曾柔超市受辱:马岭：中国现行宪法中的军事问题1

马岭：中国现行宪法中的军事问题

　　（原文标题：我国现行宪法中的军事权规范）摘　要：我国宪法规定了国家武装力量的任务；规定了最高权力机关的国防立法权，对中央军委的任免、监督权，战争决定权，国防预算权，军衔规定权；国家主席有宣布战争状态权；国务院有权领导和管理国防建设事业，中央军委有权领导全国武装力量。而《国防法》没有完全贯彻宪法的规定；中央军委实际上几乎总揽了一切军事权。国家的最高军事权与最高行政权不宜分离而应合并；武警部队的性质使其应属于行政而不是军事系统；军委主席负责制决定了军委组成人员应由主席提名；军委主席任期在宪法上的“漏洞”目前没有导致事实上的终身制；中央军委与全国人大及其常委会之间的从属关系还缺乏具体程序加以落实。

　　一、“总纲”中对军事权的概括性规定

　　我国宪法“总纲”一章中的第29条第一款规定：“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。”第二款规定：“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量。”第29条出现在宪法“总纲”中，说明它是一个总括性的条文，是宪法中涉及国家军事权的一系列条款中的指导性条款。

　　该条第1款规定国家的“武装力量属于人民”，明确了国家军事权的民主性质——属于人民；同时规定了武装力量的任务——“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务”。笔者认为，这些任务基本可以分为两方面，一是“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动”；二是“参加国家建设事业，努力为人民服务”。其中第一点体现了武装力量的特点，是针对武装力量而言的；而第二点并没有“军事权”的特色，可以泛指一切公权力，一切国家机关都应该“参加国家建设事业，努力为人民服务”，因此这一点专门放到“国防”条款中并不妥当。同时“参加国家建设事业，努力为人民服务”的表述也不是法律规范术语，而是政治性语言。因此从逻辑上看，宪法第29条第1款的内容，前半句是必要的（“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动”），后半句可以删去（“参加国家建设事业，努力为人民服务”）。

　　宪法第29条第2款规定：“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化建设，增强国防力量。”这是一个义务性规范，义务主体是国家，义务的内容是“加强武装力量的革命化、现代化、正规化建设，增强国防力量。”但其中“革命化、现代化、正规化”也不是法律术语，这类充满形容词的语言出现在法律条文中往往会淡化权力的操作性及其责任，成为政策性的口号。尤其是其中“武装力量的革命化”的表述不仅不是法言法语，而且容易引起理解上的混乱：什么是武装力量的“革命化”？是指武装力量应该进行革命？还是指武装力量在装备、技术乃至战略战术等方面应该进行革命性的改变？或是武装力量这样一支队伍应该经常投身革命？相形之下武装力量的“正规化”是一个比较有操作性的目标，武装力量的“正规化”包括其装备、训练、职能等各方面的正规化，而不是处于一种非正规的杂乱状态（如将现役军人投入救灾等非军事行动就不够正规化）。 [①]

　　宪法第29条的核心内容应该是“保卫祖国，抵抗侵略”。值得注意的是，它并没有规定国家武装力量有“镇压叛乱”、“维护国家社会秩序”的任务，立法者在依照该条款制定相应的法律时应该遵循这一思想，严格区分军队与警察的职能，明确其分工。《国防法》第22条第2、3、4款规定：“中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序；预备役部队平时按照规定进行训练，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序，战时根据国家发布的动员令转为现役部队。”“中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序。”“民兵在军事机关的指挥下，担负战备勤务、防卫作战任务，协助维护社会秩序。”在这些表述中，现役部队、预备役部队、民兵的任务都有“协助”维护社会秩序，而武警部队是“担负”维护社会秩序的任务，这种区别规定显然是十分有意义的，必要的，但也是不够的。法律应该进一步明确规定解放军“必要时”协助维护社会秩序的“必要”是指什么情况，笔者认为，只有在发生军事叛乱时才能启动军队平叛，此时军队才能担负“维护社会秩序”的任务。在“维护社会秩序”的功能中，现役部队与预备役部队、警察、民兵之间的区别应该被法律明确界定，在什么条件下应当协助，协助的方式是什么，这些协助有何区别（在什么情况下应该启动现役部队，什么情况下应该启动预备役部队，什么情况下应该启动武警或民兵）等等，需要法律明确予以规定，而不能留给执行者去“自由裁量”。

　　二、“全国人民代表大会”一节中关于军事权的规定

　　我国宪法第三章“国家机构”中的第一节“全国人民代表大会”中涉及国家军事权的条款，概括起来有六方面内容：

　　（一）关于国防立法权

　　宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”其中当然包括国防立法，这是依法治军的前提。宪法第62条和第67条对全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限作了初步分工，其中也应当包括在国防立法方面的分工。我国目前由全国人大制定的国防方面的法律有《国防法》、《兵役法》等，全国人大常委会制定的有《人民防空法》、《国防教育法》、《军事设施保护法》、《香港特别行政区驻军法》、《澳门特别行政区驻军法》、《现役军官法》、《预备役军官法》、《中国人民解放军军官军衔条例》等，其中有的是全国人大制定、后经全国人大常委会修改的，如 《兵役法》是全国人大1984年制定、全国人大会常务委员会1998年做了修改。 [②]但国防网站以及有关学者将《保守国家秘密法》、《海岛保护法》、《领海及毗连区法》等法律均列入“国防军事”法律体系，是否适当还值得商榷。“国防军事”法律体系包括哪些部门法和包括哪些部门法中的哪些法条，应该是有区别的，后者恐怕不能定性为国防军事法律，如《刑法》中也有军职罪的条文规定，但恐怕不能将《刑法》列入国防军事法体系。

　　（二）关于对军事委员会等人员的任免权

　　宪法规定中央军委成员的人事任免权属于国家最高权力机关，包括四个层次：其一，军委主席的产生。根据宪法第62条第6项的规定，全国人民代表大会有权“选举中央军事委员会主席”；其二，中央军委其他成员的产生。宪法第62条第6项规定，全国人民代表大会有权“根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。其三，对中央军事委员会所有成员的罢免。宪法第63条规定，全国人民代表大会有权罢免“中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员”，说明全国人民代表大会拥有中央军事委员会全体组成人员的任免权。其四，全国人民代表大会常务委员会的军事任免权。宪法第67条第10项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。虽然全国人民代表大会常务委员会对中央军事委员会的组成人员也有一定的任免权，但任免的级别相对较低（任免的对象只限于“中央军事委员会其他组成人员的人选”而不包括军委主席），任免权的行使只能“在全国人民代表大会闭会期间”。在常规情况下，常务委员会的这种任免应该是较为少见的，一般只限于个别人员的调整，即全国人民代表大会产生中央军事委员会的全体人员后，其常务委员会一般不再对其进行任免或只对其进行个别任免，而不太可能对其进行大幅度的任免（应该是免任——先免然后才能任）。此外，还有对军事法院院长和军事检察院检察长的任免权。宪法规定全国人大常委会有权根据最高人民法院院长的提请，任免军事法院院长；根据最高人民检察院检察长的提请，任免军事检察院检察长（第67条第11、12项）。

　　（三）关于监督中央军事委员会的权力

　　宪法规定全国人民代表大会常务委员会不仅有一定的军事方面的人事权，而且还对其拥有监督权。宪法第67条第6项规定全国人民代表大会常务委员会有权“监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作”。如果说全国人民代表大会对中央军事委员会重在“任免”，那么其常务委员会对中央军事委员会则重在“监督”。宪法明确规定常务委员会有权“监督”中央军事委员会，而全国人民代表大会似乎只有权“罢免”中央军事委员会组成成员，虽然罢免本身应该以监督为前提，但宪法条文既然明确规定常务委员会拥有监督权，就说明立宪者有意将监督的重担放在常务委员会身上。常委会的人数少、方便开会等特点都较为符合监督权要经常行使的要求，有常委会的监督权做基础，全国人民代表大会的罢免权才可能行使——在常委会监督的基础上来决定是否需要罢免。

　　（四）关于战争问题的决定权

　　依据我国宪法，战争的决定权属于国家最高权力机关，宪法第63条第14项规定全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”；第67条规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布”（ 第18项），“决定全国总动员或者局部动员”（ 第19项）。因此1982年宪法虽然设立了中央军事委员会，但它并没有战争决定权，战争与和平的决定权在最高权力机关手中。如前所述，在一个共和国中，战争与和平作为“国家大事”应由人民通过其代表依据法律程序决定而不是由国家元首、政府首脑或少数军事将领决定，因为战争还是和平不仅是国家的军事问题，也是国家的政治问题，是关系到国家生死存亡、与全体国民切身利益息息相关的大问题。在民主议事机关作出战争决定后，军事机关的职责是执行这一决定——怎么进行战争。

　　（五）关于国防预算的决定权

　　宪法第62条第9项规定全国人民代表大会有权“审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告；”第10项规定，“审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”；宪法第67条第5项规定，全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案”。其中包括为了国防建设事业需要而建立的有关军工企业、国防科技发展计划执行情况等。预算审批权是议会支持和控制军队的重要手段，“为了国防需要而建立的武装部队的数量及其组织的概况”，都必须能够从议会所议决的预算中推算得出，这样国防政策的基本方针就是明确的，同时议会也能够对其进行监督与参与。 [③]议会还可以通过审查军费收支帐目实现“财政检查”。 [④]麦迪逊曾指出：“除了实际上建立联邦以外，可能预防常备军威胁的最好措施，是限制用于维持军队的拨款期限。这种预防措施已被慎重地写进了宪法。” [⑤]但我国人大对这一权力的运用非常不够，有网友认为我国2007年“军费大幅度增加很值得振奋”，但“我们的军费用途很不合理，存在着很大的浪费和腐败空间”，“我军的新装备装备速度很慢，采购数量也不大。军事审计制度和预算管理形势和改革前景仍然不容乐观”，“说白了增加的军费大部分都吃了，养家糊口了”，并呼吁“人大代表和军方领导”站出来“改变这种状况”，“把军费花在正地方”。 [⑥]有学者从几个方面指出了我国国防预算制度的现状与缺陷，如“我军制订全军建设规划、计划和编制军费预算是由不同部门完成的，缺乏一个权威的系统管理机构”，“军队内部‘多头’向政府编报预算，政府多渠道向军队拨款，财权财力统管艰难”，“军费管理在军队内部出现了后勤财务和装备财务‘两条线’并列运行局面，并分别在总部和大单位设了各自的财务结算中心和支付中心”，重大项目论证评审制度不够规范，监控制度不够健全等等。 [⑦]军费究竟应该拨多少才符合我国的国情军情，人大对此并没有进行充分讨论，人大国防预算的审批权并没有真正落实。

　　（六）关于军衔制度的规定权

　　宪法第67条第15项规定全国人大常务委员会有权“规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度”。军衔具体地应该授予谁是中央军委决定的， [⑧]但授予的标准是议会制定的， [⑨]这也是依法治军的要求之一。在实践中全国人大常务委员会行使这一权力时有“立法”和“决定”两种形式，作为立法权，是“规定”军衔制度，如全国人大常委会制定的《中国人民解放军军官军衔条例》；作为决定权是对某次具体授予军衔行为的决定，如“１９５５年９月２７日，第一届全国人大常委会第二十二次会议通过了授予中华人民共和国元帅军衔的决议”，根据这一决议，“毛泽东主席向朱德等１０人授予中华人民共和国元帅军衔。” [⑩]但也有些“决定”虽然名为决定，由于其内容是对立法的废立改，因此仍应属于立法权（而不是决定权）的范畴，如1965年全国人大常委会关于“取消中国人民解放军军衔制度的决定”，1994年关于“修改《中国人民解放军军官军衔条例》的决定”（涉及八个方面的修改）。

　　三、“国家主席”一节中有关军事权的规定

　　我国现行宪法第三章“国家机构”中的第二节“中华人民共和国国家主席”中涉及军事权的条款主要是战争宣布权。宪法第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，宣布战争状态。”虽然宪法第93条规定，“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”，但军事委员会主席并不拥有“宣布战争状态”之权，而只有“领导全国武装力量”的权力。我国现行宪法一方面取消了1954年宪法中国家主席统率军队的规定，另一方面又仍然保留了国家主席“战争状态”的宣布权，将军队领导权和战争宣布权分别授予军委主席和国家主席，在世界各国宪法中是较为少见的，许多国家将这二者统一于国家元首身上——不论是虚权还是实权的元首制度，因为它们都是“国家”（而不是某一“国家机关”）的权力。

　　四、“国务院”一节中有关国防权的规定

　　（一）国务院和中央军委对武装力量的“共同领导”

　　1982年宪法规定国务院有权“领导和管理国防建设事业”（第89条第10项），同时又规定“中央军事委员会领导全国武装力量”（第93条第1款）。一方面是国务院“领导”和管理国防建设事业，另一方面又是中央军事委员会“领导”全国武装力量，怎么理解宪法规定的这种“共同领导”或曰“双领导”呢？

　　首先，领导的对象不同。中央军事委员会领导的是全国“武装力量”，国务院领导的是“国防”建设事业。“国防”包括“武装力量”，但不限于此。如我国《国防法》共有十二章，其中第三章为“武装力量”，此外还有“边防、海防和空防”（第四章）、国防科研生产和军事订货（第五章）、国防经费和国防资产（第六章）、国防教育（第七章）、国防动员和战争状态（第八章）、公民、组织的国防义务和权利（第九章）、军人的义务和权益（第十章）、对外军事关系（第十一章）等。国务院对国防的领导应是对上述所有方面的领导，其中包括对“武装力量”的领导。而中央军委只是对国防中的“武装力量”进行领导，并不领导“武装力量”之外的其他国防内容。对国防众多内容之一（也是国防核心内容）的“武装力量”，国务院有权领导，中央军委也有权领导，在此是“共同”领导。

　　其次，中央军委只是“领导”武装力量，国务院则是“领导和管理”国防建设事业（包括领导和管理“武装力量”）。中央军委对武装力量只领导不管理（只有军令权没有军政权）， [11]国务院对武装力量则既领导又管理（既有军令权又有军政权），至于两个军令权怎么协调，宪法没有规定，而是将这一问题交由法律去解决（宪法的原则性使其具体措施往往体现在有关部门法——如《国防法》里），这是“共同”领导需要解决的双方分工和协调的问题。

　　由于国务院的国防权主要是通过国防部来实行的，“国务院设立国防部，一切需要由政府负责的军事工作，则经国务院作出相应决定，通过国防部或以国防部的名义组织实施。” [12]因此中央军委与国务院的关系常常表现为与国防部的关系，认识这一关系需要我们依据宪法考察《国防法》中的相关规定，同时也需要我们考察现实中的权力运作状态。

　　（二）《国防法》关于国务院与中央军事委员会的职权规定

　　《国防法》第12条细化了宪法第89条第10项关于国务院有权“领导和管理国防建设事业”的规定：“国务院领导和管理国防建设事业，行使下列职权：（一）编制国防建设发展规划和计划；（二）制定国防建设方面的方针、政策和行政法规；（三）领导和管理国防科研生产；（四）管理国防经费和国防资产；（五）领导和管理国民经济动员工作和人民武装动员、人民防空、国防交通等方面的有关工作；（六）领导和管理拥军优属工作和退出现役的军人的安置工作；（七）领导国防教育工作；（八）与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作；（九）法律规定的与国防建设事业有关的其他职权。”这些权力显然是关于国防的权力，但不是国防的全部权力，国防权的核心内容——军队的领导和管理权在此没有出现，第八项“与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作”中并没有军队。《国防法》第22条规定：“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成”，可见“武装力量”包括现役部队、预备役部队、武装警察部队、民兵四个部分，宪法规定国务院和中央军委共同领导的武装力量应当包括对这四个方面的共同领导，而不应是《国防法》第12条规定的国务院只对其中的后两个方面与中央军委共同领导（言下之意前两个方面由中央军委单独领导）。同时宪法规定中央军事委员会领导的是“全国武装力量”，而“征兵”、“边防、海防、空防的管理工作”并不属于《国防法》第三章确定的“武装力量”范畴，而是属于其第四章规定的“边防、海防和空防”。由此看来《国防法》第12条在细化宪法的过程中没有很好地贯彻宪法的有关规范，而是擅自改变了宪法的规定。