悬崖绝壁图片:打知识产权官司的诉讼技巧

知识产权是指自然人、法人和其他智力成果的创造人依法对其创造性的智力成果所享有的专有权利。知识产权作为一种无形的和无体财产权，越来越受到人们的重视，不仅我国法律对此进行了全面和完备的规范，而且在世界范围内通过建立世界知识产权组织公约来加强知识产权的保护，提高和增强全民的知识产权保护意识就显得更为重要。可以肯定，中国加入WT0后，随着国际经贸的发展，知识产权纠纷也会越来越多，因此，掌握知识产权诉讼技巧就非常必要了。

一、侵犯专利权纠纷

【案情】

"催化反应低温解吸除氧系统"(以下简称低温除氧系统)实用新型专利于1988年10月获得授权，专利权人是清华大学和机电部设计院，该专利的权利要求书载明：一种解吸除氧系统，它由软水箱、除氧泵、水力喷射泵、混合管、解吸器、反应器、给水泵、气江加热系统以及相应的连接管道及阀门组成，其特征是上述的反应器采用309三催化脱氧剂及与其相应的反应器，同时在解吸器与软水箱之间增设一条回水管，该管从解吸器引出后直通到软水箱底部的除氧泵入口附近，并用管道将解吸器的底部与锅炉给水泵直接相联。其说明书载明回水管的作用是降低软水箱中水的含氧量，以保证除氧水在软水箱含氧量很大或水温很低时也能稳定达标，同时使软水箱起到给水箱的作用，以适应锅炉负荷的变化。

清华大学于1988年10月申请了"活性反应烧芯加热式解吸除氧装置"(以下简称加热式除氧装置)实用新型专利，于1989年8月获得专利权。该权利要求书载明：一种解吸除氧装置，主要由软水箱、除氧泵、水力喷射泵、混合管、解吸器、除氧反应器、热交换器、电加热器、给水泵、解吸器与软水箱之间的连通管、直接上水管以及其他相应的连接管及阀门组成，其特征在于上述的电加热器采用远红外线管线型电加热器并置于除氧反应器内，且与活性炭脱剂一起组成烧芯加热式反应器。1988年4月，清华大学许可平谷康发厂使用其低温除氧系统专利技术。甲公司于1991年从平谷康发厂购买了五套解吸除氧装置，又进行了销售，并打上"甲公司制造"字样；1991年该公司从未经专利权人许可而制造专利设备的乙公司处购买了解吸除氧装置的零部件，并按专利技术方案的要求将其安装于清华大学校园内，且标明"甲公司制造"的字样。甲公司在其产品说明书中称：我公司对清华大学的专利进行了深度的开发。

王某于1991年申请了补偿式除氧装置专利，该专利的特征在于在热交换器的气体进口管路上并联一个压力补偿器。1992年以后，甲公司开始制造销售王某的专利产品。

原告清华大学和机电部设计院诉称：清华大学和机电部设计院是低温除氧系统专利的专利权人，清华大学在该专利的基础上，进行了改进，又申请了加热式除氧装置实用新型专利，并获得专利权；被告甲公司未经许可，于1992年3月开始生产销售原告的专利产品，并在各种报刊上宣传其对清华大学的"活性反应烧芯加热式解吸除氧装置"专利产品进行了深度开发，企图借清华大学之名，达到欺骗群众、牟取暴利之目的。请求判令被告立即停止侵权行为，并赔偿损失20万元。

被告甲公司辩称：清华大学曾许可平谷康发厂实施其专利技术，我公司从该厂合法购买解吸除氧装置后，装上我公司深度开发的部件进行销售，这不是侵权；1992年我公司与王某签订了专利实施许可合同，我公司生产销售的是王某的专利产品，如果原告对王某的专利持有异议，与本案无关；我公司在销售产品时，将他人开发研制的产品说成是自己开发研制的并提及了清华大学的名字，我公司愿意为此赔礼道歉。

【诉前思考--该不该告】

这是一起因专利权引起的纠纷。专利权是专利权人依法取得的享有独占实施权或者许可他人实施的权利，同时还有排斥他人支配或使用该专利发明的权利。由于专利权纠纷比较复杂，技术性和专业性都比较强，对他人使用、销售等行为是否侵权在认定上也比较困难。因此，专利权人在起诉前应该由专家对彼此的专利技术进行认真研究、分析、比对、鉴定后，再决定是否起诉；否则，一旦败诉损失就会很大。

【法律依据】

打专利权纠纷官司应该适用的法律、法规、司法解释有：《中华人民共和国专利法》(2000年8月25日第九届全国人大常委会第十七次会议修正，2001年7月1日起施行)；《中华人民共和国专利法实施细则》(2001年7月1日起施行)；《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(2001年6月5日通过，2001年7月1日起施行)(以下简称规定一)；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年6月19日通过，2001年7月1日起施行)(以下简称规定二)等等。

不过，由于本案发生在上述法律、法规、司法解释之前，根据法律规定，应该适用当时的法律、法规和司法解释的规定。这就是说，上述新的法律、法规和司法解释对其生效前的行为没有溯及力。这是在打官司时需要特别注意的一个问题。

【能不能告】

当事人在告诉前应该明确哪些专利纠纷属于民事纠纷。根据规定二第一条的规定，人民法院审判的专利纠纷案件包括两大类：一类为专利民事纠纷案件，具体包括专利申请权纠纷案件，专利权权属纠纷案件，专利权、专利申请权转让合同纠纷案件，侵犯专利权纠纷案件，假冒他人专利纠纷案件，发明专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷案件，职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件，诉前申请停止侵权、财产保全案件，发明人、设计人资格纠纷案件等。

值得注意的是，根据《专利法》第五十八条的规定，假冒他人专利行为不同于该法所称的侵犯专利权行为，追究法律责任所适用的条款也不相同，因此，假冒他人专利纠纷案件与侵犯专利权纠纷案件属于两种不同的民事纠纷案件。此外，设计人奖励、报酬纠纷案件，诉前申请停止侵权、财产保全案件以及发明人、设计人资格纠纷案件是应《专利法》的修改或根据审判实践的要求增加规定的三种案件。

另一大类是专利行政案件，主要包括：不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定案件；不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定案件；不服国务院专利行政部门实施强制许可决定案件；不服国务院专利行政部门实施强制许可使用费裁决案件；不服国务院专利行政部门行政复议决定案件；不服管理专利工作的部门行政决定案件等。这类案件属于行政诉讼案件，不属于我们这里所研究的民事官司范畴。

本案按照当时的法律规定也属于侵犯专利权纠纷案件，因此，应该属于人民法院管辖的专利民事纠纷案件，应该到有管辖权的人民法院起诉。

【谁告】

就是哪些人有权向人民法院起诉专利民事纠纷案件。关于知识产权侵权诉讼原告主体资格问题，属于人民法院依照《民事诉讼法》第一百零八条的规定，审查"原告是否是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织"的范畴。我国《专利法》只规定"专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉"，专利权人作为原告起诉在资格上是没有问题的，问题是"利害关系人"到底是哪些人，《专利法》和《专利法实施细则》并没有明确，最高人民法院的司法解释规定二也没有明确。但最高人民法院的司法解释规定一第一次明确规定了《专利法》中所称的"利害关系人"的范围，即包括专利实施许可合同中的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。通常来讲，专利实施许可合同可以分为三类，即独占实施许可合同、排他实施许可合同和普通实施许可合同。独占实施许可合同的被许可人依据合同，享有在一定的期间和地域范围内独家实施该专利技术的权利，包括专利权人在内的任何人不得实施该专利技术，因此，发生侵犯专利权的行为，直接受到侵害的是独占实施许可合同被许可人的民事权益。这类合同的被许可人可以以自己的名义单独向人民法院提起侵权诉讼，也可以单独向人民法院提出诉前停止侵犯专利权行为的申请。排他实施许可合同的被许可人依据与专利权人的合同，取得的实施许可权并不排除专利权人的实施权，发生侵犯专利权的情况时，其可以和专利权人共同提起专利侵权诉讼。因此，在本司法解释第一条第二款中规定，排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。至于普通实施许可合同被许可人是否有权提出申请的问题，情况比较复杂，需要人民法院根据个案的具体情况作出决定。如果普通实施许可合同的被许可人与二号利权人就发生侵犯专利权行为的诉权问题在合同中特别约定，并且这一约定真实有效且不损害其他许可合同的被许可人的利益，经过法院的审查符合法律规定的条件的，也可以予以准许。

【到哪儿去告】

根据《民事诉讼法》和最高人民法院关于适用该法司法解释的规定，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖，即不是所有的中级人民法院都能受理和审理专利纠纷案件。：规定二规定：专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。这就是说，各政府所在地中级人民法院和最高人民法院已经指定的中级人民法院，继续作为专利纠纷案件的一审法院，因本地区实际情况需要取得专利纠纷案件管辖权的其他中级人民法院，应当经过最高人民法院指定。将专利案件的一审法院指定为一些具备审判实力的中级法院，集中专利司法审判机构，符合专利审判技术性强、审理难度大的实际情况，在一定程度上保证了统一执法和办案质量，也符合国际上的通行做法。

《民事诉讼法》明确规定，因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵犯专利权案件同样应当适用该项规定。因此，规定二对《专利法》第十一条所规定的各类侵犯专利权行为以及第五十八条规定的假冒他人专利行为的侵权行为地进行解释。该规定首先明确侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，进而对侵权行为实施地具体解释为：侵犯发明、实用新型专利权产品的制造、使用、许诺销售、销售、进E1等行为实施地；专利方法使用行为的实施地；依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假

冒他人专利的行为实施地。

综上，当事人打专利民事纠纷案件应当"向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出"，这里有两方面含义：一是指对专利纠纷案件有指定管辖权的法院，即能审理专利纠纷案件的法院；二是指就具体的专利侵权案件享有地域管辖权的法院，即侵权行为地或者被告住所地的法院。

具体来说，规定二规定如下：原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。这就是说，当事人应该根据具体情况选择合乎法律和司法解释规定的法院来起诉。

此外，我国《专利法》于1992年9月第一次修订时，增加了方法发明专利权延及产品的规定，即未经专利权人许可使用、销售、进口依照其专利方法直接获得的产品的行为，构成侵犯专利权。同时，全国人大常委会关于此次修改《专利法》的决定中明确规定，1993年1月1日以前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权，适用修改前《专利法》的规定。对于方法发明专利权而言，应理解为对1993年1月1日以前提出申请的方法专利权的保护范围不延及依照该专利方法直接获得的产品，即只有未经许可使用该专利方法的行为才构成侵权。在实践中，方法专利的使用地往往非常隐蔽，法律关于侵权行为地法院管辖的规定难以付诸实施，而权利人在被告住所地起诉又可能受地方保护主义的影响，因此，当事人对此争议很大。鉴于这类案件已为数不多，从切实保护权利人的合法权益，以及方便当事人起诉、方便法院查清案情的两便原则出发，规定二第七条对这类案件的管辖作了适当的变通规定，即可以参照1993年1月1日以后提出申请并获得授权的方法发明专利确定管辖。根据该规定，侵犯方法发明专利权纠纷案件的管辖均按照上述一般规定确定，方法专利权所涉及产品的销售、进口等地法院都有管辖权。值得注意的是，管辖问题的变通规定，并不涉及案件的实体审理问题。该规定明确指出，法院在实体审理中仍应当适用原《专利法》关于方法发明专利权适用不延及产品的规定。

【怎么告】

可以分为两个阶段：一是诉前怎么告?二是诉讼怎么告?至于第二点在上述内容中已经说过了，这里着重谈一谈诉前怎么告。新《专利法》修改生效前没有这方面的内容，当然也就不存在诉前怎么告的问题。本案就属于这种情况，所以，就本案来说，只能按照当时的法律规定来解决起诉及诉讼后的问题。对于2001年7月1日后当事人打专利权纠纷官司就存在诉前怎么告这个问题了。

我国《专利法》第六十一条第一款规定："专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。"

诉前谁有权申请?诉前有权申请的人是专利权人和利害关系人。具体和前述的原告的资格是一样的。

申请专利应该具备什么条件?根据司法解释规定一的规定，(1)当事人必须提交书面申请；(2)必须提交相应的证据。即专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。利害关系人除提供证明专利权真实有效的文件以外，还应当提供其有权提出申请的证据，包括有关专利实施许可合同在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。另外，本司法解释第四条第三项要求申请人提供被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比，这些证据材料将对判断是否构成侵犯专利权起到重要作用。

申请专利后当事人要注意两点：一是提出申请时应当提供担保，如果不提供担保，申请就将被法院驳回；二是申请得到人民法院的许可并采取停止有关行为的措施后，申请人定要在15E1内向人民法院起诉，如果逾期不起诉，则法院就将解除裁定采取的措施。

到哪个法院提出申请?规定一第二条规定，"诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出"，其中"有专利侵权案件管辖权的人民法院"有两方面含义：一是指对专利纠纷案件有指定管辖权的法院，即能审理专利纠纷案件的法院；二是指就具体的专利侵权案件享有地域管辖权的法院，即侵权行为地或者被告住所地的法院。只有两者都具备的法院，才享有对诉前申请停止侵权案件的管辖权。

【怎么赢】

对于原告来说，怎么赢相对比较轻松，因为他是在"知彼"的情况下打这场官司的。原告通过诉前申请所收集和向法院提供的证据，加之有充足的时间来分析研究对方的情况，应该说赢的把握要大一些。但要赢得最后的胜利，仍有很多工作要做，也必须掌握一些诉讼技巧。

这里介绍一种方法：对比法。

首先，原告要证明被告侵权，从整体上就必须证明侵权人所使用的专利和产品在你的专利权的保护范围内。正确理解权利的保护范围是对专利权进行保护的前提。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求；外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。对发明和实用新型来说，权利要求书一方面使公众知晓什么样的行为会构成侵权，从而约束自己的行为；另一方面使公众能在自由的公知技术领域安心地从事生产等活动。我国对权利保护范围的确定采取的是折中原则，既不能认为专利的保护范围仅由权利要求的文字严格定义，也不能认为依据权利要求的中心使保护的范围可以扩展到专利权人所期望达到而权利要求并未包括的内容，权利范围的界定过程就是应在专利权人的权利和公共利益之间进行利益的平衡的过程。在判断专利权的保护范围时，应当把独立权利要求的全部技术特征所表达的技术内容作为一个整体看待，同时参考说明书及附图，以了解发明或实用新型的目的、作用及效果，甚至参考申请过程中申请人与专利局的信函往来，正确公正地限定权利要求的范围。在本案的审理过程中，就对低温除氧系统实用新型专利的权利要求书载明的"在解吸器与软水箱之间增设一条回水管"的理解发生了争议，对增设是从无到有的增设还是从一条到两条的增设产生分歧，而这直接影响着对甲公司的行为的定性，因为甲公司生产销售的解吸除氧装置的软水箱与解吸器之间只有一条管道，如果将权利要求的范围解释为从一条到两条的增加，甲公司生产的产品因为缺少一个必要技术特征而不构成侵权。经查阅低温除氧系统实用新型专利的说明书，得知回水管的作用是降低软水箱中水的含氧量，以保证除氧水在软水箱含氧量很大或水温很低时也能稳定达标，且使软水箱起到给水箱的作用，以适应锅炉负荷酡变化；同时指出现有技术都采用给水箱，自然不存在回水管，据此认定增设呈从无到有的增设。甲公司销售的产品在软水箱与解吸器之间存在的管道起到的是上述两专利中回水管的作用，与原告专利的说明书附图相比实际减少的是相当于上述两专利中处于关闭状态的故障备用管，所以，认定甲公司销售的产品落人了原告专利权的保护范围。

外观设计专利不存在权利要求，确定其保护范围应当注意具体的专利产品的类别，将专利产品的整体作为对象，判断是否侵犯外观设计专利权时还要看被仿制的是否是外观设计中具有新颖性和独创性的部分，同时判断的主体应当站在普通消费者的角度，并采取间接对比的办法，异时异地进行对比。

其次，在整体相同的比较前提下，运用特殊点比较法来证明整体相同的非偶然性。一是错误比较。这是在专利权侵权案中常用的也是最有效的论证侵权的手段。由于当时技术条件所限存在一些错误，虽然当时也已经意识到了，但无法解决或彻底解决而不得不保留下来。二是"非常规比较"。即指出被告侵权对象中的"反常现象"。如专利权人不应该出现的一些失误在对方的专利中也有所体现。三是"个性比较"。如某一个技术人员把自己设计的一些特殊的标记或符号等保留在专利物中，而对方的专利或专利物中也有此方面的内容或特征。

对于被告来说，由于是被原告突然袭击后才作出反映的，必然存在着时间上、技术上准备不充足的问题，刚一开始只能疲于应付，甚至是处于被动挨打的境地。但暂时的被动并不等于始终被动，只要被告及时采取有利的措施，掌握诉讼技巧，是完全有可能由被动变为主动的。这里也给被告支几招：

第一，先用权抗辩。先用权在我国专利法中作为不视为侵犯专利权的几种行为之一予以规定。它是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的，不构成对专利权的侵犯。可见，先用权是可以与专利权进行对抗的一种权利，是在产品的特征完全落人专利权的保护范围的情况下最有效的抗辩理由。先用权制度早已被国际惯例所承认。

第二，不落于专利保护范围的抗辩。即被告使用的专利或制造、销售的产品等行为不属于原告的专利权证书所保护的范围。第三，合同抗辩。合同抗辩是由于从属专利和重复授权的存在，同一个技术方案或近似的技术方案，可能有两个或两个以上的专利权人，而出现的被告以得到其他专利权人许可而进行的抗辩。下面，分别从不同情况进行分析。

(1)重复授权的情况。重复授权是指完全相同的申请主题授予了两个不同的专利，尽管我国《专利法》规定，同样的发明创造只能被授予一项专利，但由于实用新型专利申请不经过实质审查，难免出现重复授权的情况。实践中处理涉及此类问题的侵权纠纷时有两种不同的做法。一种做法是由于同一发明创造被授予了两个以上专利是宣告专利无效的理由，当侵权诉讼中的被告向专利复审委员会提出宣告专利无效的请求时，法院可以中止侵权诉讼的审理；另一种做法是法院根据最高人民法院作出的《关于在专利纠纷中原被告双方均拥有实用新型专利权的批复》规定，直接作出重复授权的认定。因此，在确定许可合同的抗辩效力时，认定两个专利申请日的先后是至关重要的。如果原告的专利申请日在前，被告合同抗辩无效，侵权成立；相反，原告专利申请日在后，被告合同抗辩有效，不构成侵权。

(2)存在从属专利的情况。从属专利是针对在先专利而言的，它是在在先专利基础上的改进．并包括了在先专利的所有必要技术特征。在侵权诉讼中，被告以获得其他专利权人许可进行抗辩时，主要考虑原告所拥有的专利是在先专利还是从属专利。如果原告拥有的是在先专利，被告即使得到了从属专利权人的许可生产从属专利产品，由于该产品包括了在先专利的全部必要技术特征，仍构成对在先专利权的侵犯，其抗辩无效。如果原告拥有的是从属专利，被告得到在先专利权人的许可，生产的仅仅是在先专利产品，而该产品没有包括从属专利的全部必要技术特征，则被告的抗辩成立，其行为并不构成对原告从属专利权的侵犯。

(3)以与专利技术的让与人签订过合同进行抗辩。

由于合同抗辩非常复杂，在这里只是简单地、粗略地介绍以上方法，合同抗辩需要在实践的基础不断摸索和探索。

第四，已有技术抗辩。此抗辩不同于先用权抗辩和合同抗辫，因为先用权抗辩和合同抗辩的前提均是被告的行为涉及的技术落人了专利权的保护范围，它也不同于单一的不落人权利要求范围的抗辩，因为它与单一的不落入专利权保护范围的抗辩区别是明显的，并不需要画蛇添足地以已有技术进行抗辩。之所以说以已有技术抗辩更具复杂性，是因为它不仅可能在完全落入专利权的保护范围时提出，还可能在处于专利技术和已有技术之间的似是而非的情况下提出。其效力的认定，必须涉及专利技术与被控侵权产品或方法、被控侵权产品或方法与已有技术、甚至专利技术与已有技术之间的关系问题。

关于已有技术，依照我国《专利法》，指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的技术。根据已有技术可以自由利用的程度，可将已有技术分成两种：一种是拥有专利权的已有技术，另一种是自由已有技术。已有技术抗辩就是以自己实施的是已有技术而并非是原告的专利技术为由，进而否定侵犯原告的专利权。对个案来说，已有技术均是有效的抗辩理由，但以他人享有专利权的已有技术进行抗辩，还涉及到侵犯他人专利权的问题(除非是得到了其他专利权人的许可，但这涉及的是合同抗辩问题)，最终仍然不是有效的抗辩理由；而且，之所以采纳已有技术作为一个抗辩的理由，是为了谋求一种公平，并不是为非法实施他人专利技术的人寻找解脱的理由，所以，讨论自由已有技术抗辩才是有意义的。

第五，权利用尽抗辩。专利权用尽，大意是说对于一件专利产品来说，专利权人应当只有一次进行控制的权利，专利权人对其已经行使过控制权的专利产品不应再拥有控制的权利。本案就为权利用尽理论提供了一个案例。在威肯公司销售的产品中，有一小部分是购买了市场上销售的经专利权人许可生产并售出的产品，只是购买后加注自己的商号，对该部分行为的定性显然符合专利权用尽原则，所以，也就不存在专利侵权的问题。但是，在售出后的专利产品上加注自己的商号，这一行为是否构成其他形式的侵权责任，有待进一步研究。

【判决】

依照原《专利法》第五十九条第一款、第十一条第一款、第六十条第一款之规定，人民法院作出一审判决：

一、甲公司于本判决生效之日起立即停止生产销售解吸除氧装置的侵权行为；

二、甲公司向原告公开赔礼道歉；三、甲公司赔偿原告20万元。

甲公司不服一审判决，以原诉理由提出上诉；在二审审理过程中，上诉人与被上诉人达成赔偿协议，甲公司撤诉。

二、诉讼中不只是"战争"

【案情】

上海甲文化发展有限公司(下称甲公司)是专业从事文化产品开发、生产、销售的知名企业。该公司于1998年4月开发成功了一种新型"嵌镀金或镀银挂历"，并于9月22日申请实用新型专利，1999年8月11日被授予专利权。同时甲公司向上海乙实业有限公司(下称乙公司)定做镀金12生肖薄片，并在加工定做合同第五条明确约定："12生肖版权属于乙方(即乙公司)，甲方(甲公司)用12生肖章、片开发的挂历等产品的包装形式专用权属于甲方，乙方不得抄袭、仿制、销售"。

甲公司生产的成品挂历投放市场后，因具有新颖性、实用性等优点，入市后颇受欢迎，销量大增，有相当的知明度。乙公司见有利可图，便违反合同约定，亦开始大量生产、销售1999年、2000年"12生肖金牌珍藏挂历"，其名称、内版面、包装和装潢与甲公司的产品相同或类似，并摘抄甲公司挂历上每月有关生肖所属者的性格、爱好及职业的四字文的内容。乙公司还于12月16日就公司产品的包装装潢形式和12生肖图案，向中国专利局提出"金牌珍藏挂历"外观设计专利申请，于1999年8月25日获得外观设计专利申请，并于1999年8月获得外观设计专利公告授权(专利号：9830739．1)。该行业的其他一些厂家亦乘机仿冒甲公司产品，甲公司因此蒙受了巨大的经济损失。

1999年9月23日，甲公司向上海市第．2-中级人民法院(下称二中院)起诉乙公司，认为乙公司侵害了自己公司的著作权，且构成不当竞争；要求被告停止侵权，停止不正当竞争行为，登报公开向原告赔礼道歉弄口消除影响，赔偿损失共计600万元。二中院受理后，根据甲公司的申请，裁定对乙公司进行证据保全，清点其厂内的侵权挂历，查明数量；对其1998～1999年财务账册予以查封保全；并要求被告提供其1998～1999年期间其作品创作来源。10月26日，甲公司向专利局提交撤销乙公司外观设计专利请求书及附件，专利局于11月18日正式受理。《新民晚报》、《上海法制报》等作了报道。与此同时，生肖图的作者(已逝)之子马某由京来沪，认为乙公司未经其同意擅自将其父作品用于生产镀金薄片上，并大量复制、销售，侵犯了其著作权。要求乙公司停止侵权、赔礼道歉、消除影响并赔偿损失，但遭到乙公司拒绝。经协商，马某与甲公司决定联手共同追究乙公司的侵权责任。11月17日，马某以侵犯著作权为由，正式向二中院起诉乙公司。11月23日，甲公司与马某又共同向二中院起诉，要求确认乙公司的外观设计专利归甲公司和马某共有。至此，围绕着这一新型挂历出现了七案共诉的复杂局面。乙公司自知理亏，提出和解建议。经反复协商，2000年2月3日，甲公司和马某分别与乙公司达成和解协议：关于甲公司诉乙公司违约案、侵权案、外观设计专利确权、不正当竞争四案，乙公司就前两案向甲公司赔礼道歉，并不再生产和销售与甲公司诉争标的同样的挂历。一次性补偿甲公司60万元。甲公司向法院申请撒诉。关于马某诉乙公司著作权案，乙公司承诺向马某赔礼道歉；一次性补偿马某20万元；未经马某许可，乙公司今后不再使用12生肖作品。马某则撤回起诉。2月4日，在乙公司如数支付了补偿款项后．甲公司和马某正式向二中院撤回起诉。

此案的成功关键在于律师的诉讼技巧和丰富的实践经验。我们可以从以下几方面来探讨其成功的奥秘。

【怎么告】--找准切入点，确定诉讼角度

首先，面对如此众多的侵权者，甲公司不可能一次对其全部起诉，一下子解决所有问题。因此，必须有所选择，根据侵权情况的不同分批处理。除了必须慎重选择第一批反击对象外，同时还必须在第一批对象中有所侧重，争取达到攻其一点、溃其全线，打击一个、威慑其余的效果。经过一番分析比较，代理律师和原告一致认为，以上海乙实业有限公司作为原告方的主攻对象最为合适。乙公司的行为无疑在行业中树立了一个极坏的榜样，对其他仿效者的恶劣影响不言而喻。因此，原告方在确定以上海某厂等为第一批诉讼对象的同时，又以其中的乙公司作为重中之首，全力对其采取行动。

其次，起诉乙公司首先要解决的问题就是确定诉讼角度，以求稳、准。乙公司对甲公司产品的侵权涉及几个方面：

一是合同违约。甲公司与乙公司于1998年4月签订的加工定做合同，约定乙公司不得抄袭、仿制、销售甲公司的产品，乙公司生产的挂历明显是模仿甲公司的产品，因而也是违反合同的。

二是版权(著作权)侵权。甲公司开发设计的挂历作为工艺美术作品，其整体版面从文字、图案、色彩及其组合构成上来看无疑都有其独立的构思，因而，甲公司对该产品享有版权，乙公司予以仿制销售是侵犯版权的行为；考虑到1998年双方订立的加工定做合同其有效期是至10月31日，因此，原告针对乙公司的1999年挂历和2000年挂历分别进行了起诉。对其1999年挂历同时以违约为由进行起诉；而对其2000年挂历则以版权和不正当竞争侵权起诉。与此同时，针对乙公司仿制的挂历产品已获得外观设计专利的情况，为了不至于影响侵权诉讼的审理和消除其利用该专利在社会上造成的混淆视听的后果，1999年10月，原告方向国家专利局提出《撤销专利申请书》，请求专利机关撤销乙公司的外观设计专利。申请书指出，乙公司将其侵权仿制的产品用于申请专利，其设计不具备新颖性，专利局应该予以撤销。为稳妥起见，律师又咨询了有关专家，决定甲公司同时在上海向法院提起专利确权的诉讼，要求确认该专利归属甲公司。这样，一方面可以掌握主动权，另一方面也可避免在北京的专利无效申请因其审查期过长而延误战机，以及因战线拉得太长牵扯过多的精力。

起诉乙公司的另外一个关键问题是调查取证问题。原告在主动出击、广泛收集证据时，注意了证据保全手段的使用。在向法院起诉乙公司侵权行为的同时，原告即向法院提出了证据保全申请。通过证据保全措施最大限度地消除灭失和歪曲证据的可能性，为以后的庭审提供了有力的证据支持。

违约、侵权、专利确权，三炮齐放。撤销专利申请、诉讼证据保全，层层设防，不怕对方狡辩抵赖。

另外，2001年7月1日实施的新《专利法》第六十一条规定："专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。"《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》对此作了具体的司法解释。这就是说，当事人在起诉前就可以依法向有管辖权的人民法院提出申请，请求法院采取责令停止侵害和财产保全的措施，为避免损失的扩大提供了保证，也为将来判决的执行奠定基础。

【怎么赢】团结一切应该团结的力量--冤家成盟友

正当甲公司对乙公司的诉讼紧锣密鼓地进行时，半路却杀出个"程咬金"。北京的马某找到了乙公司，称其所生产的镀金12生肖章、片所涉图案的真正著作权人是他过世的父亲，乙公司未经其同意而使用其父作品是侵权行为。马某为此要求乙公司赔偿人民币10万元。乙公司承认自己擅自使用马某父亲作品的行为是侵权行为，但却又辩称其使用目的是出于弘扬民族文化，是出于好意，因而，拒绝任何经济赔偿。

在双方诉讼争议的情况下，任何一方的权利瑕疵都将使自己在诉讼中处于极为不利的地位。很明显，在甲公司与乙公司的侵权诉讼中，讼涉产品使用了马某父亲生前的作品，乙公司对12生肖图并不享有版权，而甲公司将其用于挂历产品的合法性亦将因此受到影响。在这样的情况下，谁能争取到生肖图作者的继承人马某的谅解和支持，谁就能在诉讼中避免被动。如此重要的利害关系，乙公司居然看不出其中的奥妙，竟一口拒绝了马某的要求。乙公司的这一轻率举措为其最后的被动埋下了伏笔。

与乙公司相反，在得知马某与乙公司交涉的有关情况后，律师和甲公司及时与马某取得了联系。由律师居间调停，一手促成双方化干戈为玉帛，就争议问题达成了一致和谅解。并且在协商的过程中，对于乙公司侵犯其著作权一事，马某当即决定由甲公司律师一并代理他对乙公司提起诉讼。这样，甲公司对乙公司的诉讼便与马某对乙公司的诉讼同时进行，从而使乙公司处于腹背受敌、四面楚歌的境地；而甲公司在诉讼中则不但免除了后顾之忧，而且在举手问凭空增添了一支生力军团。

确实，无论是做好一名律师，还是作为一名好的企业家，政治家的素养和胸襟是不可欠缺的。乙公司为区区10万元而将马某推向了自己的对立面，是因小失大；而甲公司主动与马某和解，从而与马某一起在诉讼上对乙公司形成了呼应之势。马某之争，犹如古代战国时期的"合纵连横"：纳人者，胜；拒盟者，败。

【怎么解决纠纷】--挟胜促和解

被告方代理律师十分了解乙公司在诉讼中的窘境，并且对原告方也知之甚深，自然不会对乙公司诉讼中可能存在的任何弱点心存侥幸，他在审时度势后就先后几次向原告方律师提出和解。最后，原告方律师基于以下几个方面的考虑，答应了其和解要求：

第一，被告方代理律师也是知识产权方面的高手，他数次提出和解正说明了他的明智和坦诚，原告没有理由予以拒绝。

第二，和解不等于败诉，只要达到了诉讼请求的基本要求，和解仍然不失为胜诉的一种结案方式。

第三，和解可以在较短的时间内结束诉讼，从而避免人力物力的损耗。侵犯甲公司权益的不止是乙公司一家，乙公司仅是侵权者之一；与乙公司的和解可以使甲公司有更多的时间、精力去打击和教训其他的侵权者。而且乙公司是众多侵权者中最为关键的一家公司，只要其承认侵权并赔礼道歉，就可为甲公司打击众多的侵权者奠定良好的基础。

第四，从侵权者那里取得一定经济赔偿固然是维护自身合法权益的重要体现，但赔偿数额的多少却要依赖众多的因素。单纯为取得一定的赔偿数额而旷废时日和精力去诉讼有时是得不偿失的，甚至会因小失大。

第五，见好就收，律师的诉讼代理也应如此。由于官司的"上风"与"下风"均是相对而已，而且往往会相互转换。诉讼中通常存在一些不确定因素，因此，根据"火候"见好就收，这是律师在诉讼代理中所应坚持的策略。

2月4日中午，原告方律师和对方的代理律师将和解协议和撤诉申请交到了承办法官手上：甲公司与乙公司的侵权诉讼就这样在农历1999年的最后一天结案了。

【成功后的思考】--"战争与和平"

甲公司与乙公司的侵权诉讼虽然最终由"战争"走向了"和平"，但因本案所引发的若干观念和法律问题却一直在律师脑海中徘徊，令律师不吐不快。

在法院诉讼中，以前由于律师参与少、法律不健全以及其他一些因素，法院调解结案的比较多。近年来，随着法律的逐步健全和律师参与诉讼的增多，法院调解结案率呈现下降趋势，而案件和解的则一直很少。律师参与诉讼是不是就必然使案件调解结案和和解的少呢?回答应该是否定的。长期以来，人们对法院调解制度存有不同看法。有的认为法院调解制度应继续保留，问题只是如何予以完善；有的则主张应该废除法院调解制度。其实，无论是调解、判决，还是和解，都只是最终解决诉讼的一种方式。这些方式只要能公正合理解决纠纷，能够基本上维护当事人的合法权益的，就应该采用和坚持。从律师和当事人的角度来说，以何种方式结案只是一种形式，只要其实体问题得以解决，其目的也就已经达到。实践中，当事人非得让法院判决给个说法的不在少数。在这些人看来，一场纠纷只有法院判决谁赢了才算赢，除此之外，无论对方怎样赔礼道歉、怎样停止侵害、怎么给予赔偿都不足以使自己有赢的感觉。尤其是原告，往往会认为和解的结果有违其诉讼的初衷，甚至会误解和解是一种示弱，是一种失败。应该说，这是一个认识上的误区。民事经济纠纷犹如国与国之间的争端。国与国之间的争端无论是用政治手段，还是外交手段，抑或是军事手段，只要国家利益得到维护就都可采用。民事经济纠纷的解决也是同样的道理，只要当事人权益得到维护，判决、调解和和解也应都可以采用。律师为当事人解决纠纷首先应尽量通过非诉讼方式去解决，而诉讼只是在协商或交涉不成时才迫不得已而采用的一种方式，这就如同以外交谈判无法解决国家间的争端时而迫不得已诉诸武力一样。而且即使诉讼了，也并不意味着双方就不可协商和谈判了，双方仍可就有关问题协商解决，从而撤诉结束诉讼。国与国之间的争端也是一样，通过军事手段一旦以"城下之盟"实现了政治目的和经济利益，也就理应撤军。以上述甲公司诉乙公司一案来说，通过和解协议，甲公司的诉讼请求基本上都得到了满足，在这样一种情况下，兵不血刃地化解双方的争议，应该是明智之举。

在此还应说明的一点是，律师的使命并非只与诉讼联系在一起，律师职责的核心在于维护当事人的合法权益。这就不但需要必须将诉讼的立足点建立在以事实为依据、以法律为准绳的司法原则基础上，而且还需要有一点谦让和牺牲精神，双方待师在代理过程中应相互尊重，惟有这样，律师在民事代理过程中才能做到似弱实强、似愚实智、似负实胜。

三、雕塑侵权案

【案情】

"五月的风"是青岛五四广场的一尊主题雕塑，是1997年由青岛市东海路工程指挥部在修建五四广场时出资500万元，委托天笠公司设计而修建的，现在是青岛市一重要景观，也是青岛市民和外地游客们赏心悦目的好去处。1999年底，天笠公司发现"五月的风"被微缩成了旅游纪念品，并在市场上公开出售。微缩的"五月的风"模型就摆放在五四广场两旁的两个某商亭里出售，模型的底座上还标有"青岛某环境工程有限公司出品"字样。而据天笠公司介绍，它们从来没有委托过任何单位生产、销售这个模型。因此，当天笠公司发现"五月的风"被复制后，他们马上找到了某商亭的负责人，也就是某环境工程有限公司的经理苏某。要求他们停止销售，并告诉他们在没有取得天笠公司认可的情况下，不准销售。而青岛某环境工程有限公司经理苏某认为"既然咱们这个'五月的风'是一个旅游景点，是五四广场的标志，由我这个公司开发它的小模型，本意是来了外地游客，应该叫他们看看青岛这个城市属于自己的旅游纪念品"；而且这个"五月的风"雕塑既然是青岛市东海路工程指挥部出资500万元修建的，其著作权理所应当归青岛市政府所有，所以，在准备开发"五月的风"模型之前，已向有关部门打过招呼，只是在等招标。因此，对天笠公司提出的要求未予理会，继续销售。

2000年9月21日，山东天笠公司一纸诉状将某环境工程有限公司和某商亭告上法庭，诉称两被告复制和销售"五月的风"模型，已经侵犯了天笠公司的著作权，要求两被告承担民事责任。

【诉前思考】

天笠公司作为原告，首先要明确"五月的风"雕塑的著作权到底属于谁，什么是著作权，其具体内容是什么等问题。著作权是法律所确定的一项民事权利，它是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学工程技术等作品所享有的各项专有权利。一个完整的著作权包括：署名权，就是标明作者身份的权利；作品完整权，包括作品的修改权，这是属于作者本人才能行使的，这是属于人身权的范畴；发表权，就是作者决定作品是否公之于众，何时何地以何种方式公之于众的权利；修改权，即作者有修改或者授权他人修改作品的权利。财产权，是指著作权人自己使用或者是许可他人使用而获得物质利益的权利，即获得报酬权。所以，从内容上来讲，著作权包括了人身权和财产权这两大部分。如果"五月的风"雕塑的著作权是属于自己公司的，那么，其他任何单位或个人没有权利未经著作权人的许可，复制、销售其享有著作权的作品；否则，就是侵犯其著作权的行为，著作权人当然就有权提起诉讼。

【法律依据】

天笠公司所设计的"五月的风"的雕塑系受青岛市东海路工程指挥部委托而设计的，当时并没有就著作权的归属进行约定。但按照《著作权法》的规定，在委托合同中没有约定著作权属于谁的，著作权应当属于受托人。另一方面，从1999年7月山东省版权局颁发的著作权人证书来看，"五月的风"雕塑的著作权是属于天笠公司的。

按照我国《著作权法》的规定，未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的属侵权行为。对此侵权行为，著作权人可以依法要求侵权者承担民事责任。

【告谁】

既然"五月的风"的著作权属于天笠公司，那么，其作品的使用权和获得报酬权就属于著作权人，其他任何单位和个人未经许可就不得复制、销售其作品。而实际上，某环境工程有限公司和某商亭未经著作权人的许可即复制、销售著作权人的作品，因而，他们的行为都侵犯了著作权人天笠公司对其作品"五月的风"的著作权，所以，天笠公司应该以上述单位为共同被告依法提起诉讼。

【告什么】

天笠公司有权要求两被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失。

所谓停止侵权，是指行为人的违法行为可能或正在侵害他人的著作权时，权利人有权请求行为人停止其侵权行为，以制止可能出现的损害，或者避免引起更大的损害。所谓赔礼道歉，是指权利人的著作权受到不法侵害时，权利人可以要求侵权人当面承认错误，表示歉意。赔偿损失是指当侵权行为给著作权人造成财产损失时，侵权人依法应以相应数额的财产补偿权利人的损失。这里关键是损失数额的确定。由于侵犯著作权的行为往往有时不能及时发觉，而当发现时已经侵害了很长时间，因此，要贯彻公正原则，使著作权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿，确定损失数额就十分关键。由于此案适用的是旧的《著作权法》，而旧法对此并没有作出明确的规定。按照当时的司法解释精神，一般来说，侵犯著作权的数额的确定，应当按照著作权人因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权获得的收益确定；被侵权人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该著作权许可使用费的数额合理确定。本案中被告自己承认已制作了400多个模型，在法院采取诉讼保全时还余203个，单价每个15元。因此，相对来说原告的实际损失还是能够确定的。

当事人今后再打著作权纠纷官司，关于侵权数额的确定问题就可以根据新修改的《著作权法》的规定来处理了。新《著作权法》第四十八条明确规定："侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。"这就是说，在确定赔偿数额时又有两种方法：一是按照实际数额赔偿；二是在实际数额无法确定时，按照定额赔偿。

【怎么赢】

当事人要打赢官司就必须有证据支持，关键问题是调查取证。在主动出击、广泛收集证据时，要注意证据保全手段的使用。在向法院起诉被告侵权行为的同时，当即向法院提出证据保全申请。本案中的原告递交了诉讼状的同时就向法院提出证据保全申请，青岛市某区法院采取了保全措施，当日扣押了某商亭里摆放的全部的"五月的风"模型203个，当时模型标价为每个15元。正是通过证据保全措施才最大限度地消除歪曲证据的可能性，为以后的庭审提供了有力的证据支持，并为最终打赢官司奠定了基础。

需要说明和注意的是，此案在适用证据保全时，法律依据是《民事诉讼法》第七十四条的规定，即在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全。在提出证据保全申请的时间上，必须是在起诉时或起诉后提出，而不能在起诉前提出申请。当然，必要时人民法院也可以主动采取保全措施。

新的《著作权法》生效后，权利人就可以直接按照新《著作权法》第五十条的规定，在起诉前向人民法院提出证据保全申请。该条规定："为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请证据保全。"就是说，新修改的《著作权法》在申请证据保全措施的时间上和《民事诉讼法》是根本不同的。这一修改对打击侵犯著作权行为提供了更加有力的法律保障，也为保护著作权人和与著作权有关的权利人的权利提供了强有力的法律支持。

但需要注意两点：一是在提出证据保全申请时，人民法院一般要求申请人提供担保。申请人一定要按照法院的要求及时办理担保手续，提供相应的担保；否则，人民法院就可以在申请人不提供担保的情况下，驳回其提出的证据保全的申请。二是申请人在人民法院采取保全措施后，必须在法律规定的15日内对侵权人提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院就会解除保全措施。

如果当事人提出的申请证据保全措施被法院驳回或者解除了，那么，被告就可能因此转移、隐匿或销毁证据，这对原告来说是十分不利的，甚至可能导致灾难性的后果。

【法院判决】

2000年10月27日，青岛市某区法院公开开庭审理了"五月的风"侵权一案，原告天笠公司当庭出示了"五月的风"模型，法庭经过双方质证和辩论后，当庭作出判决：原告享有"五月的风"雕塑作品的著作权，其使用权和获得报酬权受法律保护；两被告未经著作权人许可，擅自制作、销售"五月的风"模型，属于非法复制和发行行为，侵犯了原告的使用权和获得报酬权，两被告应当停止制作、销售"五月的风"模型，并连带赔偿原告经济损失5000元。

【律师提醒】

在我们国人的观念中，一提到财产，首先想到的是那些有形的，能够看得见、摸得着的物品，而那些无形的智力成果往往被人们所忽视。其实，在今天的市场经济或者叫知识经济时代，依靠自己的智慧经过独立创造所产生的智力成果的价值更大。对这些作品的创作者权利的保护，不仅是出于对他们这种劳动的尊重，也是为了更好地让这些作品被大众欣赏、接受、享受，从而推动社会的文明和进步。

四、职工跳槽引发的纠纷

【案情】

陈某于1994年6月至1998年9月在上海甲制版有限公司(下称甲公司)工作。1998年2月，甲公司与陈某签订了保密合同，约定陈某不得将甲公司的商业秘密泄露给他人。1998年3月始，甲公司成立了工艺组，对制版工艺包括电分、电雕、打样等过程进行技术改造，陈某是工艺组成员之一，但只负责电分工艺部分，电雕及凹样技术工艺由他人负责。1998年5月，陈某担任MAC(平版)车间副主任，负责该车间的生产工作。1998年9月，陈某从甲公司辞职，来到上海乙彩印制版有限公司(下称乙公司)工作，担任副经理职务。1999年11月，甲公司起诉到法院，称陈某向乙公司泄露其商业秘密(包括"985工艺技术"和客户资料及价格体系)，造成其经济损失，要求法院确认乙公司和陈某两被告侵犯了其商业秘密，构成不正当竞争，判令被告停止侵害，赔偿其经济损失。

【能不能告】

本案系一起较为典型的因员工跳槽而引起的商业秘密侵权纠纷。原告指控跳槽的被告陈某非法泄露其商业秘密，指控录用陈某的被告乙公司非法使用了原告的商业秘密，给原告造成了经济损失。

在此类案件中，作为本案原告的甲公司要告诉，首先就必须搞清楚什么是商业秘密。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利入采取保密措施的技术信息和经营信息。我们所说的商业秘密基本上包含了这么几个特点：一是秘密性，即它一定是不为公众所知的。如果说某一个厂家并不尊重自己已经开发的或者已经拥有的这种特有的技术，或者是特有的诀窍，却喜欢通过报纸、媒体、宣传品等，公开它的全部详细工作方案，这就不构成秘密了。二是营利性。即我们强调的这种商业秘密，应当是能够为企业或者经营者带来一定的经济利益的，是与生产、经营活动联系在一起的。三是保密性。拥有商业秘密的机构、单位应当采取了适当的保密措施。四是实用性。在《反不正当竞争法》中讨论的商业秘密，一般包括这么几种情况：第一种就是笔者所说的技术秘密，比较典型的是不同的企业在生产经营过程中，会开发出一些比如零配件的方案图，有一定的技术含量但是又不是专利，因为专利是要公开的。第二种情况就是经营秘密。比如说，作为一个企业，它跟自己长期的供应商之间，可能会保持着某种特定的内部联系方式，如通过内部传真或备忘录，沟通彼此之间的信息。这种经营过程当中所形成的秘密，笔者认为也是商业秘密。第三种是管理秘密。有一些企业，包括现在的投资咨询公司更为典型，他们的资源实际上就是管理上的东西，包括客户群体，这些东西都是独有的。

其次，原告还应注意以下几点：

第一，能不能举证其拥有的系争技术信息或经营信息构成商业秘密，尤其在技术信息中要确定此信息与公知技术区别的"秘密点"。

第二，有证据证明跳槽的个人被告能够接触到原告的技术。

第三，有证据证明法人被告的技术信息或经营信息与原告的商业秘密具有实质上的相似性。

第四，还需举证其损失与被告的侵权行为之间具有因果关系。

【值不值得告】

如果上述问题都解决了，下一步就是告诉后的得失关系问题。就是说，通过告诉你能否得到补偿及得到多少补偿，是否会进一步泄露自己的技术秘密而造成更大的损失。因为，根据我国法律规定，在民事诉讼中实行"谁主张，谁举证"的原则。你要打官司就必须向法院提供证据，由法院审查你是否拥有技术秘密或商业秘密，他人是否侵犯了你的商业秘密或技术秘密，即是否会出现二次泄密的问题。虽然我国法律有规定，法官在审理案件过程中对其所接触到的当事人的秘密有保密的义务，但从中国目前的执法环境来看，恐怕这种担心不无必要。同时，一旦提起诉讼，对方当事人及代理人等都可能接触到相关的秘密信息，也难免不泄露。如果你担心二次泄密，而不能全面有效地提供证据，那么，你就得自己承担败诉的法律后果。

【审判结果】

一审法院经审理原、被告提交的证据及专家鉴定意见，认为原告所称的"985工艺技术"属于制版行业的制版工艺，在技术上无重大突破，对制版行业无指导意义，属制版行业的一般技术人员必须掌握的公知技术，故原告关于"985工艺技术"系技术秘密的诉称因缺乏证据支持，法院难以采信；原告无证据证明被告陈某能接触到全部技术，亦无证据证明陈某辞职之前原告已形成了"985技术"文件。另外，原告提供客户名单是能够在公开渠道获得的信息，不属于商业秘密范畴，原告主张被告陈某窃取并披露其价格体系一节，因未提供任何证据，亦不予以认定。故原告关于两被告侵犯其商业秘密、构成不正当竞争的理由不能成立。依据我国《反不正当竞争法》第十条之规定，法院于2001年4月作出判决：原告的诉讼请求不予支持。本案判决后，当事人表示服判，均未上诉。

【败诉后的思考】

此案原告输在举证不充分、不到位上。

在审判实践中，商业秘密侵权案件原告往往担心"二次泄密"而不愿提交有关技术信息和经营信息资料，导致法院难以认定系争信息是否构成商业秘密，这个前提不成立，原告关于被告"侵犯商业秘密"的主张就更不能成立。本案原告主张的诉讼请求未获法院支持，主要原因就是原告举证不充分。

如前所述，根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，其中秘密性是区分商业秘密和公知信息的关键。本案原告主张的技术秘密部分，因其始终未提交所称"985工艺技术"的完整资料和文件，法庭根据其提供的有限的资料及专家据此作出的鉴定意见认为：原告所称的"985工艺技术"属于制版行业普遍适用的制版工艺，是制版行业的技术人员必须掌握的公知技术。所以，原告拥有的这项系争技术不具备秘密性的特征，不属于反不正当竞争法保护的技术秘密的范畴。同样，原告主张的经营信息亦不构成商业秘密，因为其提供的客户名单仅罗列了企业名称，这是能够在公开渠道获得的信息，不构成法律意义上的客户名单，且被告乙公司已提供证据证明早已与部分客户有业务往来；而原告主张的价格体系，因未提供任何证据，更无法认定。所以，由于原告举证不充分、不到位，法院根据现有证据认定系争技术信息和经营信息不构成商业秘密，故原告关于两被告侵犯其商业秘密的主张难以成立，故其要求两被告停止侵害、赔偿损失的诉讼请求亦不能获得法院支持。

另外，本案原告在其他方面的举证也是失败的，如未能证明个人被告陈某辞职之前原告已形成了"985工艺技术"文件，陈某能够接触到原告的全部技术及客户名单等。当然，由于本案焦点是原告主张的信息是否构成商业秘密，这些不是原告诉讼请求未获支持的主要原因，但也充分说明了原告指控被告陈某将原告的技术秘密、客户名单披露给被告的诉称缺乏依据。

五、百万索赔的商业秘密

【案情】

原告甲公司组织人员花了两年的时间搞了一项"分期付款"购买大型家电的业务。所谓分期付款，即首先不用付全款就可以提走商品，只需要首期支付一定的比例，比如30％～50％，剩余的钱，可以每月定期定额逐月支付。由于这种销售方式对工薪阶层来说比较有利，一般家庭能够承担得起，因此，家电销售异常的好。可好景不长，这时乙公司也开始了"分期付款"业务，营业额直线上升；而与此同时，甲公司的营业额却是直线下降。于是，甲公司将乙公司告上法庭，状告其剽窃了自己的劳动成果，侵犯了商业秘密，要求赔偿经济损失183万元。

1999年5月，湖北省武汉市江岸区法院开庭。由于此案涉及商业秘密，进行了不公开审理。

1999年8月，武汉市江岸区法院根据《反不正当竞争法》对此案作出判决，认定原告的营销技巧和管理诀窍属于商业秘密．被告已构成对原告商业秘密的侵害，判决被告赔偿经济损失126万元。

【胜诉的思考】

为什么同样是商业秘密的案件，上例案子的当事人就败诉了，而此案的当事人就胜诉了呢?笔者认为关键是该案的当事人举证充分、到位。

如上起案子所述，起诉他人侵犯商业秘密的案件当事人必须充分举证。一是要举证其拥有的系争技术信息或经营信息构成商业秘密，尤其在技术信息中要确定此信息与公知技术区别的"秘密点"；二是要有证据证明跳槽的个人被告能够接触到原告的技术；三是要有证据证明法人被告的技术信息或经营信息与原告的商业秘密具有实质上的相似性；四是还需举证其损失与被告的侵权行为之间具有因果关系。而此案当事人恰恰能够抓住这四点，紧紧围绕着这四点来举证，最终得到了法律的支持。

首先，原告举证证明自己的销售技巧符合商业秘密的特征，属于商业秘密。原告甲公司组织人员花了两年的时间搞了一项"分期付款"购买大型家电的业务销售方式。正如原告方经理所言："我们这次起诉乙公司不是起诉它搞分期付款。我的分期付款营销技术是独特的，是我们独有的，我们跟别人的这种营销方式是不一样的。"他们操作这项业务，从顾客向公司递交申请到公司对顾客的还款能力进行调查，再到签订合同最后履约，共分四个步骤。其中，每个环节中蕴含的营销技术和管理诀窍正是甲公司的独特之处，并以对顾客的资信调查举例为证。"一般来说，我们分为三级调查。一级调查叫书面调查，就是你们看的填一个表格；还有就是家访调查，到顾客家里去看；还有一种叫社会调查，到顾客居住的社区、工作单位及其他的有关部门去调查。"为了保守好这个秘密，原告采取了很多措施，包括把所有的文件都锁迸资料室，而且，秘密文件全部放在资料室的保险柜里面。这个资料室经理手上都没有钥匙，只有机要秘书手上有钥匙。其次，原告有证据证明跳槽的个人被告能够接触到原告的技术。因为，现在在被告单位从事经营的负责人是过去原告单位的负责经营的总经理、副总经理。在他们与甲公司签定的劳动合同中，记载职员不得泄露任何经营秘密，并在离职后3年内不得从事同类行业。而被告方的负责人恰恰违反了劳动合同的这一规定。再次，原告有证据证明法人被告的技术信息或经营信息与原告的商业秘密具有实质上的相似性。从对乙公司顾客的调查情况来看，顾客一致承认公司也对他们进行了家访调查，而这点正是甲公司独有的管理诀窍。法院通过在有关职能部门的调查取证，发现被告所运用的内部管理文件，与原告的管理文件也是一个字都不差的。最后，有证据证明原告的损失与被告的侵权行为之间具有因果关系。原告有月报表、年报表，能够证实其单位的营业额是下降的。法院也正是根据此证据，判决由被告赔偿原告的直接经济损失126万元。

【律师提醒】

首先，经营者和劳动者应该增强自己的法律意识。本案的原告在与职工签定劳动合同时，就约定了保守公司商业秘密的条款，有效地避免了职工跳槽后可能给公司带来的损失，也为将来可能引起的诉讼提供有力的证据。这一点是值得经营者认真地学习和借鉴的。同时，此案也为劳动者提了个醒，遵守劳动合同是自己的义务，不要以为离开了原来的单位，合同就没有约束力了；否则，破坏劳动合同就要承担因此所产生的法律责任。

其次，经营者要依法进行正当的、公平的、合理的竞争。市场经济是法制经济，每一个经营者都必须在法制的轨道内运行。遵守市场规则和法制规则，方能在市场经济中立于不败之地；否则，放弃公平的竞争规则，在市场上以侵犯商业秘密为手段来击败对手，其结果只能造成市场秩序的混乱，自食其果。