>帝国最后的少将[星际]:试论农村集体土地的所有权人以及土地补偿款的分配主体

 2011年嘉兴市律师实务理论研讨论文

试论农村集体土地的所有权人以及土地补偿款的分配主体
——兼论村民小组的诉讼地位以及其和村集体经济组织之间的关系

                                                          ●李鸣杰

    【简要案情及法院判决】
    2007年10月31日，××村经济合作社在征得该村第七小组同意后，与××市××景区综合开发有限公司（以下简称“开发公司”）就整组征收第七小组土地签订土地征收协议。根据土地征收协议，开发公司支付××村经济合作社土地补偿费用（含劳力安置和青苗补偿费）3 549 107.90元，并约定由开发公司根据该市有关规定办理被征地农民养老保险（包括一并解决该组48名原先因征地而户口迁移人员的补贴）。
    协议生效后，开发公司在代交养老保险1 019 999.90元和扣除105 600元补贴后，将剩余的2 529 108元汇入××村经济合作社账户。××村经济合作社在收到该款后，即转给第七小组。
    在收到补偿款后，第七村民小组召开户主会议，按照户主会议决议：补偿款按人头分配，每人52 000元。扣除办理社会保险的15 000元后，实际每人可分得补偿款37 000元。第七小组村民姚××的女儿陈××已经出嫁，虽然户口仍然在村里，但一直没有享受村里各项权利，也没有履行村民义务。故不应分得补偿款。但由于开发公司已经为姚××和陈××办理了养老保险，每人15 000元的办理社会保险的费用已经从征地补偿款中扣除。因此，陈××办理社会保险的15 000元，一并在应支付给姚××的补偿款中扣除，故实际支付姚××22 000元补偿款。
    姚××认为，其女儿的15 000元养老保险费不应从其应分得的补偿款中扣除，因协商不成而诉至法院。请求判令××村经济合作社和第七村民小组立即支付其土地补偿款15 000元。
    一审法院经审理后，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决被告××村经济合作社，第七村民小组于本判决生效后十日内给付原告姚××土地征用补偿款15 000元。
    一审判决后，××村经济合作社不服，遂以原审判决未查清被征收承包地的权属和相应补偿款的分配主体，认定事实不清；认为第七村民小组并非独立民事责任主体，且××村对本案所涉土地补偿款行使了一定的管理、组织、支配权力，没有事实依据和法律依据，认定事实错误；以及原审判决在逻辑上自相矛盾为由，提起上诉。
    二审法院经审理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一白五十三条第一款第（一）之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

    【法院裁判要旨】
    一审法院认为：农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以按照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费，原告作为第七村民小组组员，有权依照决议取得相应的补偿费。被告第七村民小组未经原告同意，擅自将其为陈××办理养老保险所花费的15 000元费用，在原告应得补偿款中予以扣除，没有事实和法律依据，侵犯了原告的合法权益，应当承担相应的民事责任。被告第七村民小组并非独立民事责任主体，且被告××村经济合作社对本案所涉土地补偿款行使了一定的管理、组织、支配权力，故原告要求两被告共同支付土地补偿款15 000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
    而二审法院认为，第七村民小组因土地被征收而取得征地补偿款，后通过召开户长会议，决定了本小组每个组员可分得土地征收补偿款52 000元，扣除办理被征地农民养老保险费用15 000元，实际每人可分得37 000元的分配方案，姚××作为第七村民小组组员，有权依照决议取得37 000元征地补偿款。第七村民小组未经姚××同意，擅自将为陈××办理养老保险的15 000元费用，在姚××应得补偿款中予以扣除，侵犯了姚云仙的合法权益，导致姚××未足额获得其应分得的征地补偿款，故第七村民小组应当承担相应民事责任，向姚××补发该15 000元征地补偿款。
    征地过程中，××村经济合作社代表第七村民小组与××市××景区综合开发有限公司签订了征地补偿协议并接收了征地补偿款，征地协议表明，68名土地被征收人员的社会保险由××村经济合作社负责办理，48名原南排征地人员的补助费从涉案征地补偿款中扣回事宜，也征得××村经济合作社同意后实行，鉴于××村经济合作社行使了集体土地处置权，对征地补偿款也进行了管理和支配，故其有义务确保第七村民小组成员足额获得征地补偿款。另一方面，作为包括第七村民小组成员在内的整个村的集体经济管理组织，××村经济合作社对第七村民小组征地补偿费用的分配本身负有指导、监督义务。据此，原审法院判决××村经济合同社与第七村民小组共同向姚××支付征地补偿款并无不当。
    至于涉案被征收土地为××村集体所有，还是第七村民小组集体所有，因××村经济合作社和第七村民小组均提供不出集体土地所有权证，［1］双方当事人也不能提供土地承包合同、土地承包权证等能间接证明被征收土地权属的其他证据，［2］故该事实本案中无法查明。［3］但该事实确定与否，不影响本案××村经济合作社和第七村民小组责任的承担。

    【对本案的评析】
    本案的争议不大，案情也不复杂。但本案实际上涉及到了两个问题：一是农村集体土地的所有权人以及土地补偿款的分配主体；二是村民小组的诉讼地位以及其和村集体经济组织之间的关系。由于相关法律规定的或缺，处理起来就颇有难度。尽管就一个具体的个案来说，已经尘埃落定，但其所反映出来的问题，却并没有因此而得到解决。［4］
    笔者认为，无论是一审判决，还是二审判决，在前述的两个问题上均有可进一步商榷之处，而且，本案的处理，对日后同类以及相关案件的处理，具有一定的规范意义。因此，对本案所反映出来的问题加以深入探讨，是具有相当的理论意义和实践意义的。为此，笔者不揣浅陋，试从法理上对本案作一评析。当然，需要说明的是，笔者的评析旨在学理上的分析探讨、清理思路，并不试图对本案给出一个“唯一解”。

    一、农村集体土地的所有权人以及土地补偿款的分配主体
    一般认为，农村集体土地被征收后的土地补偿费，在性质上是对集体土地所有权的补偿。［5］因此，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条确定土地补偿费归农村集体经济组织所有，应当说是与一般认为的土地补偿费的性质相适应的。但这里的问题在于归集体经济组织所有，是一个似是而非的模糊的规定。因为根据我国目前的立法以及农村的实际状况，农村土地集体所有权事实上已经形成了三类主体，即村民小组集体所有、村农民集体所有和乡（镇）农民集体所有。因此，归集体经济组织所有，究竟是归哪一级集体经济组织所有呢？就本案而言，就是××村经济合作社从开发公司处收到的2 529 108元土地补偿款，是归××村经济合作社所有，还是归第七村民小组所有？
    对于农村集体所有的土地，根据笔者观察，有一种相当普遍的观念，就是认为我国农村的集体土地属于村集体经济所有。［6］笔者认为，这种观念不仅在理论上是错误的，而且在实践中是有害的。
    我国目前的农村土地集体所有权存在三类主体，即村民小组集体所有、村农民集体所有和乡（镇）农民集体所有，而不是只有一类主体——村农民集体所有。要了解这一点，就必须了解、把握我国农村土地所有权的演变过程。
    我国农村的土地集体所有权是历史形成的。我们知道，中国革命从本质上讲是土地革命。从1950年的冬季开始，我国在新解放区陆续开始了规模巨大的土地改革运动。土地改革的实质是一次均田运动，它消灭了大地产，形成了农民小土地私有制。通过土地改革，使得农民个人普遍而且比较平均地获得土地所有权。至1952年冬，随着全国土地改革的基本结束，以小土地私有制为基础的农民个体经营就成了当时中国农村土地经营的基本形式。
    通过土地改革而形成的农民小土地私有制，使农业生产摆脱了封建生产关系的束缚，在一个时期内有了相当大的发展。但是，由于农民小土地私有制并没有改变土地私有制，因而它不可能阻止小地产的破产和大地产的重新形成。而且，由于实行个体经营，使得农业的发展又受到相当大的限制。因此，如何发展农业生产力，如何防止土地所有权再次集中，如何防止农民发生两极分化，以借鉴历史经验教训和维护人民政权的稳定，显然是当时新生的人民政府必须认真对待的现实问题。
    正是在这样的历史背景下，我国开始了农业的合作化运动。中国的农业合作化运动是通过“互助组——初级社——高级社”三个相互区别而又相互联系的步骤进行的。全国的农业合作化运动，到1957年已经完成，全国农村土地在合作化运动中逐步由农民私有制转变为合作社集体所有制的。［7］
    农业合作化运动的成功，极大地燃起了当时共和国领导人的理想与激情，因此，在农业合作化运动刚刚完成，尚未巩固之际，人民公社运动就如火如荼地兴起了。
    现在，我们往往习惯于用“一大二公”来描述人民公社制度。其实这里面是有误解的，中国的人民公社地权所有制关系，实际大体上经历了三个阶段：第一阶段，也就是真正实行“一大二公”人民公社制度的阶段。这种制度曾在人民公社制度初期使用，其一大特征是核算的范围扩大到了乡、镇，甚至县一级。但这种制度只是在全国的部分地区实行过，而且很快被调整，所以存在的时间很短。第二阶段，是实行“以生产大队为基础的三级所有”人民公社制度的阶段。三级所有是指人民公社、生产大队、生产队的三级所有，队为基础是指以生产大队所有为基础。这种制度，从1959年下半年开始，延续到1962年下半年。第三阶段，是实行“以生产队为基础的三级所有”人民公社制度的阶段。三级所有仍然指人民公社、生产大队、生产队三级所有。这里改变的是，原来的以生产大队所有为基础，改变为以生产队所有为基础。这种制度从1962年延续到1978年甚至以后的几年。［8］
    1978年开始实行的土地承包经营制，只是解决了恢复农民个人或者家庭之经营所需要的承包权的问题，而没有变更土地所有权。1983年之后，随着人民公社制度的解体，中国农村的“人民公社——生产大队——生产小队”的社会结构，逐步为“乡镇人民政府——村民委员会——村民小组”的社会结构所取代。
过去的生产小队被命名为“村民小组”，它是农村土地所有权的主要享有人；而过去的生产大队，则被命名为“村民委员会”，成了农村土地所有权的享有人（或者另行组建村经济合作社作为农村土地所有权的享有人；至于过去所谓的人民公社，其土地所有权的状态现在还存在于一些大城市的郊区，谁是其所有权人，到现在基本上没有统一的法律解释。但是无论如何，我国现在的农民土地所有权是在那个时候建立起来的。［9］
    由此可见，“三级所有、队为基础”的人民公社土地制度在全国广大地区普遍推行了二十多年，而关于集体土地所有权的规定则沿用至今。毋庸置疑，我国现行立法就农村集体经济，已经形成了三类主体，即村民小组集体所有、村农民集体所有和乡（镇）农民集体所有。这三类主体在一定程度上反映了自1960年代我国实行人民公社化以来所形成的“三级所有，队为基础”的体制。而1980年代的农村改革并没有根本否定三种土地权利主体并存的制度，看来完全改变这一产权格局，不仅在实践中无法推行，而且将导致大量难以解决的纠纷发生。
    集体土地所有权，指农村劳动群众集体经济组织在法律规定的范围内占有、使用、收益和处分自己所有的土地的权利，是我国社会主义土地所有权的一种重要形式。因此，土地的所有权归属，必然会影响到土地补偿款的分配主体。
    需要说明的是，笔者这里的分配主体，包含着两层含义，其一是，土地补偿费在土地被征收后，应当在哪一个范围内进行分配？就本案而言，就是××村经济合作社在收到开发公司的2 529 108元土地补偿款后，是应当在××村集体经济的范围内分配，还是应当在第七小组的范围内分配？其二是，应当由谁来主持土地补偿款的分配？就本案而言，就是2 529 108元土地补偿款，应当由××村经济合作社来主持分配，还是由第七村民小组来主持分配？
    本案一审判决最大的问题，在于它虽然指出“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以按照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费”，但是，并没有进一步明确本案所涉被征收的农村集体土地的所有权人以及土地补偿款的分配主体。也就是这个“本集体”是谁？以及是××村集体经济合作社还是第七小组来分配？而二审法院虽然明确了第七小组的分配主体资格，但却认为被征土地所有权无法查明，而且还认为被征土地所有权属于谁的事实确定与否，不影响本案××村经济合作社和第七村民小组责任的承担。
    对此，笔者实在不敢苟同。因为，土地补偿款分配的一个基本法律前提或者说是正当性前提是，农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，按照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。那么作出这种分配决议的主体，以及分配的范围，依赖于被征收土地的所有权。就本案而言，如果被征收土地属于××村农民集体所有，就应当由××村经济合作社按照法律规定的民主议定程序来决定，并在全村范围内分配；而如果被征收的土地属于第七小组农民集体所有，就应当由第七村民小组按照法律规定的民主议定程序来决定，并在全组范围内分配。很显然，农村集体土地的所有权人以及相关的土地补偿款的分配主体，是讨论本案原告诉讼请求是否成立的一个前提性条件。如果法院在没有确认被征收土地所有权，以及分配方案是否按照法律规定的民主议定程序来决定的情况下，就对原告土地补偿款的请求作出判决，显然丧失了合法性和正当性的前提。［10］

    二、村民小组的诉讼地位以及其和村集体经济组织之间的关系
    通过前文的分析论证，我们很容易得出结论：第七小组是本案所涉被征收土地的所有人，故土地补偿款应当在第七小组范围内进行分配，而主持分配的主体应当是第七村民小组。接下来的问题是，当分配的主持人第七小组在土地补偿款的分配过程中，如果和所属的村民发生争议并进而引起诉讼时，其诉讼地位如何？
    照理说，村民委员会的诉讼地位，似乎应该是不成问题的，但事实上却并非如此。
    这里首先的问题是，村民小组是否可以成为诉讼的当事人。对此，在理论上、实践上是有分歧的，有的认为可以成为诉讼当事人，有的认为不能成为诉讼当事人。
    认为村民小组不能成为诉讼当事人的主要理由是：村民小组无健全的组织和人员，无资金核算账目，购置大型农田设施项目开支均由村委会统一管理，对外事务也有其承担，而且小组没有法人和公章，不具备诉讼权利和义务，不具备民事权利和义务，不符合《民法通则》第三十七条规定的法人，和《民事诉讼法》规定的其他组织。依据《民法通则》第七十四条第一款之规定，并参照国家土地局1992年6月13 日对山东类似问题答复，说明村民小组不具备集体经济的组织条件，不拥有土地所有权，土地所有权由村委会经营管理。所以村民小组无诉讼主体资格。如参加诉讼，则承担主体不适格，应判决驳回诉讼请求。
    而认为村民小组可以成为诉讼当事人的主要理由是：《村民委员会组织法》第十条确认其合法存在，依法推选成立。1962年9月27日中共八届全会通过《农村人民公社工作条例修正草案》第21条规定“生产队范围内土地归队所有”。从此，我国农村均采用“三级所有，队为基础”的所有形式。后来农村体制改革，生产小队改为村民小组，行使一定的土地管理职能。1995年国务院批转《农业部关于稳定和完善土地承包承包关系的意见》第二条明确规定：“……进行土地调整时，严禁改变权属关系，不能将已经属于组级（生产队）所有土地归村所有……”。1998年修改的《土地管理法》第十条规定：“农民所有土地属于村集体经济组织或村委会管理；已经分别属于两个以上农村集体经济组织所有，由村内的各农村集体组织或者村民小组经营管理……。”所以，认为村民小组是村集体经济组织，拥有土地所有权，应具备诉讼主体资格，享有诉讼权利和义务，人民法院应当依法受理村民小组的诉讼。
    虽然对于村民小组是否可以成为诉讼的当事人，理论上、实践上存有分歧，但最高人民法院在2006年7月14日给河北省高级人民法院［2006］民立他字第23号答复中，却明确规定了村民小组可以作为民事诉讼的当事人。该答复不但规定了村民小组可以作为民事诉讼的当事人，而且还规定了其作为民事诉讼的当事人具体行使诉讼权利的程序和方式。［11］但是，最高人民法院的答复并没有明确，村民小组是以什么资格作为诉讼当事人，即：究竟是作为法人，还是作为其他组织作为诉讼当事人的。这就为村民小组在诉讼中是不是独立的民事责任主体的争论埋下了伏笔。
    村民小组究竟是一个什么样的组织，其是法律所规定的法人，还是其他组织？这同样是一个在理论上、实践上具有争议的问题。
    我们知道，在《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）中，只有两处涉及到“村民小组”一词，村民小组在该法中处于可有可无的地位，立法对其规定得很不明确。《村民委员会组织法》第十条规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组”。村民小组作为村民委员会的下属组织，处于“可以”设立的地位，也就意味着是一个可有可无的组织，据此只赋予了村民委员会法人资格，而没有赋予村民小组法人资格。
    笔者认为，事实上村民小组是一个不可缺少的农村基层组织，应当具备法人资格。首先，从历史形成的角度来看，现有的村民小组是由原来人民公社体制中的生产队转体而来的。在人民公社的发展历程中，农业生产资料的所有权是逐步下放的，一直到后来确定为“三级所有，队为基础”，即公社、大队和生产队三级所有，以生产队所有为基础，并进行了“四固定”，将劳动力、耕畜、农具和土地都固定到生产队，确立了以生产队为基本核算单位的体制，以后就没有大的变化了。虽然在发展社队企业的过程中，各地有偿或无偿地征调了一些土地归公社或者大队所有，并在体制转轨过程中转为乡级或者村级所有，但所占比例极小，农村中的田土山水基本上一直是以生产队为所有权的基本单位。人民公社解体以后，作为农业生产的最基本的生产资料——田土山水仍然是以村民小组为单位占有，且在同一个村范围内，组与组之间人均占有量往往存在很大的差异。由于这种历史形成的原因，尽管《村民委员会组织法》第五条中规定“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地”，但实际上只能由村民小组管理，村民委员会由于没有直接的所有权，因而无法行使管理权。由于土地以村民小组为单位所有，这就决定了农村最基本的生产经营活动离不开村民小组，所以村民小组是农村中不可缺少的一个最基础的经济组织。如果不设立村民小组，由于组与组之间对资源占有的极不平衡，村民委员会是难以进行协调、管理的。
    其次，《民法通则》第三十六条第一款规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第三十七条规定：“法人应当具备下列条件：(一)依法成立；(二)有必要的财产或者经费；(三)有自己的名称、组织机构和场所；(四)能够独立承担民事责任。”村民小组具有产权明晰的财产——土地及其附着物如林木等，有的村民小组还具有其他财产，村民小组是独立的核算单位，等等，不难看出，村民小组完全具有法人资格。
    当然，我们应当看到，我国从1970年代末开始的农村改革，在广大农村实行家庭联产承包责任制后，村民小组及其相应的集体经济组织由于经济和行政职能的弱化，许多地方其组织并不健全。往往除了一个组长，就什么都没有了，因此，事实上没有能力独立承担民事责任的。由于许多地方村民小组缺乏实际的能力代表土地所有者履行职责和权利，而村民委员会都有相对比较健全的组织机构以及法律赋予的自治权利，因此就事实上包揽了村民小组的某些职能，在土地承包和管理过程中成为事实上的土地所有者代表。［12］不能不承认，否认村民小组的民事诉讼地位的观点，以及否认村民小组独立民事责任主体地位的观点，是有深刻的现实背景的。
    因此，笔者认为，村民小组是否是独立的民事责任主体，是一个需要单独进行事实判断的问题，而不是能够根据一般原则而加以简单界定的问题。本案一审法院在未作任何事实审查的情况下，就断定第七小组并非独立民事责任主体，显然是过于武断。而二审法院则是故意回避了这一问题，最终维持原判，显然就缺乏说服力。
    这里最后的问题是，村民小组和村集体经济组织的关系问题。本案二审法院认为：作为包括第七村民小组成员在内的整个村的集体经济管理组织，××村经济合作社对第七村民小组征地补偿费用的分配本身负有指导、监督义务。这一观点是值得探讨的，在笔者看来，这一观点混淆了集体经济组织和人民群众自治组织的关系。
    人民公社体制的一大特点是政社合一，人民公社既是经济组织，也是政治组织和社会组织。1970年代末开始的农村改革，其发展的必然逻辑是使得人民公社体制的瓦解。由于人民公社体制的解体，原属于人民公社体制的生产队和生产大队的建制都不存在了，取而代之的是村民委员会和村民小组。［13］由于依照《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；而村民小组有其分设，是其下属组织，他们虽然可以承担一定的经济职能，但他们本身并不是一般意义上的经济组织。因此，以后各地为理顺群众性自治组织和集体经济组织的职能和关系，大都在村集体经济范围内成立村集体经济组织——村经济合作社，由其来行使村集体经济的所有权；而村内的集体经济（组），则很少另行成立村内集体经济组织，而由村民小组来行使村内集体经济的所有权。
    由此可见，村集体经济和村内集体经济是不同的集体经济实体，它们各自具有独立的财产。因此，村经济合作社和村民小组在行使各自的集体经济所有权的时候，并不存在所谓的“指导、监督”义务。二审法院认为，××村经济合作社对第七村民小组征地补偿费用的分配本身负有指导、监督义务，显然是混淆了混淆了集体经济组织和人民群众自治组织的关系。笔者认为，如果在本案中一定要找一个村民小组的指导、监督者，那也只能是××村民委员会，而绝不可能是××村经济合作社。（作者单位：浙江海州律师事务所）

    【注释】
    1.要求××村经济合作社和第七村民小组提供集体土地所有权证来证明被征收土地的权属，明显反映了审判法官对社会实际生活的陌生。因为，尽管《土地管理法》规定了由人民政府颁发集体土地所有权证书，但事实上两级法院所在地的人民政府从来就没有颁发过集体土地所有权证书。
    2.一般而言土地承包权证书系农经部门颁发，依法不具有证明被征收土地权属的效力；而且就二审法院所在的地区来讲，由于小组一级的集体经济组织极不完善，甚至连这种“集体”都没有，故一般都根据政府有关部门的要求，由村经济合作社作为发包人签订承包合同，但根据2008年8月29日通过的《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款之规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”。因此从发包人的身份，并不能当然推断出农村集体土地所有权的主体。
    3.二审法官作出这样的判断，至少是相当轻率的。如果了解我国农村土地集体所有权的形成历史，以及我国法律的相关规定，这是一个不难作出判断的问题，根本不可能“无法查明”。
    4.本案实际还涉及到××村经济合作社与××市××景区综合开发有限公司就整组征收第七小组土地而签订的土地征收协议的效力问题。根据我国现行法律规定，对农村集体土地征收的主体是国家。因此，本案所涉的土地征收协议的效力是非常可疑的，但由于可以理解的原因，一、二审法院包括案件的当事人都有意或者无意地回避了这个问题。另外，本案还有一个问题是值得讨论的，就是土地补偿款的分配，究竟是以户为单位，还是以村民个人为单位。
    5.法律在农地上设定了两种基本权利——土地的集体所有权和土地的承包经营权。土地的承包经营权和土地的集体所有权一样，属于财产权利的范畴。因此，在土地被征收时，实际包含了两种基本权利的被征收。所以，在征收土地问题上，土地的集体所有权和土地的承包经营权的冲突是很尖锐的。这种冲突的存在，使得土地征收的补偿是以补偿个人为基础，还是以补偿集体为基础缺乏充分的依据。如果补偿给集体，个人得不到补偿，土地承包经营权就落空，而这与改革的初衷——解放农民不一致，也与土地承包经营权的制度设计不一致；土地承包30年不变实际上是将土地量化给了农民，如果补偿给集体实际上是将量化了的土地承包经营权再返还给集体。
    6.这是容易观察到的，除了一般的理论观点外，在实践中征地补偿协议的签约一方往往是村集体经济组织或者村民委员会，土地补偿费也往往是实际支付给村集体经济组织或者村民委员会。
    7.中国农村的合作化过程，第一步是建立农业生产互助组，即在土地和其他生产资料私有制与分散经营的基础上实行劳动互助。在这个阶段，虽然土地和其他生产资料仍然是私有的，所有制还没有改变，但由于劳动互助，农民不仅在自己的私有土地上劳动，还要到互助组内其他农民的土地上劳动，因而使劳动的范围扩大了，农业劳动开始具有了某些直接的社会性。第二步是建立初级农业生产合作社，即在土地和其他生产资料私有的情况下，实行土地入股，统一经营，集中劳动，统一分配，合作社给予土地和其他生产资料一定的报酬。在这种合作社中，土地所有权归农民个人，土地使用权归合作社。因此，初级农业生产合作社是半社会主义性质的。第三步是建立高级农业生产合作社，即在土地等基本生产资料公有制的基础上，实行统一经营，统一分配，分配原则为“各尽所能，按劳取酬”。高级农业生产合作社取消了土地报酬，农民个人所有的土地无偿转归农业生产合作社集体所有。1956年6月，一届全国人大第三次会议通过的《高级农业生产合作社示范章程》规定：“入社的农民把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有”。高级农业生产合作社是完全社会主义性质的。到1957年，全国农村的土地已基本上由农民的私有制变成了农业生产合作社的集体所有制。参见崔文星《中国农地物权制度论》P35页；法律出版社2009年9月第1 版。
    8.由此可见，严格意义上的“一大二公”只是第一阶段人民公社的特征，第二阶段的人民公社的“公”的范围，大体上相当于高级社，而第三阶段的人民公社的“公”的范围，大体上只是相当于初级社。但是，由于“一大二公”是当时主要领导人概括的人民公社的主要特征，因此，当我们在实践中已经不得不放弃了“一大二公”的人民公社模式后，在理论上我们还是坚持人民公社“一大二公”的特征。
    9.在制定《中华人民共和国土地管理法》时，对集体所有的土地的所有权如何规定。当时的草案第九条规定：“全民所有制土地，归国家所有，由县级以上人民政府行使土地所有权。劳动群众所有制土地，为乡镇公有。”许多常委委员和19个省、自治区、直辖市不同意上述规定。他们认为，农村集体所有土地改为乡镇所有，可能在农村中引起波动。有的提出，改为乡镇所有，等于宣布国有，对农民震动太大，农民还是把土地当作命根子，这样改，接受不了。有的提出，乡镇公有的概念不清楚，是乡政府所有，还是乡集体经济组织所有？土地承包合同由农民同谁订立也搞不清楚了。有的提出，还是应当维持过去的“三级所有，对为基础”，不要变。这是个事关我国农村生产关系的大问题。经过反复研究，与有关部门磋商，才产生了土地管理法的第八条：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”“村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”这一条的第一款同民法通则第七十四条的规定完全一样，第二款是新增加的。在第一款的“由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理”中，之所以写上了“或者村民委员会”七个字，是考虑有些村的农业集体经济组织尚未建立，在未建立起来村农业集体经济组织之前，村农民集体所有的土地，可以由村民委员会经营、管理，如果成立了村农业集体经济组织，当然就应由村农业集体经济组织经营、管理。之所以新增加了第二款，是考虑现在的有些村是过去的生产大队，这些村的集体所有的土地过去属于生产队（现在的自然村）所有。属于这种情况的，可以仍然属于自然村的集体经济组织所有。参见宋如棼《参加立法工作琐记》，中国法制出版社1994年3月北京第1版，P120～127。另，1986年的《中华人民共和国土地管理法》第九条第一款规定：“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”国家土地管理局在1989年印发了《关于确定土地权属问题 的若干意见》作为配套规章， 但令人费解的是：该意见的对集体土地所有权只规定了村农民集体所有和乡（镇）农民集体所有两种。明显和《中华人民共和国土地管理法》第八条之规定抵触。1995年3月11日国家土地管理局又发布《确定土地所有权和使用权的若干规定[1995]国土籍字第26号》，代替了《关于确定土地权属问题的若干意见》，但是，对集体土地所有权仍然只规定了村农民集体所有和乡（镇）农民集体所有两种。直到2001年11月9日，国土资源部发布了《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》，在该通知第二条第（一）项才明确规定：“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组（原生产队）界线，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有。考虑到各地的差异和村民小组组织机构不健全的实际，在具体登记发证时，可采取两种方式进行：一是有条件的地区，可将《集体土地所有证》直接发放到村民小组农民集体；二是采取‘组有村管’的方式，将《集体土地所有证》发放到村，由村委会代管。为体现村民小组农民集体的所有权主体地位，土地证书所有者一栏仍填写村内各村民小组农民集体的名称，并注明土地所有权分别由村内各村民小组农民集体所有。待条件成熟时，可将《集体土地所有证》换发到组。对于已经打破了村民小组农民集体土地界线的地区，应本着尊重历史，承认现实的原则，对这部分土地承认现状，明确由村农民集体所有。从上述我国土地制度变迁的历史，可以明显看出理想主义和现实主义的冲突。而改革开放三十年来土地立法的不断推进，可以看出土地立法逐步从理想主义向现实主义的转变。”
    10.笔者认为：就本案而言，因为在原告应分得的土地补偿款中扣除30000元的社会保险费用的分配方案，是由第七村民小组户主会议最终决定的，因此，原告的诉讼请求无论是否能得到法院的支持，前提都应当是第七村民小组户主会议决定的合法性如何。如果法院回避对第七村民小组户主会议决定的程序合法性和实体合法性的审查，其无论是支持原告的诉讼请求，还是不支持原告的诉讼请求，都是不妥当的。笔者认为，法院可以对村集体经济组织或者村民委员会、村民小组的分配方案的合法性作出裁决，但无权代替他们作出分配方案。
    11.最高人民法院[2006]民立他字第23号。河北省高级人民法院：你院[2005]冀民一请字第1号《关于村民小组诉讼权利如何行使的几个问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：遵化市小厂乡头道城村第三村民小组（以下简称第三村民小组）可以作为民事诉讼当事人。以第三村民小组为当事人的诉讼应以小组长作为主要负责人提起。小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条履行民主议定程序。参照《河北省村民委员会选举办法》第三十条，小组长被依法追究刑事责任的，自人民法院判决书生效之日起，其小组长职务相应终止，应由村民小组另行推选小组长进行诉讼。
    12.在一些地方，由于村民小组没有法人资格，缺乏实际的能力代表土地所有者履行职责和权利，而村民委员会都有比较健全的组织机构以及法律赋予的自治权利，事实上包揽了村民小组的某些职能，在土地承包和管理过程中成为事实上的土地所有者代表，村民小组内农民的土地承包经营权就容易受到侵害。村民小组及其相应的集体经济组织由于经济和行政职能的弱化，没有能力独立承担民事责任的，可以委托村集体经济组织、村民委员会代为发包。在二轮承包过程中，有的地方由村民委员会发包已经属于村内农村集体经济组织的农民集体所有的土地时，不尊重农民的意愿，随意打乱村内不同集体经济组织的界限，“平调”村内集体经济组织农民集体所有的土地，在全村统一承包，侵害了农民的利益，在个别地方曾经造成混乱。为此，1995年国务院批转的《农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见》指出：“进行土地调整时，严禁强行改变土地权属关系，不得将已经属于组级集体经济组织(原生产队)所有的土地收归村有，在全村范围内平均承包。如人少地多的组级集体经济组织绝大多数农民愿意在全村范围内进行重新调整的，应由县、乡两级农业承包合同管理机关一起调查核实，并对土地补偿及债权、债务提出切实可行的处理意见，报县级人民政府批准后方可进行。”1997年中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知(中办发1997年16号）》进一步明确指出：“土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。开展延长土地承包期工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破原生产队土地所有权的界限，在全村范围内平均承包。”2008年8月29日通过的《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款明确规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
    13.在改革开放前，几经周折而最终形成的人民公社体制是“三级所有，队为基础”，就全国当时的实际情况而言，这个“队”，就是大致相当于自然村一级的生产队，规模一般在十多户到数十户之间。改革开放以后，随着联产承包责任制的广泛推行，人民公社体制开始解体，原属于人民公社体制的生产队和生产大队的建制都不存在了，恰好在这时，广西宜山农民组织了村民委员会这样一个自治性的组织，当时这个组织多建立在自然村一级，与自然村重叠。也就是说，最初的村民委员会是建在生产队一级的。1982年，国家吸收了宜山农民的创造，将村民委员会写进了宪法。1987年11月24日，第六届全国人大常委会第二十三次会议通过了《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》，该法第七条第二款规定：“村民委员会一般设在自然村；几个自然村可以联合设立村民委员会；大的自然村可以设立几个村民委员会”。这可以很清楚地看出，当时法律要求将村民委员会建在生产队一级，至于生产大队一级建什么组织没有明确 规定。问题是法律规定的生产队一级建立村民委员会并没有真正得到实施，究其原因，可能有二：一是实行联产承包责任制后，生产队一级的事务大大减少，生产队一级的功能基本丧失，所剩不多的功能也越来越多地转移到生产大队一级，因此，选举并成立生产队一级的村民委员会，意义不大；二是在《村民委员会组织法（试行）》颁布施行之前，全国大多数地区都已经依照1982年宪法，将村民委员会建在了原生产大队一级，因此，无论是农民还是地方各级干部，已经习惯将生产大队改叫村委会了，而将原生产队一级改叫村民小组。1998年11月4日，第九届全国人大常委会第五次会议通过了《中华人民共和国村民委员会组织法》，取消了试行法中“村民委员会一般设在自然村”的条款。这是因为在实践中，在原生产队一级设立村民委员会，范围太小，难以真正起到村民自治的作用。由此可以看出，村民委员会设在什么基础上，是实践而不是法律来回答的。参见贺雪峰：《新乡土中国——转型期乡村社会调查笔记》，广西师范大学出版社2003年3月第1 版，第25～28页。