适应我国社会主义经济发展的要求。因此，在《矿产资源法》实施十年以后，我国于1996年对《矿产资源法》进行了修订，允许矿业权有条件地进行转让。但修订后的《矿产资源法》对矿业权转让的条件规定得十分严苛，并且重申禁止将矿业权倒卖牟利。因此，有的业内人士指出，《矿产资源法》的此次修订，基本上没有作大的调整，计划经济色彩仍然较浓。[1]1998年，国务院颁布实施了《探矿权采矿权转让管理办法》。该办法在修订后的《矿产资源法》的框架内，对矿业权转让的条件作了进一步的明确和细化。2000年，国土资源部颁布实施了《矿业权出让转让管理暂行规定》。该规定第一次明确规定矿业权属于财产权，适用不动产法律法规的调整原则，并且拓宽了矿业权流转的方式，放宽了矿业权流转的条件。根据该规定，矿业权可以出售、出租、抵押。在矿业权的流转方面，《矿业权出让转让管理暂行规定》实质性地突破了《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》和《探矿权采矿权转让管理办法》的框架，明显存在违宪之嫌。但不管怎样，作为部门规章的《矿业权出让转让管理暂行规定》，毕竟在一定程度上弥补了我国现行矿业法律、法规的缺失和弊病，为我国矿业权流转制度的改革进行了有益的探索，推进了我国矿业权二级市场的建设，是值得肯定的。2007年10月1日，我国《物权法》正式实施。《物权法》第一次从民事基本法的层面明确规定了矿业权的物权性质和地位。有业内人士对《物权法》的这一规定予以了高度评价，认为《物权法》的实施，使矿业权的性质发生了根本性的变化，中国矿业将进入新的发展时期。[2]《物权法》的实施，对我国现行的矿业权流转制度的改革提出了新的要求，明确了方向。本文拟对我国矿业权流转制度的演变及其现状进行阐述，并根据《物权法》的规定，对我国矿业权流转制度的改革提出相关建议。为了研究的方便，也为了尽量避免歧义，在本文中，矿业权的流转仅指矿业权的转让、出租、承包和抵押等，不包括矿业权的出让[3]。 一、我国矿业权流转制度的演变和现状 （一）我国矿业权流转制度的演变1、矿业权的禁止流转阶段1986年10月1日，《矿产资源法》实施。该法第三条第四款明确规定，采矿权不得买卖、出租和抵押。该法第四十二条同时规定，买卖、出租采矿权或者将采矿权用作抵押的，没收违法所得，处以罚款，吊销采矿许可证。1994年3月26日国务院颁布实施的《矿产资源法实施细则》第四十二条规定，买卖、出租采矿权的，对卖方、出租方、出让方处以违法所得一倍以下的罚款；非法用采矿权作抵押的，处以5000元以下的罚款。因此，我国当时的矿业法律、法规是严格禁止采矿权的流转的。尽管前述法律、法规未对探矿权的流转作出明确规定，但从上述立法的目的及其内在逻辑分析，探矿权的流转自然也在禁止之列。因此，在此阶段，探矿权、采矿权尚不属于一种可以流转的财产权，更不是一种真**律意义上的物权。上述规定具有浓厚的计划经济的色彩。加之当时普遍实行的矿业权无偿授予的做法，严重阻碍了矿产资源的有效、合理配置，造成了矿产资源的浪费，导致了矿业管理秩序的混乱，损害了国家作为矿产资源所有权人的利益。2、矿业权的有限流转阶段为了加强对矿产资源的合理开发和保护，我国于1996年8月颁布了修订后的《矿产资源法》，允许探矿权和采矿权在一定条件下进行转让。根据修订后的《矿产资源法》第六条的规定，探矿权人在完成规定的最低勘查投入后[4]，经依法批准，可以将探矿权转让他人；已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售[5]以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。1998年2月，国务院根据修订后的《矿产资源法》，颁布实施了《探矿权采矿权转让管理办法》，对探矿权、采矿权的转让条件作出了具体明确的规定。根据此办法，探矿权的转让需要具备的条件为：（1）自颁发勘查许可证之日起满2年，或者在勘查作业区内发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源；（2）完成规定的最低勘查投入；（3）探矿权属无争议；（4）按照国家有关规定已经缴纳探矿权使用费、探矿权价款；（5）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。[6]而采矿权的转让需要具备的条件为：（1）矿山企业投入采矿生产满1年；（2）采矿权属无争议；（3）按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；（4）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。[7]修订后的《矿产资源法》仍然明确规定禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。[8]由此可见，修订后的《矿产资源法》虽然在一定程度上开启了矿业权流转的大门，但这种开放仍然是十分有限的，对我国矿业权流转市场的建设而言仍然是杯水车薪。3、矿业权的放宽流转阶段2000年11月1日，国土资源部发布实施了《矿业权出让转让管理暂行规定》。该暂行规定将探矿权和采矿权统称为矿业权，首次明确规定矿业权为财产权，适用不动产法律法规的调整原则，并同时规定矿业权人依法对其矿业权享有占有、使用、收益和处分权。[9]该暂行规定扩大了矿业权转让的内涵和外延，将矿业权的“出售”明确列为可以采取的矿业权转让方式之一。[10]　对于何谓矿业权的出售，该暂行规定第四十条给予了明确的定义，即“矿业权出售是指矿业权人依法将矿业权出卖给他人进行勘查、开采矿产资源的行为。”至此，作为矿产资源的主管机关，国土资源部通过部门规章，首次明确肯定矿业权可以买卖。此规定一举突破了我国现行矿产资源法律和行政法规的框架。同样值得注意的是，该暂行规定除了明确规定矿业权可以依法买卖外，还规定矿业权可以出租和抵押。从而进一步拓宽了矿业权的流转渠道。这些规定同样突破了现行矿业法律、行政法规关于矿业权不得出租和抵押的规定。《矿业权出让转让管理暂行规定》的颁布实施，对于矿业权的流转及矿业权流转市场的建设具有里程碑式的意义。从此，我国矿业权流转市场逐步建立起来，为矿产资源的合理开发保护和有效配置，以及吸引民间和海外资本进入我国矿产资源勘查和开发领域发挥了巨大的作用。但是，同样不可否认的是，作为部门规章的《矿业权出让转让管理暂行规定》，其对我国现行矿业法律、行政法规的突破，明显存在违宪之嫌。根据我国于2000年实施的《立法法》的规定，法律、法规的效力高于规章，作为下位法的规章，只能在法律、法规的框架内制定，不得违反上位法的规定，否则有权机关可以依法改变或撤销。[11]因此，在该暂行规定确立的矿业权流转制度被正式纳入法律、法规之前，其在法律上的正当性难免受到质疑。（二）我国目前的矿业权流转方式根据修订后的《矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》、《矿业权出让转让管理暂行规定》的规定，在目前，矿业权可以通过以下方式进行流转：1、矿业企业分立、合并即矿业企业通过分立、合并的方式，导致矿业权主体发生变更的情形。2、矿业企业整体出售资产或变更企业资产产权即矿业企业将经营性资产整体转让给他人，或通过改制、重组，使企业资产产权发生变更的情形。3、出售即矿业权人依法将矿业权出卖给他人进行勘查、开采矿产资源。4、作价出资即矿业权人依法将矿业权作价后，作为资本投入企业，并按出资数额行使相应权利，履行相应义务。5、合作即矿业权人引进他人资金、技术、管理等，通过签订合作合同约定权利义务，共同勘查、开采矿产资源。合作包括法人型合作和非法人型合作。[12] 6、出租即矿业权人作为出租人将矿业权租赁给承租人，并向承租人收取租金。7、抵押即矿业权人作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为。在上述流转方式中，非法人型合作实行的是备案制，矿业权人仅须向省级以上国土资源部门办理备案手续，而出售、作价出资和法人型合作实行的是审批制，矿业权人须向省级以上国土资源部门办理批准手续，而出租和抵押实行的也是审批制，矿业权人需向原发证机关办理审批手续。[13]在抵押的情况下，原发证机关批准矿业权人的抵押申请后，为其办理抵押登记或备案手续。此外，《矿业权出让转让管理暂行规定》第六十七条规定，矿业权可以通过赠予、继承、交换等方式转让。《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条和《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十八条均明文禁止将采矿权通过承包的方式转给他人开采。 二、我国现行矿业权流转制度存在的问题 （一）限制矿业权流转的合理性问题如前所述，《矿业权出让转让管理暂行规定》虽然拓宽了矿业权的流转方式，但对矿业权转让的审批程序和条件没有任何改变。[14]矿业权的转让仍然须严格按照国务院颁布实施的《探矿权采矿权转让管理办法》规定的条件和要求进行审批。2008年10月1日实施的《物权法》，将探矿权、采矿权规定在“用益物权”编中。可见，《物权法》是将矿业权规定为一种用益物权的。用益物权的制度设计，就是为了使矿产资源进入市场，并通过市场的调节手段，使资源获得效率最大化的配置和使用，发挥其最大的价值。为此，我国限制矿业权转让的规定受到了很多学者的批评。有论著认为，有效率的产权的两项基本特征，一是排他性，二是可转让性。后者可以使资源通过市场交易流转，达到优化配置。我国严格限制矿业权的流转，将阻碍矿业权市场的形成，不利于矿产资源的优化配置，这是导致我国目前矿业秩序混乱，矿产资源生产率低下，资源结构不合理的原因之一。因此，应当借鉴发达国家的经验，允许矿业权的自由流转。[15]笔者认为，我国之所以限制矿业权的转让，一个主要原因是长期以来我国习惯于通过行政手段调整和干预民事法律关系，另一个主要原因是我国矿产资源法在制定时相关理论准备不足，没有正确区分公法和私法、主体法和客体法、特许权和物权之间的区别和功能界限，从而导致将从事矿产资源开发的资格能力同矿权这种**的物权相混淆的结果。我国原地质矿产部副部长张文驹先生指出，矿业市场准入资格是矿业的经营权，而采矿权、探矿权是矿产资源的财产权，两者不应混淆。但我国《矿产资源法》却将其混为一谈。《行政许可法》把行政许可扩大到了公共自然资源财产权的分配，混淆了特定行业的市场准入同公共自然资源财产权的分配，混淆了主体法同客体法的功能界限。法国矿业法典即对从事开采工作的特许权和作为一项**的财产权的矿权予以明确区分。前者要靠资质条件去获取，而后者的获取则无资质要求。[16]有的论著也认为，现行《矿产资源法》存在的一个突出问题，就是各级政府的公共职能和所有者权益相混淆，其突出的表现之一，便是将行政许可证作为附随物与矿产资源物权一并交易。[17]从我国土地管理及城市房地产开发管理的法律法规来看，我国对土地使用权和房地产开发经营资格是明确区分的。土地使用权是一项**的用益物权，而房地产开发经营资格是一项房地产开发市场的准入资格。具有土地使用权的主体不一定具有房地产开发经营资格，反之亦然。拥有土地使用权但不具有房地产开发经营资格的主体，要进**地产开发，可以采取与具有房地产开发经营资格的房地产开发企业合作，或采取委托具有房地产开发经营资格的企业代为开发建设（即委托代建）的方式进行。在转让土地使用权时，法律也并不要求受让人具有房地产开发经营资格。事实上，我国相关矿业法规虽然对采矿权人提出了资质要求[18]，但对探矿权人并未提出资质要求。《矿产资源勘查区块登记管理办法》第五条规定，勘查出资人为探矿权申请人。第六条规定，探矿权申请人申请探矿权时，应当向登记管理机关提交下列资料：（1）申请登记书和申请的区块范围图；（2）勘查单位的资格证书复印件；（3）勘查工作计划、勘查合同或者委托勘查的证明文件；（4）勘查实施方案及附件；（5）勘查项目资金来源证明；（6）国务院地质矿产主管部门规定提交的其他资料。同时，根据《探矿权采矿权转让管理办法》第七条的规定，探矿权转让时，受让人须满足《矿产资源勘查区块登记管理办法》规定的探矿权申请人的条件。由此可见，探矿权人或探矿权的受让人只是勘查的出资人或投资者，法律并不要求探矿权人具有勘查资质，而仅要求其委托具有勘查资质的单位进行矿产资源的勘查。这说明我国相关矿业法规并未完全混淆探矿权这一财产权和矿产资源勘查资格之间的区别。我国法律对探矿权人和采矿权人在资质上的不同要求，对探矿权转化为采矿权产生了一定的法律障碍。[19]《矿产资源法实施细则》第十六条规定，探矿权人享有优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权的权利。但是，由于法律对采矿权申请人的资质要求，探矿权人在不具备矿产资源开采资质条件的情况下，依法是不能获得采矿权的，这将导致其优先获得采矿权的权利无从行使。我国矿业法律、法规的这种不合理规定，将妨碍具有资金实力，但却不具备开采资质的企业对矿产资源勘查和矿产资源开发进行投资。这对我国矿产资源的优化配置及矿业权市场的建设是不利的。此外，《探矿权采矿权转让管理办法》第十二条规定，“探矿权、采矿权转让后，探矿权人、采矿权人的权利、义务随之转移。”据此，笔者认为，将矿业权的转让人是否履行了矿业权人法定的各项义务设定为矿业权转让的前提条件实无必要，因为转让人未履行的各项公法上的义务，最终仍将由受让人继受并予以履行。受让人在准备受让矿业权时，由其考察转让人履行矿业权人的各项义务的情况，并将其作为是否受让以及如何定价的重要因素。对于应由市场自身衡量和决定的事情，公权力无须介入其中。而且，将“自颁发勘查许可证之日起满2年”、“矿山企业投入采矿生产满1年”、“完成规定的最低勘查投入”、“按照国家有关规定已经缴纳探矿权使用费、探矿权价款”、“按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税”等规定为矿业权转让的审批条件，本身欠缺合理性。对此，已有学者指出，“矿业权人转让其权利，通常由于各种原因，如已经无力继续进行勘查或开采投资，或无力缴纳有关的费用或价款。在此情况下，反倒要求其完成各种规定投入并缴纳规定费用和价款，完全不通情理。”[20]（二）矿业权转让合同的生效问题《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定，探矿权、采矿权转让合同自批准之日生效。转让批准后由登记机关办理变更登记。这与我国《担保法》关于抵押合同自登记之日生效一样，混淆了债的行为和物权行为，混淆了债的效力和物权的效力，是与法理相悖的。已经颁布实施的《物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”作为一项不动产物权和用益物权，矿业权转让合同的生效也应当适用《物权法》的这一规定。（三）矿业权转让的审批问题《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定，“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。” 由此可见，在转让合同批准后，受让人领取矿业权证之前，受让人尚不能获得矿业权，不能成为矿业权人。这与我国《物权法》第九条规定的不动产物权的登记原则一脉相承。[21]对于国有土地使用权的转让而言，其转让无需审批，过户登记手续十分简便快捷，转让方和受让方在签署转让合同后，可以很快在国土资源部门办理完毕转移登记手续。但是，矿业权的转让则须办理诸多审批手续，耗时较长。根据《矿产资源储量评审认定办法》的规定，矿业权人在转让矿业权时，矿产资源储量应进行核实，并按照该认定办法的规定进行储量的评审和认定，否则地质矿产主管部门不受理矿业权的转让申请。[22]如果拟转让的矿业权系国家出资形成的，则矿业权的转让人还须按照《探矿权采矿权评估管理暂行办法》的规定，进行资产评估和评估结果确认，否则登记管理机关不得批准矿业权的转让和办理变更登记。[23]在矿业权的转让审批及因转让而须办理的变更登记中，多数国土资源部门还要求申请人提交州（市）、县国土资源部门的审查意见[24]，但却未对州（市）、县国土资源部门出具审查意见的具体程序、条件和时限作出具体明确的规定。因此，从笔者从事矿业权转让的法律实务经验来看，矿业权的转让审批及变更登记，往往需要耗费一年至两年的时间。这意味着，在矿业权出让合同签署后，受让人至少要经过一年后，方可获得矿业权证，成为矿业权人。在此期间，矿业权人将面临诸多的法律、市场和商业方面的风险，同时也难以以拟受让的矿业权进行融资。这对矿业权流转市场的建设十分不利。因此，与矿业权出让市场中出让的矿业权相比较，在市场上流转的矿业权数量要少得多。[25] （四）矿业权转让的界定问题我国现行《矿产资源法》及其实施细则和《探矿权采矿权转让管理办法》未对矿业权的转让作出明确的法律定义，只是笼统地规定，“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”并且规定，除上述情形外，采矿权不得转让。[26]可见，我国现行矿业法律、法规是将矿业企业的合并、分立、合资合作经营、企业资产出售及企业资产产权变更视为矿业权的转让行为的。《矿业权出让转让管理暂行规定》对矿业权的转让所下的定义是：矿业权转让是指矿业权人将矿业权转移的行为，包括出售、作价出资、合作、重组改制等。[27]同时，该暂行规定第三十六条规定，矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。此暂行规定中所列的作价出资、合作、重组改制等转让方式，基本上是对现行《矿产资源法》规定的合资合作经营、企业资产出售及企业资产产权变更等转让方式的重申。但与现行《矿产资源法》不同的是，该暂行规定将出售明确列为矿业权转让的一种方式。此外，该暂行规定虽然首次肯定了矿业权的出租、抵押，并规定按照矿业权转让的条件和程序进行管理。但显然未将其列为矿业权转让的方式，而仅承认其作为流转的一种方式。笔者认为，将矿业企业的合并、分立规定为矿业权的转让方式是不妥的。分立、合并实质上是公司股权结构的重构，其指向的对象不仅仅是矿业权这种企业资产，而包括了企业的全部资产和负债。因此，矿业企业的合并、分立并非矿业权资产的转让行为。将公司分立、合并视为矿业权转让的一种方式，无疑混淆了股权重构和资产转让的区别，是有悖于法理的。（五）禁止承包的合理性问题《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条禁止矿业权人以承包的方式将采矿权转给他人采矿。《矿业权出让转让管理暂行办法》第三十八条规定，“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。”据此，我国现行立法对矿业权的承包是采取否定态度的。但是，上述立法并未对承包作出明确的定义。实践中，矿业权的承包主要有以下三种方式：1、矿业权人将采矿发包给他人，矿业权人向采矿人支付约定的采矿劳务费，由此产生的矿产品的所有权归矿业权人所有；2、矿业权人将采矿发包给他人，采矿人负责向矿业权人支付约定的固定承包费，采出的矿产品全部归采矿人所有；3、矿业权人将采矿发包给他人，采出后的矿产品或矿产品销售以后产生的利润由双方按照约定比例进行分配，产生的亏损和风险由双方按照约定比例承担。除此以外，为了强化管理，增收节支，提高采矿效益，矿业权人还可能在企业内部开展承包，但这种承包属于企业内部的生产责任制，不属于矿业权人对外进行的发包，故不在本文的讨论范围内。笔者认为，在第一种承包方式中，矿业权人与采矿人之间建立了一种类似于建设工程承包合同中发包人与承包人之间的劳务合同关系，是一种真正意义上的承包。在第二中承包方式中，矿业权人和采矿人实际上建立的是一种矿业权租赁合同关系，采矿人向矿业权人支付的固定承包费本质上是矿业权租金。在第三种承包方式中，矿业权人与采矿人之间建立的实际上是一种非法人型的合作开采关系。如前所述，我国现行规章是允许矿业权的出租的，相关法律、法规、规章也将合作开采列为允许的矿业权转让的方式之一。因此，对于后两种形式的承包，应当按照实质重于形式的解释方法，分别认定其名为承包，实为出租或合作开采，并进而认定合同的合法性。问题在于，对于第一种形式的承包，即真**律意义上的承包，法律是否应当认定其为非法无效？前面提到，在房地产开发中，拥有土地使用权，但不具备房地产开发经营资质的土地使用权人，可以委托具有开发资质的房地产开发企业代为开发、建设，同时，具有房地产开发经营资质的房地产开发企业也是通过将建设工程发包给具有相应建筑资质的建筑施工企业进行项目施工。在矿产资源的开采活动中，矿业权人为何就不能将采矿发包给他人进行呢？其根本原因在于我国现行矿产资源立法混淆了矿业权这一物权主体和矿产资源开采这一行业主体的区别，混淆了财产权和市场（行业）准入资格的区别。因此，笔者认为，禁止矿业权的承包，在法理上是站不住脚的，应当予以修正。有的学者认为，应当鼓励合法的承包，打击违法的承包，而承包的合法与非法的界限在于：矿业权承包后，矿业权人是否履行监督管理义务。如果矿业权人不履行监督管理义务，而放手不管，由承包人自行组织生产，则属于违法承包行为。[28]笔者认为，这种观点值得商榷。理由如下：1、即便矿业权人将采矿权发包给他人进行开采，矿业权主体或开采的主体没有发生任何变更，仍然是发包人。开采的承发包关系仅属于矿业权人和采矿人之间的内部关系，对于国家或合同以外的其他人而言，在采矿活动中应当承担的公法义务或其他民事义务，其承担主体仍然是矿业权人，而非采矿人。采矿人在采矿活动中违反法律规定或侵害他人合法权益的，应由矿业权人承担相应的法律责任。这与矿业权人自行开采时违反国家法律规定或损害他人合法权益时所应承担的责任是一致的。只不过，在承包的情况下，矿业权人在对外承担法律责任后，有权向有过错的采矿人追偿。2、在矿业权出租的情况下，也可能存在矿业权人对承租人的开采活动不进行监督管理，而由承租人自行组织开采的情形。但我国法律、法规、规章并未作出矿业权人与承租人约定矿业权人不履行监督管理责任的，租赁无效的规定。总之，笔者认为，我国法律禁止矿业权的承包，在法理上缺乏依据，应予修正。（六）矿业权抵押的问题如前所述，我国现行《矿产资源法实施细则》和修订前的《矿产资源法》是明文禁止矿业权的抵押的。2000年颁布实施的《矿业权出让转让管理暂行办法》首次肯定了以矿业权设定抵押的合法性。但是，关于矿业权抵押的规定存在诸多不明确甚至与《物权法》相冲突的规定。主要问题有：1、矿业权抵押是实行登记制还是备案制国土资源部于1999年发布实施的《探矿权采矿权评估管理暂行办法》第五条第二款规定，以探矿权、采矿权设定抵押的，应经登记管理机关审查登记。而《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条规定，矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。因此，我国矿业权抵押采取的是登记制还是备案制，实务中存在争议。实践中，有的国土资源部门采取登记制，有的国土资源部门采取备案制，而有的国土资源部门同时采取两种制度。如山西省国土资源厅规定，已缴清价款的采矿权可以办理抵押登记，未缴清价款的只办理抵押备案。[29]根据新法优于旧法的原理，似乎矿业权抵押应当实行备案制。但是，备案制又与我国《物权法》规定的不动产物权的登记制度相违背。2、探矿权能否设定抵押《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条规定矿业权可以抵押，而未区分探矿权和采矿权。据此，笔者认为，作为一种用益物权，探矿权同样能够设定抵押。但在实践中，有的国土资源部门，如云南省国土资源厅，只受理采矿权的抵押申请，而拒绝受理探矿权的抵押申请，其理由是在储量探明之前，探矿权的价值无法确定。笔者认为，这一理由是值得商榷的。首先，国家出让的探矿权存在两种形式，第一种是国家出资勘查形成矿产地的探矿权，第二种是国家未进行过勘查的空白地，或国家虽然进行了勘查，但没有成矿发现的探矿权。对于第一种探矿权，其价值显然是可以相对确定的。国家在出让此种探矿权时，必须对其进行价值评估，以确定须向受让人收取的探矿权价款本身就说明了这一点。对于第二种探矿权，由于是国家未进行过勘查工作的空白地，或国家虽进行过勘查工作，却没有成矿发现的区域，故国家是采取申请在先的方式进行出让，出让时不评估，也不收取探矿权价款。此种探矿权的价值一时是难以确定的。但是，价值难以确定的财产是否就不能作为抵押物了呢？笔者认为答案是否定的。法律并未规定价值难以确定的物权不能用以抵押。价值能否确定以及价值的大小，是一个商业判断或风险判断问题，而非法律问题。即便是国家出资形成的探矿权，其价值也并不是在出让时就尘埃落定，而是随着勘查活动的逐步深化乃至日后的采矿活动而不断被发现和认识的。从此意义上讲，即便是国家出让的第一种探矿权，其价值也只是相对确定的，同样是具有商业风险的。探矿活动本身就是一种风险投资。最终的勘探结果可能表明该勘查区块赋存的矿产并不具有工业开采价值。但是，如果抵押权人都愿意接受一个价值难以确定的物作为抵押担保，法律有什么理由禁止呢？其次，作为一种可依法进行转让的用益物权，根据举重明轻的道理，探矿权可以抵押完全是物权法的题中应有之义。 3、关于抵押权和租赁权能否竞合及已经出租的矿业权能否转让的问题《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十条第二款规定，“已出租的采矿权不得出售、合资、合作、上市和设定抵押。”据此，已经出租的采矿权不得再行出售，同时，已经出租的采矿权也不得设定抵押。笔者认为，这一规定是不符合我国《合同法》和《物权法》的。首先，《合同法》第二百二十九条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这就是业界所称的“买卖不破租赁”的原则。因此，已经出租的采矿权可以转让，但采矿权的转让对采矿权上负担的租赁权没有任何影响。其次，根据物权法原理，一物之上可以设立多个互不冲突的物权。由于抵押不以占有抵押物为目的，故抵押权与租赁权并不发生冲突，因此可以在同一物上并存竞合。《物权法》第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”据此，我国《物权法》对抵押权和租赁权的竞合是持肯定态度的。事实上，早在2000年，最高人民法院颁布实施的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中的第六十五和六十六条就作出了此类规定。4、抵押权人的风险问题《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十八条第一款规定，在以矿业权抵押的情况下，“债务人不履行债务时，债权人有权申请实现抵押权，并从处置的矿业权所得中依法受偿。新的矿业权申请人应符合国家规定的资质条件，当事人应依法办理矿业权转让、变更登记手续。”该条第二款紧接着规定，“采矿权人被吊销许可证时，由此产生的后果由债务人承担。”此款规定对于拟接受矿业权抵押的债权人而言，无异于一把高悬在头上的达摩克利斯之剑。多数债权人因此对矿业权抵押望而却步。如前所述，我国现行矿业法律、法规是将授予矿业市场准入资格的行政许可证同矿业权这一**的用益物权不加区分地捆绑在一起的。这种将特许权同物权混为一谈的不合法理的做法，必然导致在采矿许可证这一市场准入资格被吊销后，矿业权人享有的用益物权也随之被“吊销”的“皮之不存，毛将焉附”的法律后果。根据我国现行矿业法律、法规和规章的规定，矿业权人可能被吊销许可证的情形主要有：（1）未经审批管理机关批准，擅自转让探矿权、采矿权的；（2）以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的；（3）超越批准的矿区范围采矿，经责令拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的；（4）探矿权人未完成最低勘查投入，经责令限期改正而未改正，且情节严重的；（5）已经领取勘查许可证的勘查项目，满6个月未开始施工，或者施工后无故停止勘查工作满6个月，且情节严重的；（6）不按期缴纳矿业权使用费，被责令限期缴纳后，逾期仍不缴纳的；（7）采矿权人采取伪报矿种，隐匿产量、销售数量，或者伪报销售价格、实际开采回采率等手段，不缴或者少缴矿产资源补偿费，情节严重的； （8）不依法提交年度报告、拒绝接受监督检查或者弄虚作假，情节严重的。在矿业权人因发生上述情形被吊销许可证后，矿业权的抵押权人面临的风险不仅仅是丧失优先受偿权的问题，甚至还可能是因抵押人丧失了矿业权这一重要资产后导致债权人债权落空的问题。因此，尽管《矿业权出让转让管理暂行规定》突破了我国现行矿业法律、法规禁止矿业权抵押的规定，但在金融贷款活动中，愿意接受矿业权抵押的商业银行并不多。即便接受矿业权抵押的商业银行，也会要求借款人同时提供其他形式的担保，以弥补和防范矿业权抵押可能产生的法律风险。而商业银行的这一要求，显然使得矿业权抵押的作用和价值大打折扣。产生上述问题的根本原因在于，我国现行矿业法律、法规、规章没有在作为抵押物的矿业许可证被吊销的情况下，为抵押权人提供合理的法律救济。在矿业许可证被吊销后，通常情况下，政府将重新予以出让，并收取相应的对价。在现行法律框架下，该对价是否应当视为抵押物的物上代位物，并由抵押权人优先受偿，值得考虑。否则，在抵押权人的合法权益不能得到合理平衡的情况下，矿业权的担保功能是难以得到有效发挥的。5、抵押权的实现过程中司法权和行政权的协调问题在司法实践中，抵押权人对抵押物实现抵押权的方式主要有以下几种：（1）在诉讼过程中，在人民法院的主持下，与抵押人达成以抵押物折价抵偿债务的调解协议；（2）在强制执行过程中，与抵押人协商一致后，由人民法院裁定将抵押物折价抵偿债务，或与抵押人协议变卖，或由人民法院进行拍卖；（3）经过三次拍卖流拍后，由人民法院按照第三次拍卖的保留价裁定给抵押权人抵债。由于我国目前的矿业法律、法规、规章对矿业权的转让有严格的条件限制，同时对矿业权的受让人有资质要求，故人民法院在涉及矿业权作为抵押物的诉讼或执行程序中，应当将所涉及的诉讼、诉讼各方当事人、涉讼的矿业权等情况向有权的国土资源部门进行通报，并以司法征询函的形式征询其关于涉讼的矿业权是否具备可转让的条件，以及拟受让矿业权的受让人是否具有相应资质的意见。在人民法院拟对矿业权裁定义务抵债、变卖或拍卖前，应当请有权的国土资源部门对矿业权的转让出具批准意见，以免发生人民法院的判决或裁定生效后无法得到行政机关认可或执行的尴尬情形，从而既有损人民法院的司法权威，也有损国土资源部门的行政权威。此外，在对矿业权进行拍卖前，应首先应委托具有相应矿业权评估资质的评估机构对矿业权进行价值评估，以合理确定拍卖底价。（七）矿业权证的吊销问题如前所述，在我国现行矿业法律框架下，勘探许可证和采矿许可证是一种行政许可证和**的财产权利的混合物。在这种不合理的制度设计下，行政许可证和矿业权这种用益物权之间形成了一种共同依存的关系。一旦政府运用行政权力吊销了矿业权人的行政许可证，则附着于许可证之上的物权也将随之消灭。根据物权法原理，用益物权尽管派生于所有权，但其一经设立，就产生了**于所有权的效力，成为了一项**的、排他的物权，对所有权构成了限制。所以用益物权又称为限制物权。因此，在物权法将矿业权规定为一种用益物权后，国家应当充分尊重和保护矿业权人的物权，而不应动辄采用行政手段予以“吊销”。“无衡产者无恒心”。如果行政机关在对矿业权人的某项违法行为实施处罚时，不对其合法的财产权益给与适当的考虑，势必造成矿业权人的短期和掠夺性开采行为，从而导致矿产资源的浪费。如果在吊销其行政许可证时，行政机关能够采取责令其依法限期转让矿业权，或由国家以合理价格收购矿业权，则矿业权人就会珍惜矿产资源，以确保获得较好的矿业权转让价格。同时，这对矿业权的抵押权人而言，也是一种权益的保障。为此，有的业内人士提出，《物权法》已经确立了矿业权的用益物权性质，我国矿业立法应当尽快考虑摒弃将许可证作为矿权权属证书的做法，探索将矿权管理及资源管理与经营管理分开的管理模式。[30] 三、对我国现行矿业权流转制度的改革建议 《物权法》的颁布实施，明确了矿业权的物权属性和法律定位，这对主要形成于计划经济时代的矿业法律制度提出了改革的要求。矿业权作为一种用益物权，具有排他性和可流转性。而且正是后者，对矿产资源的合理开发、保护和优化配置具有重要的作用。《物权法》实施后，我国现行矿业权流转制度与我国现行物权制度及市场经济发展需要之间的矛盾愈加突出。笔者认为，我国现行矿业权流转制度应从以下几方面进行改革：（一）改变矿产资源法公法和私法两法合体的立法模式，对矿业权的权属、流转和矿产资源的开发管理进行分别立法如前所述，我国现行的矿业法律、法规采取的是公、私合体的立法模式，将调整矿业权的权属、流转的私法性规范和调整矿业开发管理的公法性规范不加区分地规定在《矿产资源法》及相关配套法规、规章中，混淆了主体法和客体法，也混淆了行政许可证和物权之间的区别。而且，现行《矿产资源法》过分强调了对矿产资源的行政管理，忽视甚至否定矿业权的财产属性。[31]其突出的表现就是严格限制矿业权的流转，采用吊销许可证的方式剥夺矿业权人的合法取得的财产权。这体现了我国现行矿业立法重权力、轻权利的立法倾向。随着我国市场经济的不断发展及我国物权法律制度的不断建立和完善，主要脱胎于计划经济时代的《矿产资源法》已明显不适应我国市场经济的发展需要，同时也与我国《物权法》确立的物权制度发生了根本性的冲突。为了更有效地保护和合理利用、配置不可再生的矿产资源，建立良性有序的矿产资源开发秩序，平等保护国家对矿产资源的所有者权益和矿业权人的合法权益，有必要根据《物权法》确立的物权制度，对我国现行《矿产资源法》进行改造。对现行《矿产资源法》进行改造的基本思路是：借鉴发达国家的成熟经验，改变现行《矿产资源法》所采取的公法和私法混合立法的模式，对矿业权的权属、流转和矿产资源的开发管理分别进行立法。通过这样的改造，可以明确区分公法和私法、主体法和客体法的功能和界限，也有利于明确界定国家和政府在矿业权出让中的民事主体身份及其在对矿产资源开发管理方面的行政主体角色，有效避免行政主体不适当地运用行政权力侵害、剥夺矿业权人财产权利的现象。（二）明确界定和区分矿业市场的准入资格、行政许可与矿权物权的区别，在严格矿业开发管理的同时，充分尊重和保护矿权人合法取得的矿权财产权，允许矿权的自由流转充分借鉴我国在土地立法方面的经验，严格区分矿业市场的准入资格和矿权物权的区别，摒弃通过行政许可手段分配自然资源的做法，将矿业市场准入的行政许可证与作为矿权财产权凭证的物权证书分别管理。参照我国对土地使用权凭证的称谓和管理，将勘查许可证和采矿许可证分别改名为“探矿权证”和“采矿权证”，按照不动产物权的登记制度进行物权登记。[32]同时参照我国对房地产开发经营资格的管理制度，对矿产资源的勘查和开采经营权实施严格的资质管理，并明确规定资质等级及各级资质需要满足的法定条件。对矿业勘查和开采的经营资格实施严格的行政许可制度。在制裁矿业开发主体的行政违法行为的同时，充分尊重和保护矿权人依法取得的矿权财产权，以构建和谐的矿产资源开发秩序和资源节约型社会。借鉴国外发达国家的先进经验，允许矿权的自由流转，利用市场自身的调节作用，最大限度地实现矿产资源的合理配置，激励矿业权人对矿业开发的长期、稳定投入，有效避免矿产资源的掠夺性开采。（三）合理平衡行政主体和矿业权主体之间的权利义务，提高矿业行政的透明度正如有的论著所指出的那样，就法律性质而言，《矿产资源法》在整体上并非确认和规范民事权利的私法，其本质上仍然是一部以行政管理为主导思想的立法。[33]因此，在该法中，更多的是行政管理、行政处罚及制裁的公法规范。而且该法更多地强调了矿业行政相对人的责任，无论是相关的责任条款还是责任种类都明显多于矿业行政主体。[34]行政法学界通说认为，行政法是调整行政关系的，规范和控制行政权的法律规范系统。[35]据此，行政法应当是一部控制和监督行政权的法律。因此，在对现行《矿产资源法》进行改造的过程中，应对矿业行政主体行使行政权力的程序、条件、时限以及违法行政时的法律责任作进一步的明确规定，提高矿业行政的透明度，合理平衡矿业行政主体和矿业权主体之间的权利义务，以促使矿业行政主体依法、正当地行使权力，有效防止公权力对私权利的不当干预和侵犯。（四）与《物权法》进行衔接，建立适应我国物权制度的矿权流转制度我国《物权法》确立了不动产物权的登记和公示、公信制度。矿业权属于一种不动产物权，我国矿产资源立法理应遵循《物权法》确立的这一制度，建立矿业权的统一登记制度，以发挥定分止争的作用。同时，如前所述，我国现行矿业规章规定的矿业权的抵押、租赁和转让制度存在诸多与《物权法》和《合同法》不相符合的规定，如出租后的矿业权不得再行转让和抵押、矿业权不得承包、矿业权转让合同须经批准后生效等。修订后的矿产资源法应根据我国现行民事立法，进一步完善矿业权的流转制度，以最大限度地发挥矿业权的物的效用。此外，为了充分发挥矿业权的担保功能和作用，笔者认为，在用以抵押的矿业权被吊销后，政府重新出让的，出让收入应当作为抵押物的物上代位物，以保障抵押权人的合法权益。                                   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[1] 李晓峰：《中国矿业法律制度与操作实务》，法律出版社2007年版，第5－6页。[2] 参见曾绍金：《对矿业发展和管理的几点看法》，载www.crcmlr.org.cn/UserFiles/2007-6.doc，2008年5 月16日访问。[3] 有的学者将矿业权的出让也视为广义上的矿业权流转方式之一。参见孙宏涛、田强：《论矿业权的流转》，载www.lawfz.com/lunwen/min**/huanjing/20070501/266179_8.html，2008年3月21日访问。笔者认为此种观点值得商榷。矿业权的出让属于国家基于矿产资源所有权人的民事地位和身份，在一定的条件下，向其他民事主体让渡矿产资源所有权中的部分权能，从而设定矿业权这一用益物权的行为。矿业权的出让或设定是矿业权流转的前提，而非矿业权的流转本身。[4] 国务院于1998年2月发布实施的《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十七条规定，“探矿权人应当自领取勘查许可证之日起，按照下列规定完成最低勘查投入：（1）第一个勘查年度，每平方公里2000元；（2）第二个勘查年度，每平方公里5000元；（3）从第三个勘查年度起，每个勘查年度每平方公里10000元。[5] 笔者认为，企业资产出售指的是其他主体通过资产并购的方式将持有矿业权的矿山企业的经营性资产整体收购的情形，而非矿业权的单独出售。因此，新修订的《矿产资源法》对矿业权的出售或买卖仍然是持否定和禁止态度的。[6] 参见《探矿权采矿权转让管理办法》第五条。[7] 参见《探矿权采矿权转让管理办法》第六条。[8] 参见修订后的《矿产资源法》第六条。[9] 参见《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条。对于矿业权人对矿业权享有占有、使用、收益和处分权的提法，笔者认为是值得商榷的。笔者认为，与土地使用权一样，矿业权属于用益物权，是一种无形资产，矿业权人占有、使用的对象应当是矿产资源及其赋存的土壤和区块范围，而不应，也不可能是矿业权这一无形资产本身。[10]《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条规定，“矿业权转让是指矿业权人将矿业权转移的行为，包括出售、作价出资、合作、重组改制等。”同时，该暂行规定第四十条规定，矿业权出售是指矿业权人依法将矿业权出卖给他人进行勘查、开采矿产资源的行为。[11] 参见《立法法》第八十七条。[12] 在法人型合作的模式下，矿业权人与合作方须共同设立新的企业法人，此时将涉及矿业权人以矿业权作价出资投入新的企业法人的情形。此种情形应属于“作价出资”的方式。因此，笔者认为，法人型合作不应归入“合作”的范畴，而应纳入“作价出资”的范围。[13] 从《矿产资源法》的规定及各省市的地方矿业法规、规章来看，在我国，矿业权证的登记和发放实行了四级管理体制。国土资源部和省、州（市）、县三级国土资源部门在各自的权限范围内，均可向矿业权人颁发矿业权证。但是，在矿业权转让的审批方面，我国实行的是严格的两级管理体制，只有国土资源部和省级国土资源部门有权批准矿业权的转让。《探矿权采矿权转让管理办法》第四条规定，“国务院地质矿产主管部门和省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门是探矿权、采矿权转让的审批管理机关。国务院地质矿产主管部门负责由其审批发证的探矿权、采矿权转让的审批。省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门负责本条第二款规定以外的探矿权、采矿权转让的审批。”[14] 根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条的规定，矿业权的出租和抵押虽然不属于矿业权的转让，但仍然要按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。[15] 参见李显冬主编：《中国矿业立法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第205－207页。[16] 参见张文驹：《矿业市场准入资格和矿权主体资格》，载于《中国国土资源经济》，2006年第10期。[17] 参见李显冬编著：《中国矿业立法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第21页。[18] 但是，到目前为止，我国法律、法规并未对采矿权人的“资质条件”作出明确具体的规定。[19] 对于法律是否应当赋予探矿权人获得采矿权的优先权，理论界有不同的声音。有的学者即认为，赋予探矿权人获得采矿权的优先权，不利于采矿权出让时的公平竞争，由此增加了社会成本，并使国家公共自然资源的大量流失和浪费，因此，在修改《矿产资源法》时，应当取消探矿权人的优先权制度。参见康纪田：《关于取消采矿优先权制度的产权分析》，载于《国土资源科技管理》，2007年第5期。[20] 参见李显冬主编：《中国矿业立法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第206页。[21] 《物权法》第十条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”[22] 参见《矿产资源储量评审认定办法》第五条和第七条。[23] 参见《探矿权采矿权评估管理暂行办法》第二十条。[24] 参见《云南省矿产资源开采登记管理办法》第二十五条。[25] 参见李晓峰：《中国矿业法律制度与操作实务》，法律出版社2007年版，第18页。[26] 参见现行《矿产资源法》第六条、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条。[27] 参见《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条。[28] 参见孙宏涛、田强：《论矿业权的流转》，载www.lawfz.com/lunwen/min**/huanjing/20070501/266179_8.html，2008年3月21日访问。[29] 参见潘志国：《矿业权抵押如何实现》，载longren.bokee.net，2008年3月21日访问。 [30] 参见曾绍金：《对矿业发展和管理的几点看法》，载于www.crcmlr.org.cn/UserFiles/2007-6.doc，2008年5月16日访问。[31] 参见李显冬主编：《中国矿业立法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第45页。[32] 前地质矿产部副部长张文驹一语中的地指出：“两权凭证的名称现在还叫‘勘查许可证’和‘采矿许可证’，是制定《矿产资源法》时理论准备不足遗留下来的问题。比照土地使用权证的用名，改称‘探矿权证’和‘采矿权证’，对两证体现的经济和法律关系，可能反映得更为准确。”参见张文驹：《矿权性质及其市场制度》，载于《资源产业经济》，2003年第10期。[33] 参见李显冬主编：《中国矿业立法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第57页。[34] 参见李显冬主编：《中国矿业立法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第429页。[35] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第7页。