深圳光明区滑坡:上海市行政法制研究所

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《政府法制研究》2008年第5期(总第189期)

 

行政协议——中国特色的政府间合作机制

 

●面对区域经济一体化的现实要求,尽管在个别行政领域必要的统一也许是合理的,但总体上并不能以统一为基本的模式选择,而应当是地方政府间的积极协作。在依法治国的背景下,以持续性、稳定性、主动性以及平等性为特征的政府间协作应当是一种制度化合作,即行政协议机制

●我国行政协议制度的现状:在法律依据上,我国宪法暗示或间接赋予了地方政府缔约权;在名称上,行政协议在我国尚未形成一个为理论界和实务界普遍接受的名称,仍处于一种非模式化状态;在范围上,我国的行政协议开始广泛涉及各个领域,并且主要与公共服务领域息息相关;在程序上,我国行政协议最重要的程序平台是首长联席会议

●建议:我国宪法出台“行政协议条款”势在必行;行政协议的主体应当多样化;行政协议的内容必须体现书面性、公众参与性以及权利义务明确性等特征;行政协议的缔结程序和形式应当进一步法制化;行政协议的效力应当明确具体;行政协议的履行模式应当进一步完善;行政协议争端解决机制有待于及时建构

 

 

 

行政协议——中国特色的政府间合作机制

 

何  渊

 

党的十六届四中全会提出了要构建“和谐社会”的目标,中央经济工作会议也屡次把“以人为本努力构建社会主义和谐社会”作为工作的一个重点。和谐社会,自应包括区域和谐,其最高目标就是区域一体化。同时,党中央还提出了科学发展观。科学发展观要求区域经济和社会的协调平衡发展,实现区域优势互补、经济一体化。社会和谐、科学发展或区域一体化,都意味着从无序到有序,或者打破原有的系统结构而形成新的系统结构。这就需要改变原来的序参数,建立新的序参数。在现代法治社会,这种序参数主要是法治,而仅仅靠相同的经济、文化和共同愿望是远远不够的。

区域一体化是我国区域发展的重要标志和必然趋势。就实现模式而言,以自发秩序和私法为基石的私法模式是理想主义的,而以政府的制度导向和公法为基石的公法模式却是现实主义的。面对区域经济一体化的现实要求,尽管在个别行政领域必要的统一也许是合理的,但总体上并不能以统一为基本的模式选择,而应当是地方政府间的积极协作;在依法治国的背景下,以持续性、稳定性、主动性以及平等性为特征的政府间协作应当是一种制度化合作,即行政协议机制。

本报告认为,美国州际协定的研究对我国区域法治协调模式的完善具有借鉴意义。在当代美国的新联邦主义背景下,州际协定已经成为实现州际合作和争端解决的最为重要的机制。它产生于殖民地时期,用于解决边界纠纷。后来,为了解决州际资源的分配和城市规划的协调,它又被广泛运用并使之得到进一步发展。州际协定的广泛运用,又影响到了联邦政府的权威,使得联邦政府积极参与其中,形成了联邦与州之间的协调机制。

我国行政协议制度的现状是:从法律依据而言,我国宪法实际上暗示或间接赋予了地方政府缔约权,只要在宪法和法律规定的管理权限内,地方政府之间就有权缔结行政协议;从名称而言,行政协议在我国尚未形成一个为理论界和实务界所普遍接受的名称,仍旧处于一种非模式化状态;从范围来看,我国的行政协议开始广泛涉及各个领域,并且主要与公共服务领域息息相关;从程序上看,我国行政协议的最重要的程序平台是首长联席会议。从我国已有的实践来看,行政协议这一协调机制是成功而有效的,从理论上来说是符合区域平等和谐理念的,从我国区域一体化的发展来预测今后是有必要加强的。

为此,本报告在研究美国各州政府间为加强合作所发展起来的州际协定和评估我国行政协议现状及发展趋势的基础上,提出了以下建议:

第一,我国宪法出台“行政协议条款”势在必行。其立法模式是,宪法只是原则性的规定“协议条款”,其具体内容由地方组织法规定,并在其它法律或行政法规中以“实施细则”的形式进一步细化。这种宪法修改模式不仅维护了宪法的权威,而且使得“协议条款”得到完善,并最终促进区域合作的不断发展。

第二,行政协议的主体应当多样化。中央政府和地方政府都应当成为行政协议的主体,尤其对于政治性协议更是如此,这样不仅使地方政府以主人翁的精神积极推进一体化,而且也使得中央政府通过参与行政协议的缔结或以设立中央与地方的联合机构的方式参与其中,从而很好的协调了中央政府和地方政府的利益,使得两者实现了良性的互动,最终共同促进区域一体化的实现。同时,也不能忽视其它市场主体的参与。他们虽然不是行政协议的主体,但他们可以通过批评、建议、信访、听证会、意见征求会等形式参与行政协议的缔结过程;通过告知、听取意见陈述、申辩、提供证据、听证、辩论等行政程序参与行政协议的实施。

第三,行政协议的内容必须体现书面性、公众参与性以及权利义务明确性等特征。具体而言,行政协议内容的主要包括:主体及权利能力、合作的共识、合作安排、生效时间、协议的修改程序以及签名等等。另外,公众参与程序、违约责任、监督和纠纷解决机制也应当成为行政协议的内容。

第四,行政协议的缔结程序和形式应当进一步法制化。行政协议的缔结,主要是合作各方的事,中央政府无法越俎代庖。但是,合作的制度化平台是地方政府无能为力的,只能由中央政府来构筑和提供。其实,只有制定行政程序法和行政协议法,中央政府才能对地方政府的协作实现法律监控,地方政府的协作也才能稳固和得到法律保障。因此,我们建议国家尽早制定行政程序法和行政协议法。

但是,在行政程序法典和行政协议法出台之前,可以由国务院根据已有的实践经验和理论储备,先行制定行政协议条例。等待时机成熟后,再上升为法律。其中涉及的实体内容主要规定在行政协议法中,而涉及的程序内容,则主要规定在行政程序法典中的行政协议部分。一旦行政程序法典和行政协议法正式生效后,行政协议条例应当立即废止。

第五,行政协议的效力应当明确具体。在我国,虽然没有法律的明文规定,但地方政府间之所以要签订协议,就是因为要用有约束力的协议来约束各方,实现合作。因此,行政协议对缔约各方的约束力,应该是协议的应有之义。行政协议的效力,有的可以通过协议来约定,如生效时间或生效期限、对地的适用范围,有的则无法由协议来约定而只能由法律加以明确规定,如协议对公众的效力问题。对于可能改变地方与中央的权力平衡或者可能侵害中央政府的利益的行政协议,还应经过相应的批准程序。

第六,行政协议的履行模式应当进一步完善。我国的履行模式主要有两种:各自履行模式和设置专门机构模式,而后者又具体包括行政首长联席会议及独立管理机构等两种模式。行政协议的实施机构尽管与国外的类似机构大同小异,但却缺乏相应的法律基础。这种法律基础有待于全国性立法加以解决。

第七,行政协议争端解决机制有待于及时建构。我国的行政协议,几乎都没有约定协议履行中纠纷的解决机制,我国的相关法律也并未规定行政协议纠纷的解决机制。在我国现行的法律体制下,通过诉讼程序来解决协议纠纷,困难较大,但借鉴美国的仲裁程序,即在行政协议中约定仲裁机制,并由法律赋予这种仲裁的效力,这是值得充分考虑的。


第一部分  行政协议——我国区域合作的实践选择

 

一、问题的提出

伴随着经济全球化的步伐,走来了区域经济一体化。面临着资源的日益稀缺,地方政府间的关系开始从恶性竞争走向了良性合作。长三角、泛珠三角、环渤海、东三省以及中西部,它们都在为实现区域经济一体化而进行着艰辛的实践探索。尽管上述几个地区实现经济一体化的模式不尽相同,经济发达程度和发展速度也各有差异,但是,在各个自然区域内,不同行政区域大都存在共同的经济背景和相似的文化基因,它们以相同或互补的经济禀赋为基础,以共同发展目标为纽带而自然形成了区域经济共同体,即经济区,而从内在结构上看,经济区应以经济中心、经济腹地以及经济联系为基本构成要素[1]。以长三角为例,它以上海或者说以由沪、宁、苏、杭等城市组成的城市群为核心。长三角地区经济的发展,在较大的程度上取决于这一城市群本身的成长以及城市群对周边地区的辐射和牵引;长三角的经济腹地则是整个长江三角洲地区[2],甚至还包括周边的几个省,如安徽以及江西等[3];同时,长三角地区已经开始频繁的经济互动,其经济联系越来越频繁,由此可见,长三角地区事实上已经形成了以市场经济为导向,并具有边界特征和内在动态结构的长三角经济区。而珠三角、环渤海、东三省以及中西部等区域的情况也大抵如此,即自然形成了经济区。

另一方面,我国对区域经济的治理,又往往以行政区划为对象,这样,在经济系统构成上,除了与经济区相对应的“经济区经济”系统外,还客观存在着一个与行政区相对应的“行政区经济”系统,这一点在我国表现得尤为突出[4]。在计划经济体制下,我国根本就不存在真正意义的经济区,而是在行政区与经济区之间形成了一种特殊的耦合体,即行政经济区。但随着当前市场经济的发展,这种行政经济区已越来越不适应现代社会化大生产的客观要求。毫无疑问,‘经济区经济’与‘行政区经济’的矛盾与冲突是客观存在的,它在区域经济的实践中,具体表现为:区际贸易摩擦、构筑行政性壁垒限制和阻止外地资源、要素的进入、低水平重复建设以及经济和产业结构的趋同等现象,行政区划客观上已经成为了实现区域经济一体化和构建经济区的最大障碍。因此,整合行政区和经济区关系的呼声越来越高,它已经成为实现区域经济一体化的客观要求和必由之路。在我国的实践中,具有先天优势的行政权这种资源配置方式已经开始广泛介入这个整合过程[5]。具体而言,以政府制度导向和公法为基石的公法模式已经成为了我国实现区域经济一体化的最佳模式;地方政府主导的联合方案以其独有的自主性和兼容性已经成为了我国实现区域经济一体化的最佳路径;而行政协议机制凭借其制度性、协调性和自愿性等优势事实上成为我国最为重要的区域法治协调机制。笔者认为,模式选择解决的是行政权的介入度问题,路径选择解决的是地方政府的参与度问题,这两者的论证在某种程度上都是为最终解决实现机制作铺垫的。如果这种判断能够成立的话,那么本章的主要研究任务应当是系统论证我国为何在区域经济一体化的实践中选择行政协议作为最重要的实现机制。必须指出的是,这种论证只是对实践选择的一个实然解释,而并不是对未来发展的一种应然设计。

二、模式的选择——行政权的参与度

(一)私法模式

1、自发秩序

    私法模式是以自发形成的并密切联系的经济活动为基础的,这种以市场为动力的一体化,绕过了影响贸易、资本流动和其他经济交流的制度和法律障碍。各成员在保留自己行政区权力的前提下消除各种壁垒,形成市场的扩大和客观的融合,其一体化既没有法律和协定的约束,也没有区际机构进行管理,成员之间以松散的形式进行经济合作。也就是说,私法模式强烈反对政府的主导性干预,主张在以市场为主要资源配置方式的自发秩序中顺其自然地实现一体化。

2、私法

在实现区域经济一体化的过程中,作为私法模式基石之一的法律主要应当是私法,包括侵权法和民法,特别是合同法,在英美法系,则主要是以判例法形式表现的普通法。实施普通法或私法的一般性规则,当然不能被视作是政府所实施的主导性干预;只要立法机构修改某项规则或颁布一项新规则的目的,是使这些规则在一个不确定的期限内平等地适用域所有的人,这同样也不能认为这种做法是政府的主导性干预。因此,在私法模式中,私法仅仅被作为实现区域经济一体化的工具,它是被动的。私法的作用主要是保障自由市场的良性运行,并最终促进自由秩序和区域经济一体化的实现。只有当自由秩序中的参与者违反了自由市场的规则,以至于阻碍区域经济一体化的实现的时候,私法的这种作用才显现出来。

(二)公法模式

1、政府的制度导向

对于区域经济一体化而言,政府的制度导向也是不可或缺的。所谓政府的制度导向,主要体现在政府通过制度建设以及制度创新,实现相互之间的协调一致,主动撤除各种妨碍区域间要素和产品流动的行政壁垒,并提供无差异或无歧视的公共产品。具体地说,在经济一体化的背景下,各成员要加快制度改革的步伐,强化完善市场机制的立法,同时加强相互之间的政策或制度协调。具体内容包括:区域内各成员应当建立法制或政策协调机制,实现区域内各成员的经济政策的协调一致;区域内各成员应为企业参与市场竞争提供公平、公正、公开的法制环境或政策氛围,通过促进完全竞争、控制诸如污染这类外部性问题以及提供公共品等来提高市场的效率。

    2、公法

    在实现区域经济一体化的过程中,公法是必不可少的工具,其主要作用是:通过政府的公法行为,各成员签订区际行政协议、颁布共同立法或发布相似政策,从而提高区域合作的效率、并最终实现区域经济一体化的效果。可以说,公法在区域经济一体化中的运用主要是通过法律编纂和制度创新的方式来实现。共同立法是由各成员共同颁布的,其修改也必须取得全体同意,这种难度使得公法模式具有相对的稳定性。但同时,行政协议具有的相对简易程序所带来的灵活性,很好地弥补了区域法治协调机制的空白或对共同立法进行了间接的修订,足以应付瞬息万变的经济社会环境。

这个意义上的公法主要是指区域合作规则或区域法治协调规则,主要包括自愿遵守的激励和约束机制。从世界各国的经验来看,区域经济一体化进程发展的快慢,与是否有完善的制度保障是直接相关的。如果一个区域缺乏相互协调一致的规则,各成员在招商引资、土地批租、外贸出口、人才流动、技术开发、信息共享等方面的政策上都存在很大的差异,没有规范区域经济一体化发展的统一法规,区域政府合作就缺乏必要的制度保障,区域经济一体化也难以实现。因此,在区域合作的进程中,必须以制度性的合作规则或协调制度来保证。这种制度应达到两个基本要求:一是为合作行为提供足够的激励;二是对违反“游戏规则”者予以惩罚,以使违规者望而生畏[6]。

(三)实践的选择——公法模式

    在我国的实践中,以政府制度导向和公法为基石的公法模式已经成为了我国实现区域经济一体化的最佳模式。以长三角为例,两省一市的交通部门、旅游管理部门、工商管理部门、信用建设部门、文化教育部门、人事部门、科技管理部门以及质量监督部门等行政机关开始广泛介入区域经济一体化的整合进程,缔结了大量的行政协议。我国其他区域也大抵如此,行政权强势介入区域经济一体化的进程已经不可避免。这种状况的形成固然有行政权的先天优势、公务员对行政权的偏好以及民众对行政权的崇拜式图腾等因素在内,但更为重要的原因却是区域经济一体化进程中显现出来的我国具体国情。

一方面,区域内各成员是否具有相对同一性是作出模式选择的关键因素。在我国,无论是长三角或泛珠三角,还是京津唐或东三省,区域内各成员都有着相似的历史和文化背景,经济结构和发展水平相近,贸易政策基本一致,它们追求的利益目标和追求利益的方式比较相似。因此,在这种背景下,通过以制度创新或政府推动为特征的公法模式,通过缔结行政协议或颁布共同立法等公法机制,区域经济一体化或区域法治协调更容易取得成功。

另一方面,实现区域经济一体化的最主要障碍是行政区经济,这显然是私法模式所不能解决的。从我国的国情来看, 一个区域往往存在着双重区际经济联系:以各地方政府利益为主体的行政性区际关系和以地方企业为利益主体的市场性区际经济关系。在现行体制背景下, 由于各级地方政府作为一级利益主体的地位非常突出,因而行政区际经济关系往往掩盖、削弱了市场性区际经济关系, 甚至对后者作出经常性的行政干预。显然, 这种不协调或冲突将直接影响该区域的经济联系与要素合理流动,甚至严重阻碍区域经济一体化的进程。俗话说得好,“解铃还需系铃人。”突破行政区经济的樊篱,政府的制度导向是不可或缺的。区域内各成员应当主动撤除各种妨碍区域间要素和产品流动的行政壁垒,提供无差异的公共产品,并通过各种法治协调机制来实现区域经济一体化。由此,在我国具体国情的背景下,区域经济一体化的进程将不可避免地烙上政府制度导向的印记。

总之,在实现区域经济一体化的模式当中,私法模式是理想主义的,公法模式是现实主义的;私法模式是美好的,但难以成功;公法模式是简陋的,但更为实用和有效率。正如一位哲学家所说,老虎很漂亮,但我们却要把它关到笼子里面。私法模式固然完美,但我国的实践却选择了公法模式。在区域经济一体化进程中,地方政府间的合作和行政协议,都是以公法模式为前提的。当然,我国的实践选择了公法模式,这并不意味着全盘否定私法模式的作用,只不过在我国具体国情的背景下,公法模式是实现区域经济一体化的最佳模式或优先选择。在公法模式失灵的时候,私法模式也能起到补充的作用。

三、路径的选择——地方政府的参与度

(一)中央政府方案

中央政府方案是指,在实现区域经济一体化的公法模式过程中,中央政府起到了主导性的作用,它甚至直接控制一体化的整个进程,地方政府并没有机会参与其中。其采取的具体机制大都是拘束性的或权威性的,主要包括两类:其一,直接改变现行行政区划。比如,建立统一的行政和司法机构,对各行政区域的经济和社会发展进行有法律拘束力的规划和规制。[7]也有的从扩大上海的发展空间出发,主张把江苏省和浙江省的部分城市划归上海市。[8]其二,变相改变现行行政区划。该方案在原省、市行政区划的基础之上增加一级机构,因而实际上也是一种以统一或改变行政区域范围为前提。比如,在现行行政区域不变的前提下,建立跨行政区域的管理机构“长江三角洲经济管理局”等,以实现对各区域经济和社会发展的具有法律拘束力的规划和规制。[9]有的学者则进一步认为,该管理机构应享有立法权、行政权和司法权,并下设有关专业或综合职能管理机构,如区域规划与产业协调委员会、重大基础设施开发管理委员会、上海国际航运中心管理委员会、太湖流域环境保护与治理委员会等。[10]有的学者还认为,应在长三角地区设立大区法院,“以直接受理和审判区际法院管辖的跨区争议案件”。[11]

中央政府方案的最大的优势在于,它是以行政的统一来实现经济的一体化的方案,是一种谋求建立一个统一法制体系的方案。“统一的法制是统一的市场体系得以形成和有效运作的根本保障。”[12]区域经济一体化,也需要统一法制的保障,而中央政府方案能够很好地提供这些法制保障,但这又是远远不够的。对此,有的学者曾一针见血地指出,对多个行政区域间的经济一体化,“人们总是习惯于计划经济体制下的传统思路,改变行政区划,这是一种比较刚性的‘行政性’协调机制,似乎只有在行政上一体化才能经济上一体化,不同的行政单元就谈不到一起。”[13]如同经济全球化不可能要把联合国建成超国家的全球性国家一样,区域经济一体化的实现也不能仅仅寄希望于权威机构的建立或行政区划的改变,虽然很多时候统一的法制是具有重要意义的。这一点其实已经美国的实践所证明,那就是著名的田纳西河流域管理局(Tennessee Valley Authority,简称TVA)的失败。TVA在水资源的管理,特别是水能的利用方面功不可没,它甚至成了当时的整个世界解决河流问题的典范。但是,由于TVA是一个联邦机构,它并不能有效协调联邦和州关系。所以,它不可避免的面临州政府和地方政府很多的抱怨和批评,并最终以失败而告终[14]。这种经验是值得深思的。

由此可见,中央政府方案至少有以下缺陷:第一,由于区域经济一体化是中央政府设计并推动的,是自上而下的,具有强制性,而在当代中国,地方政府依据宪法获得了一定的自主权。所以,这类并不植根于地方的方案,在很大程度上,并不能被地方政府所认同,限制了它们的积极性。第二,在区域经济一体化的进程中,不可避免的会涉及地方利益,如果完全排除地方政府的参与或忽视地方利益,区域经济一体化势必会遇到巨大的阻力。因而,中央政府方案并不是区域经济一体化的最佳实现途径。

(二)地方政府方案

地方政府方案是指,在区域经济一体化的实现过程中,地方政府起到了主导性的作用,,中央政府并没有参与其中。其基本原理是通过地方政府之间的合作,达到区域法制的协调发展,并最终实现区域经济一体化。该方案主要是非拘束性的或协调性的,即在充分尊重各成员方意愿和平等对待各方利益的基础上,对各区域内法制建设予以协调一致的方案。该方案强调可能是立法机关的协调,也可能是行政机关的协调,但基于行政机关在我国的政治生活中的重要地位,行政机关之间的协调重要性更为突出。而法律适用必须具有统一性,司法机关之间一般不存在讨价还价的空间,至多只能表现为一种司法协助。而地方政府方案的具体机制主要有行政协议、示范法以及公共诉讼行为等等。

不难看出,地方政府方案最大的优势在于协调性或妥协性,特别对于多区域、多主体的法制建设和法律实施活动而言,协调性的优势更为明显。正如刘兆德等学者所指出的那样,“采取比较柔性的‘协商’协调机制,通过‘自主参与、集体协商、懂得妥协、共同承诺’的方式,对长江三角洲地区的发展进行‘软约束’,这应该是市场经济条件下解决区域协调、区域经济一体化发展的主要途径。”[15]区域经济一体化,就要求一个行政区域将不能继续排他地制定和颁布政策,而必须日益广泛地与他方和私人组织合作、协商和相互配合,以实现其目标。同是,强调协调性或妥协性有助于充分尊重地方利益,并发挥地方政府的主观能动性,使其以极大的热情投入到区域经济一体化的浪潮之中,这对区域经济一体化的实现起到巨大的推动作用。然而,地方政府方案的劣势也同样明显:其一,地方利益与中央利益的冲突在很多时候是不可避免,地方政府方案过分照顾了地方利益,很可能产生地方保护主义。其二,地方政府方案排除了中央政府的参与,所以在很多时候难以得到中央政府的支持,该方案的实施必将面临重重阻力。其三,特别是当地方政府间产生冲突的时候,没有中央政府的调停,难以找到争端解决机制。由此可见,地方政府方案也不是我们最佳选择。

(三)实践的选择——以地方政府为主的联合方案

在实践中,各级地方政府事实上已经成为我国实现区域经济一体化的主力军,中央政府作用主要限于对地方政府行为的事前批准和事后监督,它的职能主要是对区域经济一体化进程的一种宏观意义上的或整体意义上的控制。以长三角为例,参与到区域经济一体化进程中的主体,无论是两省一市的交通部门、旅游管理部门、工商管理部门、信用建设部门、文化教育部门、人事部门,还是科技管理部门以及质量监督部门等,它们无一例外都属于地方行政机关。通过第二章的统计,我们也不难看出,地方行政机关毫无疑问是缔结行政协议的主力军[16]。那么实践作出如此选择的理由又是什么呢?

其实,这种选择主要是由实践的需求所决定的。对于区域经济一体化的实现路径而言,最佳方案是既要考虑全国的统一性,也要考虑地方的特殊性,既要使中央政府乐此不疲,也要让地方政府参与其中。这种路径就只能是第三种方案,即以地方政府为主导的中央政府与地方政府之间的联合方案。其实,对于联合方案,美国已经积累了丰富的经验,它们是值得我国借鉴的。以美国的州际协定为例,它产生于殖民地时期,用于解决边界纠纷。后来,为了解决州际资源的分配和城市规划的协调,美国广泛运用州际协定并使之进一步发展,收到了较好协调州际法制的效果。州际协定的广泛运用,又影响到了联邦政府和地方政府的权威,使得联邦政府和地方政府积极参与其中,形成了联邦、州以及地方之间的协调机制。而联邦政府参与方式就是成为州际协定的一方成员或设立联邦与州的联合机构。特拉华河流域委员会就是这样一个联合机构,它的设立具有开创意义,它不仅拉近了四个州之间的距离,使它们竭诚团结,而且也协调了州与联邦之间的关系。同田纳西河流域管理局一样,该委员会同时具有计划和管理的权力。但不同于后者的是,它并没有排除相关联邦和州的机构的权力,而是协调这两个不同层次机构的权力。它是第一个联邦与州的联合机构,它使得联邦的机构和州的机构实现良性合作,实现共赢。它的成员就有四个州,也有联邦政府[17]。

由此可见,联合方案不仅使得地方政府以主人翁的精神积极推进一体化,而且也使得中央政府积极主动地参与其中,该方案很好的协调了中央政府和地方政府的利益,使得两者实现了良性的互动,最终共同促进区域经济一体化的实现。从目前的情况来看,联合方案无疑是实现区域经济一体化的最佳途径,也是未来区域合作的发展趋势。当然,必须指出的是,该联合方案必须以地方政府为主,而以中央政府为辅。区域合作,主要是各成员方之间的事,中央政府无法越俎代庖,但正如前面所论述的那样,中央政府对区域经济一体化的实现具有不可或缺的作用,它主要在于三个方面:其一是制度平台的建设。区域合作应当是一种制度化合作,那么就必须有一种实现合作的制度化平台,这一制度平台是地方政府无能为力的,只能由中央政府来构筑和提供;其二是中央政府对地方政府在区域合作行为的监控。在现代社会,中央政府不可能包办一切事务,授予地方政府广泛的自治权力不可避免,但随着地方政府权力的不断扩张,特别是包括缔约权在内区域合作权力的膨胀,中央与地方的政治平衡不断被打破,这时中央政府必须采取措施对地方政府的协作实现法律监控,比如对行政协议的批准和备案;三是直接参与区域合作。比如中央政府通过参与行政协议的缔结或设立中央与地方的联合机构的方式参与区域经济一体化的进程中,而这些协议主要是影响政治平衡的行政协议。

四、机制的选择——以行政协议机制为主

(一)共同诉讼行为

州际共同诉讼行为是美国比较有特色的一种区域法治协调机制。根据一项调查表明,州际共同诉讼行为在美国非常流行,在1992年到1999年的8年间,每个州平均参与25次共同诉讼行为,而且这个数据呈现了上升的趋势[18]。一个州提起的诉讼可能对那些跨国大公司施加不了多大压力,但几个州的共同诉讼却可以带来很大的震撼力。同时,通过参与共同诉讼行为,各州可以巩固自己在联邦体系中的地位。事实上,几个州的共同诉讼行为也会引起联邦政府的极大关注,并使后者下定决心解决问题。对这种机制最好的说明是上世纪90年代的两个著名的案件,即数州联合起诉烟草公司和微软公司[19]。在诉讼过程中,由各州总检察长的牵线,最终签订了一个全国范围的州际协议。在微软案中,20个州于1998年共同提起了反垄断的诉讼,反对微软的不正当竞争行为以及不利于消费者的非法行为。由各州首席检察官组成的美国的国家总检察长联合会(NAAG)极大地推动了州际共同诉讼行为的进行。NAAG提倡并鼓励各州联合起来,共同促进法律实施,共同解决法律的疑难问题,并阐述各自的解决方案和指导性意见,但是反对分裂该联合会的官方行为[20]。因为共同诉讼行为很好地整合了各州的共同利益,在这一点上,它是非常类似于州际协定的。正是这种共同利益的存在,各州的消费者才有可能免于遭受各种各样的欺诈或其它不公正行为。

而在我国,由于诉讼当事人适格理论的限制[21],共同诉讼行为这种区域法治协调机制在中国的实施缺乏适法性。但是,随着雀巢奶粉事件、“进津费”事件等暴露出公益诉讼欠缺带来的问题,完善消费者维权及维护公共利益的司法救济渠道已经提上议事日程。据《民事诉讼法修改建议稿》课题组主持人、中国人民大学法学院江伟教授透露,中国有望通过修改民事诉讼法确立公益诉讼制度[22]。这样,区域共同诉讼行为在中国实现也将指日可待了。

(二)示范法

示范法是美国另外一种重要的区域法治协调机制。为了与其它州的法律相协调,各州同意并适用先前已经制定的示范法。州际示范法是指由美国各州法律统一事务委员会(National Conference of Commissioners on Uniform State Laws)和美国法学会起草,供各州采用,旨在推进各州法律统一的法律草案。迄今为止,美国已经制定了包括《美国统一商法典》和《美国各州标准行政程序法》在内的数百个示范法案,为各州法律的一体化做出了重要的贡献。显然,这种协调机制不同于行政协议机制和共同诉讼行为机制的是,它并没有产生共同行为或联合行为。但毫无疑问的是,各州推行示范法,在很大程度上可以实现法治协调统一。而问题的关键是,这只是暂时的一致,并不能象州际协定一样达成较长的一致。在示范法的发展史上,通过州的立法或州法院的解释改变示范法的事例层出不穷,法制统一只是相对的,大多时候是不一致的。虽然有种种弊端,但示范法先天拥有的高度适应性或弹性使其具有了不可替代的重要地位。在美国,往往由民间团体起草一个供各州采纳的示范法案。

(三)实践的选择——以行政协议机制为主

在我国区域合作的实践中,地方政府之间频繁互访,缔结了数以千计的行政协议,内容广泛涉及交通、能源、贸易、农业、投资、旅游、就业服务、信息化、科教文化、环境保护及公共卫生等各个生活领域,具体表现形式为“(实施)意见”、“协议(书)”、“宣言”、“提案”、“意向书”、“议定书”、“倡议书”、 “章程”、“纪要”、“方案”以及“计划”等等。在这些名称中,最经常出现的是“协议”与“宣言”。无论是以什么形式出现,这些契约都是经过联席会议磋商、协调而缔结的,同时,他们都是由处于平等地位的地方政府及其职能部门缔结的,我们可以称之为行政协议。由此看来,行政协议事实上已经成为我国实现区域合作和解决区际争端的最为重要的法治协调机制之一。

在笔者看来,行政协议机制实际上可以分成两类:一类是关于行政的跨区域协调机制,主要是对等性行政契约,即行政协议。这是我国区域行政合作中最为常见的一种形式,在我国实践中一般被称为市长、厅局长、主任联席会议制度,行政协议是联席会议所达成的一种结果,从法学上来说,这些行政协议才是我们关注所在,而不是联席会议本身。另一类是关于立法的跨区域协调机制,主要是对等性立法契约,即立法协议。这类行政协议在我国并不常见,唯一的例子就是东北三省行政立法机关之间的区域合作,从某种意义上,它们之间签订的《东北三省政府立法协作框架协议》并不是纯正的立法协议,毕竟缔约主体都是行政机关,但从广义上讲,行政立法也是立法的一种形式,况且政府立法协作的成功可以极大地推动地方权力机关之间的合作,从这一点而言,东三省有关行政立法协议机制的探索是具有重要的理论意义和实践意义的。同时,必须指出的是,纯正意义的立法协议(地方权力机关之间的行政协议)在我国的实践中并没有出现过。虽然地方立法机关之间的直接协调是不错的选择,这种事先控制可以有效防止法制冲突问题的发生,以减少或避免社会总成本的浪费。但这种行政协议机制至少面临着以下几个问题:其一,地方权力机关联合立法是否符合宪法合法律的规定?其二,如何在地方立法上保持一致?其三,没有立法权的城市,如何在法制上与各城市保持一致?其四,地方权力机关之间的协议的法律性质和效力如何?如何保证这些协议在各城市的贯彻执行?这些难题的存在注定了纯正立法协议机制在我国实践中的举步维艰。

应当说,我们并不能贸然对上述各种区域法治协调机制的优劣一概而论,需要的是具体问题具体分析。面对着瞬息万变的政治、经济以及社会环境,与生具有灵活性或弹性的磋商沟通机制和示范法机制显得尤为重要。共同诉讼行为或公益诉讼因为适法性的缺失而暂时难以在中国盛行。而直接改变行政区划的方案,虽然用心良苦,但难以在实践中运用。要真正解决当代中国经济区与行政区划的冲突,必须适应我国市场化改革不断深入的进程,加快政府职能转变,实现政府体制创新,只有这样,区域经济一体化或区域法治协调的目标才能实现。但可以肯定的是,基于区域合作的长期性和稳定性的需要,行政协议机制是实现区域经济一体化的具体机制的第一选择,也是实现区域合作和解决省际纠纷的最为重要的区域法治协调机制。这种优势主要是由行政协议所具有的特征决定的,具体理由阐述如下:

其一,制度性。行政协议是一种具有持续性和稳定性的制度化合作机制。在区域政府合作实践中,除了行政协议机制外,还有磋商机制和沟通机制。但这两种合作机制的有效性,完全有赖于成员方对共同体的责任感和自觉性,而缺乏约束力和强制性。相反,行政协议虽然在缔结前的磋商阶段可以协商,在缔结时也是自愿的,但在缔结后确是具有约束力和强制性的。同时,磋商和沟通机制只是运用于解决临时性、暂时性或紧迫性的合作机制。相反,行政协议的缔结并不是合作的结束,而是长期的制度化安排和合作的开始,具有持续性和稳定性。

其二,协调性。面对着瞬息万变和日新月异的当代社会,程序繁琐且弹性缺失的区域合作机制显得越来越不合时宜,特别是,对于解决紧急问题和不涉及政治的区际问题,示范法和共同诉讼行为等机制更是心有余而力不足。在这种背景下,我国需要的是一种更为简便、更为灵活、也更具透明度的机制,而行政协议正是这样一种机制。与其他几种机制相比,行政协议也更具有确定性。其他机制的不确定性很大程度上在于各成员之间缺乏直接沟通、缺少相互之间的了解和相关信息的公开,因而各成员之间互有戒心,难以真正实现充分信任,这才是导致不确定的根源。与之相反,行政协议机制具有更强的透明度,一方面,由于其涉及的是相对简单的行政问题,各方成员可以开诚布公的讨论,很少有政治上的束缚;另一方面,行政协议的程序相对简便,行政官员之间可以经常的进行互访,从而减少误会,增进了解。

其三,自愿性。行政协议是区域内各成员之间主动、平等、自愿开展的合作机制。其最大的优势在于有限的意思自治,即各成员既可以选择是否缔结行政协议和与谁缔结行政协议,也可以选择缔结什么样的行政协议。正是这种自愿性的优势,我国各区域的行政机关之间已经缔结了数百个行政协议,从地域上看,不管是珠三角、长三角,还是东三省和环渤海,抑或是东西部,都已经开始把行政协议作为重要的区域法治协议机制;从涉及的范围来看,及交通、旅游、工商管理、信用建设、在交通领域、文化教育、人才开发、创新体系、标准化服务、质监以及环境保护等领域。由此看来,行政协议是一种在实践中创造并经实践证明的成功机制。


第二部分 行政协议的缔约程序

 

   一、现状分析

通过对笔者收集的80个行政协议进行分析,我们不难发现,我国行政协议的缔结程序平台大致包括:行政首长联席会议制度、行政代表会议制度以及非会议的要约承诺制度。具体列表如下:

行政首长联席会议制度

行政代表出席会议制度

非会议的要约承诺制度

总计

55

3

22

80

(一)行政首长联席会议制度

行政首长联席会议制度是我国缔结行政协议最为重要的程序平台,通过该程序缔结的行政协议达到55个,占总数的68.7%。在实践中,各缔约机关的行政首长大都喜欢通过会议制度的方式来完成要约、承诺与价值考量的过程,并达成一致意思表示,从而最终缔结行政协议。行政首长联席制度又被称为省市长、厅局长、主任联席会议制度。以在长三角地区为例,缔结行政协议的程序平台的基本轮廓主要包括三个层次[23],具体包括:其一,副省(市)长级别的“沪苏浙经济合作与发展座谈会”,主要是决策功能;其二,脱胎于长三角城市经协委(办)主任联席会并升级为16城市市长级别的“长三角城市经济协调会”,则侧重于落实决策;其三,长三角两省一市职能部门以及16个城市职能部门之间的协调会。它的主要功能是将通过上述两个程序平台缔结的行政协议具体化、细则化。比如沪苏浙三省市质量技术局之间缔结的《关于长三角食用农产品标准互认(合作)的协议》以及三省市工商局缔结的《沪苏浙三省市工商局合作会议纪要》。另外,从历史的角度来看,还包括已失败的上海经济区的市长联席会议制度。该会议制度为长三角行政协议的缔结提供了第一个程序平台,1986年7月10日上海经济区省市长联席会议在杭州召开,基本同意《上海经济区发展战略纲要》,通过《上海经济区章程》[24]。

在泛珠三角地区,缔结行政协议的程序平台也包括三个层次:其一,(9+2)成员方省长联席会议,具体是指泛珠三角区域合作与发展论坛和泛珠三角区域经贸合作洽谈会,它们主要是决策。通过两个程序平台,缔结了泛珠三角地区绝大多数最为重要的行政协议,比如《泛珠三角区域合作框架协议》和《泛珠三角区域合作行政首长联席制度会议》等;其二,(9+2)成员方职能部门联席会议,它的主要功能是落实决策。比如《泛珠三角区域工商行政管理合作协议》的缔结目的就是为了为贯彻落实《泛珠三角区域合作框架协议》;其三,省会城市首长联席会议,它的功能是具体落实行政协议。如《泛珠三角区域省会城市合作协议》以及《泛珠三角省会市暨副省级市警务协作框架协议》就是通过这个程序缔结的。

(二)行政代表出席会议制度

不难看出,行政首长联席会议制度是比较适合中国国情的。但是,这种程序平台也存在明显的缺陷,比如会议时间比较短,并不能解决所有问题,况且行政首长往往事务比较繁忙,也不可能把所有的精力投到行政协议的缔结中来。为了解决这个问题,实践中又出现行政代表出席会议制度,这种制度的特征是,行政机关的专业人员或副职代表行政首长全面处理行政协议的缔结事务,至于署名的问题,大部分情况下由行政首长本人签署,在行政首长书面授权的情况下也可以由行政代表签署。比如,由上海市科委、江苏省科技厅、浙江省科技厅共同缔结的《沪苏浙共同推进长三角创新体系建设协议书》就是由三省市科技厅的代表(非行政首长本人)出席会议并代表本单位直接签署本人的名字的。但该程序平台并不受重视,据前面的统计表明,通过该程序平台缔结的行政协议只有3个,仅仅占总数的3.75%。

(三)非会议的要约承诺制度

上述两种程序平台都是会议制度,但既然是会议制度,不可避免带来高昂的行政成本(包括会务费、住宿费、餐饮费以及行政首长或行政代表的时间成本和机会成本),况且会议能否举行以及能否成功举行也是未知数,存在潜在的风险。为了应对上述弊端,区域合作的实践中又出现了一种新的行政协议程序平台,即非会议的要约承诺制度。实际上,它非常类似于美国缔结州际协定的程序平台,即直接以磋商沟通或讨价还价的方式,通过要约和承诺的形式来达成意思表示一致。在我国实践当中,因为行政成本低廉并且风险系数小,该程序平台开始深受青睐。据前面的统计显示,通过该程序平台缔结的行政协议达到22个,占总数的27.5%,如《江苏盛泽和浙江王江泾边界水污染联合防治方案》以及《香港深圳法律服务合作协议书》等都通过非会议的要约承诺制度缔结的,而适合该程序平台的行政协议主要是双边协议,而且涉及的内容也实施性的、具体性的事务为主。

由此看来,无论是行政首长联席会议、行政代表会议制度,还是非会议的要约承诺制度,它们都是我国实践中产生和发展起来的程序平台,对行政协议缔结过程的完成都起到至关重要的作用。那么,行政协议的缔约程序又应当如何理性设计呢?

二、行政协议的缔结程序

以典型的多边行政协议的缔结为例,它大致要经过以下几个程序:

(一)谈判

1.设置专门性的常设谈判委员会

常设谈判委员会是指各缔约机关设立的正式的专门性机构,它往往由各缔约机关的行政首长本人或授权的全权代表组成,而行政协议的谈判就是通过这个委员会进行。这种常设的谈判委员会一度在美国很流行,这种谈判方式起源于美国的殖民时代,那个时候州际协定的主要对象是边界纠纷,这种纠纷的解决往往是个持久战,需要持续的多次的谈判,因而,存在边界纠纷的州干脆由各州州长任命一名代表,组成常设的正式委员会,来专门解决边界纠纷的谈判问题。但这种常设谈判委员会也存在弊端:其一,设置这样一个机构需要高昂的行政成本,并不是所有的行政机关都能或愿意承担,即使可以承担,还有适法性的问题;其二,该机构解决的对象过少,仅仅限于边界或水资源分配等复杂的问题,但随着社会的发展,经济合作问题已经成为了州际协定的主要解决对象。即使要解决复杂问题,各州也是从合作的而不是冲突的角度考虑问题,所以,对于复杂的问题也往往能够迅速解决。其三,多方州际协定的流行也客观减少了常设谈判委员会的运用。因为谈判委员会固有的封闭性难以适应多方州际协定的开放性要求。正是基于以上原因,自20世纪30年代以来,除了在边界争端和水资源分配领域以外,美国各州几乎就没有启动过常设谈判委员会[25]。在我国,从笔者目前掌握的资料来看,并没有发现设立过类似的谈判委员会。实践中没有出现也并不能贸然否定这种机构的作用。其实,从美国的经验可以看出,对于需要持续性多次谈判的社会问题,比如水资源分配、环境污染、边界争端以及区际交通设施的建设等,专门性的常设谈判委员会是大有用武之地的。我国地方政府在为处理类似问题而缔结行政协议的时候,可以考虑设立专门性的常设谈判委员会。

2.临时成立非正式的谈判小组

在本节“现状分析”部分提到的几个程序平台几乎都是属于这个类型,无论是行政首长联席会议制度、行政代表会议制度,还是非会议的要约承诺制度,大都不是为缔结行政协议而专门设置谈判委员会,而是或利用已有的程序平台(如长三角的“沪苏浙经济合作与发展座谈会”和“长三角城市经济协调会”以及泛珠三角的“区域合作与发展论坛”和“区域经贸合作洽谈会”),或借助于行政首长之间的频繁互访,而临时组成行政协议的谈判小组进行磋商。这些已有的会议平台或行政首长的互访机制,无一例外都不是为了某个行政协议的缔结而专门设立的。在这个意义上,就某个行政协议的缔结而言,在已有会议平台上或行政首长互访期间进行的直接磋商或讨价还价的过程,完全可以被看作是临时设立非正式委员会而进行谈判。可以这样说,这种谈判方式在我国区域合作的实践中是最为重要的、也是适用地最多的途径之一。

(二)行政协议的草拟

1.由一方缔约主体草拟行政协议

在这种模式中,草拟者是行政协议的一方主体,它对整个谈判过程都了如指掌,也比较清楚其他缔约机关的真实想法和底线,所以,草拟的速度往往很快,而行政协议的质量一般也比较高,也容易得到其他缔约方的同意或认证。但该模式的弊端也同样明显,由于草拟者仅仅是一方缔约主体,基于理性人的假设,它不可避免地过分保护其本方利益,很难做到绝对的公正,也难以让其他缔约方绝对放心。正是这些弊端的存在,我国的实践中,并没有出现由一方缔约主体草拟的情况。但是,随着区域经济一体化的深入以及行政合作的加强,在草拟内容并不是非常重要或涉及日常事务的行政协议时,这种非常简便而且实用的模式是可以被实践接受。实践中其实可以这样操作:一方行政机关出台一个有关行政合作的规范性文件并邀请其他行政机关参与进来,一旦有行政机关愿意接受该规范性文件或者颁布了几乎完全相同的规范性文件,那么这个行政协议可以被认为是成立的,前一个规范性文件可以看作是要约,而后一个规范性文件就是承诺。

2.由全体缔约方共同草拟行政协议

在这种模式中,草拟者是行政协议的全体缔约机关,它们同时也是整个谈判阶段的全程参与者,所以复制谈判阶段的成果易如反掌。同时,草拟本身就是相互之间的一个合意过程,行政协议的草拟稿毫无疑问会充分体现全体缔约方的意志,从而行政协议的认证过程也变成了形式问题。但这种模式的弊端也是明显的,那就是草拟的速度问题,草拟过程往往又是一个讨价还价的过程,这可能会陷入无休止的争吵怪圈,因而草拟的速度必将是缓慢的。但瑕不掩玉,对于框架性行政协议或涉及重要内容的行政协议(比如边界争端、水资源分配以及区际的交通设施等重要事项),需要得到全体成员一致通过的情况下,这种模式大有用武之地。

3.由非行政协议成员的第三方草拟行政协议

在这种模式中,草拟者是非行政协议成员的第三方,它独立于全体行政协议的缔约方,与行政协议本身也不存在直接或间接的利害关系,因而它是处于超然的中立者地位,没有为己谋私利的嫌疑,可以有效避免第一种模式中存在的弊端;同时,第三方可以是其他的行政机关、学术机构、专家组、行业协会以及其他专业组织,它们必须有一个共同的特征,那就是,具有足够的专业储备和技能,这样才能保证行政协议草拟稿的较高质量;另外,第三方往往是由行政协议的全体缔约方共同任命的,缔约方对第三方具有绝对的信任,因而,草拟稿往往可以比较顺利的通过各缔约方的认证。正是存在这些优势,在美国州际合作中,由非协议成员的第三方来草拟州际协定的情况屡见不鲜,比如《关于假释犯和保释犯的州际协定》(The Interstate Compact on Parolees and Probationers)就是由州际犯罪委员会(Interstate Commission on Crime)草拟的,这个委员会是由各州的总检察长和其他州政府官员组成[26]。同样,正是由于非成员的第三方草拟行政协议存在以上诸多优势,该模式也完全有可能会风靡中国区际合作的实践。当然这种模式也是存在弊端,过分追求中立性、专业性和信任性而带来的高昂行政成本,这并不是所有行政机关都愿意承担的,同样,也不是所有行政协议都有必要付出如此高的代价,对于涉及内容并不是那么重要,或者草拟过程相对简单的行政协议,就没有必要适用该模式。

(三)行政协议的通过

行政协议草拟稿的通过,大致可以通过以下几种模式进行:

1.一致通过模式

在该模式中,行政协议要成立并发生法律效力,必须征得全体缔约机关的一致同意。只要有一方主体不同意该行政协议的内容或不认可该行政协议的某个条款(不管是否重要),那么行政协议的同意程序就不能成立,行政协议自然不能生效。其理由在于:其一,各行政机关有其独立的管辖区域,有独立的利益,不经过同意,自然不能对其产生效力;其二,全体同意是主体平等的表现,防止强权主义,强者欺负弱者。一方行政机关,即使是孤立和弱小的,它也有充分理由维持其不同的意见。如果它被强制服从多数,那么它的独立意识不可避免的受到损害。从这个意义上来看,只有在同意是完全一致的条件下,一个行政协议才能发生效力和体现真正的价值。但该模式存在弊端:一是效率问题。一个缔约机关的不同意思表示就足以否定前面的诸多努力,很多时候会前功尽弃;二是维持行政协议平等原则的有限性。即使认可一致通过模式,行政协议的平等原则也可能会遭到破坏,强势一方主体欺负弱势一方主体的情况也不可避免。当然,该模式至少能够对平等原则起到形式上的保障作用。处于弱势的一方认为其权利受到侵害,它可以拒绝参与到该行政协议,而单方的拒绝行为足以阻止行政协议的生效。基于其优势与劣势,笔者认为该模式应当主要运用框架性行政协议、拘束性行政协议以及涉及重要利益冲突的行政协议。

  2.多数通过模式

在该模式中,只要多数缔约机关同意通过行政协议,那么行政协议即可发生法律效力。具体可以如此操作:对于一切涉及实质事项的行政协议,只有2/3以上的缔约方的同意才能通过;对于程序性事项的行政协议,1/2以上的缔约方的同意才能通过。该模式最大好处在于效率,不会因为一方主体或几方主体的否决而使得行政协议彻底无效,少数人的看法并不能否决绝大多数人的意见,因而,如果以该模式为指导原则,行政协议的通过率必将大大提高,行政成本也将有大幅度的下降。但是,该模式也有不可避免的缺陷,而这种缺陷正是“一致通过模式”的优势,即多数通过模式可能导致“行政协议平等原则”的沦陷,少数强势主体的意思表示可能会掩盖甚至替代弱势主体的意思表示。基于该模式的特点,它应当主要运用于涉及内容并不是非常重要的行政协议或主要涉及日常事务的行政协议。

  3.协商取得基本一致模式

  在该模式中,只要全体缔约机关经过协商并达到基本一致意见,那么行政协议就被认为是通过并发生法律效力。这种模式很大程度上,吸收了上述两种模式的优点,摈弃了上述两种模式的缺点,实现了原则性和灵活性的完美结合。一方面,它克服了多数通过模式的弊端。多数通过模式可能造成多数不顾少数的反对意见而强行通过,但如果这个少数的力量足够强大,那么就有可能出现无法真正实施行政协议,甚至存在变成废纸的可能性。而协商取得基本一致模式很好解决这个问题,它强调的是协调前提下的基本一致,即妥协性。可以这样说,妥协是行政协议生命根源之所在,正是妥协性决定行政合作的必要性和行政协议存在的意义。同样,这种妥协性是各方自愿达成的一致,因而,基于妥协性的行政协议可以顺利地实施;另一方面,它也克服了一致通过模式的弊端。一致通过模式过于死板,可能存在的少数否决多数可能带来极低的行政效率,而协商取得基本一致模式通过采取“以柔克刚”的方式很好的解决了这个弊端,因为这种“一致”并非“完全一致”而是“基本一致”,即允许少数成员有少量的意见保留,但这些少数意见不应当涉及行政协议的实质内容,否则就不属于“基本一致”。基于以上优点,笔者认为,在以后的区域合作的实践中,协商取得基本一致模式应当大力推广,它应当适用于绝大多数行政协议。

(四)行政协议的签署

1.完全签署

完全签署的“完全”是针对草签和附条件的签署而言的,它是无条件的签署。完全签署的作用,除了进一步认证行政协议的具体内容外,还表明签署者所在的行政机关已经同意缔结该行政协议,并愿意接受行政协议的约束。在我国行政合作的实践中,签署是指各缔约方的行政首长或行政代表将其姓名签于行政协议之下,同时附上签署的实践,有时还得盖上单位的公章。如《关于加强沪浙两地教育交流合作的意见》就是由浙江省教育教育厅代表侯靖方和上海市教育委员会代表张伟江签名的,同时代表签名下面附有签字时间。

2.草签

如同完全签署一样,草签通常也是由各缔约方的行政首长或行政代表将其姓名签于行政协议之下,并愿意受其约束。但不同前者的是,草签的对象并不是最后的正式行政协议,而只是一个初步认可行政协议内容的意向书。这种形式通常适用于缔约各方因各种原因在谈判结束后一段时间才进行正式签约的情形。例如:《沪苏浙共同推进长三角创新体系建设协议书》就是由沪苏浙两省一市的科技厅草签的,该行政协议第9条第2款规定:“本协议先由两省一市科技行政管理部门草签,报两省一市政府批准后正式签约。”

3.附条件的签署

附条件的签署不同于完全签署,它是“附条件”的。在我国的实践中,涉及生效时间的行政协议大都规定是自签署之日起生效,但措词有些不同而已,如:“正式签署之日起生效”[27]、“自签署之日起生效”[28]、“从签字之日起生效”[29]以及“自各方代表签章后生效”[30]。但对于那些可能影响政治平衡的或有其他重要影响的行政协议,则只能适用附条件的签署。也就是说,在这种情况下,行政协议并不是自签署之日起生效,而是在实现所附的条件后,行政协议才能发生法律效力。在我国的实践中,“条件”主要是上级机关,特别是中央政府的批准。


第三部分 行政协议的内容

 

一、现状分析

行政协议的内容主要存在以下几个缺陷:

(一)标题过于混乱

从笔者收集的80份行政协议来看,我国行政协议的标题混乱不堪,具体表现形式为“意见”(如:《关于以筹办“世博会“为契机 加快长江三角洲城市联动发展的意见》)、“协议(如《关于长三角食用农产品标准化互认(合作)的协议》)”、“宣言”(如《共建信用长三角宣言》)、“提案”(如《上海市教育委员会杭州市教育局 关于进一步加强教育交流合作的意向书》)、“意向书”(如《上海市教育委员会杭州市教育局 关于进一步加强教育交流合作的意向书》)、“议定书”(如《长三角地区道路运输一体化发展议定书》)、“倡议书”(如《长江三角洲区域环境合作倡仪书》)、“章程”(如《南京区域经济协调会章程》)、“纪要”(如《沪苏浙三省市工商局合作会议纪要》)、“方案”(如《江苏盛泽和浙江王江泾边界水污染联合防治方案》)以及“计划”(如《镇江市与连云港市国民经济和社会发展2004年合作计划》)等等。在这些名称中,最经常出现的是“协议”与“宣言”。这种状况既给理论研究带来很大的困难,也会阻碍区域行政合作的深入发展。

(二)条款过于原则或抽象

从笔者收集的80份行政协议来看,我国缔结的行政协议的条款大都过于原则或抽象,缺乏可操作性,这给行政协议的履行造成极大的困难。这种抽象性具体表现为:其一,原则性条款过多。以《长三角人才开发一体化共同宣言》为例,该行政协议共分为5个部分,其中3个部分在谈合作的共识,具体包括长三角人才开发一体化的机遇和挑战、长三角人才开发一体化的基础和条件以及长三角人才开发一体化的目标和原则,这些抽象的合作共识条款几乎占到该协议条文总数的80%,这种状况是令人担忧的,有待于改善;其二,合作各方的权利义务模棱两可。这些有关合作具体安排的条款是行政协议中的最主要条款,它们如果不够具体明确,势必影响行政协议的顺利履行。但在实践中,很多行政协议还不尽如人意,不够明确和具体,如《共建信用长三角宣言》第2条提出“要推进信用信息共享”,但要求各缔约方承担的义务却是“要统一数据标准,整合信用信息资源,根据各自的特点和资源条件,采取统筹规划、分工协作等形式,打造信用信息的公共平台,实现信用信息资源共享。”通过这样的措词,我们很难确切得知各缔约方的具体义务;其三,缺乏实施细则或具体履行规则。在很多情况下,我国的行政协议只是一种合作意向的共识,但仅此而已,并没有进一步约定实施细则或具体的履行规则,这样的行政协议很难在现实世界中得到实现。以《沪苏浙三省市工商局合作会议纪要》为例,该协议只是笼统地提出4点共识,比如提出要“共创企业信用体系”,至于如何共创,该协议只是一笔带过,简单提出“以企业登记、管理信息资源为基础,全面建立信息共享机制”。仅仅凭借这样的共识,“共创企业信用体系”的目标将是遥不可及的。

(三)条款数量严重偏少

通过对长三角的行政协议进行调查分析,有学者认为我国的行政协议主要包括以下条款:1.签署协议的机构及各方的法律能力;2.合作的共识;3.合作安排;4.所要成立的工作机构或合作机制;5.协议的加入和退出;6.生效实践;7.协议的修改、补充[31]。如此看来,我国的行政协议的条款似乎还是比较完善的,但必须指出的是,该学者是从整体的或全面的角度来阐述该问题的,就行政协议的个体而言,条款还是严重偏少。以笔者收集的行政协议为例,大多数行政协议有7到8个条文,很少有超过15个条文的行政协议,而条款最少的行政协议是《关于进一步加强教育交流合作的意向书》,仅有5个条文,每个条文也就二到三句话,也没有款的设置。5个条文全部涉及的是合作双方的权利义务,但这些对合作的安排也是模糊不清的,同时,既没有规定履行的方式,也没有涉及生效的时间,显然,这样的行政协议是很难在实践中得到实现的。即使制订较为完善的行政协议也存在条款数量偏少的问题,比如《江苏盛泽和浙江王江泾边界水污染联合防治方案》不仅规定了污染防治的基本原则和控制目标,而且还详细规定了联防方案,包括两市环保联合督查机制、两市边界水环境信息通报机制以及边界水质异常及水污染事故处理机制,甚至还规定了责任条款,但可惜的是,这个责任只是指污染企业的违法责任,而并没有涉及协议主体的违约责任,这有待于进一步的完善。

(四)主要条款的严重缺位

如果上一个缺陷是从行政协议数量的角度来阐述的,那么这一个缺陷则针对的是行政协议的质量,即主要条款的严重缺位。对此,有学者认为:“无论是区域经济一体化已基本成型的长三角地区和泛珠三角地区的协议,还是其他区域相继缔结的协议,都未约定协议中的违约责任、监督和纠纷解决机制。这些内容在国外是由法律规定并有现成机制的,一般无须专门约定。但在我国,目前尚无法可依,有必要在协议中明确。” [32]对此,笔者深感赞同。其实,除了违约责任、监督和纠纷解决机制等条款以外,经费来源条款也是没有一个行政协议涉及。另外,以笔者收集80个行政协议为例,涉及生效时间条款的行政协议只有20个,占总数的25%,涉及履行方式条款的行政协议仅有6个,仅占总数的7.5%。实际上,对于生效时间、资金来源以及履行方式等条款,同样因法律缺失而需要缔约方在行政协议中详细约定。

二、主要条款的设计

我国的行政协议应当主要包括以下条款:

(一)标题性条款

对于民事合同而言,标题是可有可无,但对于行政协议则不同,它往往是多边协议,而这些协议主体之间又往往同时缔结了一系列的行政协议,基于区分的需要,标题性条款是必备的。在实践中,笔者收集的80个行政协议全部具有标题,但标题却是混乱不堪,行政协议在我国尚未形成一个为理论界和实务界所普遍接受的名称,仍旧处于一种非模式化状态。这既给理论研究带来困难,也有碍于区域合作的深入进行。因此,有必要运用概念法学的方法对其进行一定的逻辑处理,使其模式化,从而形成一个统一的范畴。笔者认为,行政协议主要有两个特性:其一是它的行政性,即它的主体是行政机关,并且运用了行政权。其二是它的合意性,即意思表达一致而达成某种协议。基于上述认识,并考虑到名称的简洁性和方便性,我们将其称为行政协议,在区域经济一体化的实践中,可以简称为协议。因而,行政协议的标题条款可以由地区、涉及主题和协议名称三部分组成,如:《关于长三角食用农产品标准化互认(合作)的协议》。

(二)介绍性条款

行政协议的第二部分往往都是介绍性条款,以此来辨别行政协议的缔约机关、行政协议的基本原则以及相应的法律、法规的授权。具体包括:

1.主体条款

主体条款主要规定的是哪些行政机关参加了该行政协议,即缔约机关是谁。主体条款直接决定着权利由谁来享有,义务由谁来履行,责任由谁承担。没有主体条款,行政协议是不能成立的。《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第6条第2款也把“签署协议的机构及各方的法律能力”作为行政协议的主要条款,这种经验是值得我国借鉴。在我国的行政协议中,也有类似的条款,如《沪苏浙共同推进长三角创新体系建设协议书》一开始就提到,“在科技部的指导下,上海市科委、江苏省科技厅、浙江省科技厅经深入研究和友好协商,就共同推进长三角区域创新体系达成如下协议。”

2.目的条款    

目的条款涉及的是各成员机关通过缔结行政协议而希望解决的问题。此类条款明确了行政协议的意义,对合作动机和合作目的认识统一具有积极意义的。但是,这些条款必须简明扼要,绝对不能过于冗长。如《关于长三角食用农产品标准化互认(合作)的协议》提到,“为了贯彻落实《长三角质量技术监督合作互认宣言》,推进长三角地区(江苏省、浙江省、上海市,以下简称两省一市)农业标准化向更深层次发展,促进农业增效、农民增收、农村经济发展,保障消费者吃上安全放心的食用农产品。”这样的规定是比较适当的。相反,《关于加强沪苏浙科技合作 联手共建长三角创新体系的建议》花了将近1000个字的大篇幅来详细论述该行政协议的重大意义。这样的规定有些过于拖沓,不利于行政协议目的的明确,显然不是非常妥当。

3.基本原则条款

基本原则条款解决的是各成员机关在缔结过程中和履行过程中需要遵循的最基本的规则。如:《长江三角洲人才开发一体化共同宣言》中就规定了市场主导原则、开放自主原则、互惠共享原则、优势互补原则,并在此基础上,建立共享机制、促进机制、互认机制和协调机制。而《泛珠三角区域合作框架协议》第2条详细规定了合作原则,具体包括自愿参与原则、市场主导原则、开放公平原则、优势互补原则以及互利共赢原则等。虽然该条款不是必备条款,但它能使人们对履行行政协议的重要意义达成共识,而需要主意的是内容不能过于冗长。

4.授权条款

授权条款是指,各成员机关缔结行政协议的规范依据或权力来源。笔者认为,在行政协议法律依据严重缺失的情况下,授权条款具有独特的意义,它甚至可以起到临时法律依据的作用。但令人遗憾的是,从笔者的收集的80个行政协议来看,无一规定相应的授权条款。具体而言,我们可以如此规定授权条款,“依据……的授权,上海市人民政府、江苏省人民政府以及浙江省人民政府缔结了本行政协议。”

(三)合作安排条款

如果说第二部分提出了存在的问题,那么第三部分则是提出解决问题的方案。合作安排条款涉及的是各缔约机关的权利与义务,它们不仅是行政协议中最主要或最重要的条款,而且也应当是行政协议的必备条款。如果没有合作安排条款,行政协议是不能成立。从笔者收集的行政协议来看,大都规定了合作安排条款。如《长江三角洲人才开发一体化共同宣言》规定长三角在人才开发过程中存在“独赢”思想,必须确立“多赢、共赢”思维,实现人才信息资源、人事制度改革成果共享,并且在开发领域、政策框架、人才环境、信息系统、资格证书以及服务体系等几个方面提出了具体的方案。同时,为了便于实现行政协议的内容,其合作安排条款应当符合明确、具体、详尽等基本特征。

(四)履行方式条款

现行的法律并没有对行政协议的履行方式作出相应的规定,这种缺憾只能由各成员机关在缔结行政协议时弥补,而具体形式就是约定履行方式条款。由此,在法律依据严重缺失的情况下,履行方式条款应当成为行政协议的主要条款。从理论上看,行政协议的履行方式主要有两种,即机构履行和自行履行,而需要各缔约机关在行政协议中约定的主要是机构履行方式。一般情况下,如果各缔约机关在行政协议中没有具体约定履行方式条款,那么我们可以默认为采取自行履行方式。同时,在实践中,为了更好进行相互之间的合作,各缔约机关在必要的时候往往需要设立一个机构来具体负责履行行政协议,此时,他们就需要在行政协议中约定采用机构履行方式,具体包括该联合机构的性质、其权利义务、经费来源、工作人员的来源以及该机构存在的期限问题。如《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第6条第2款规定,“是否有必要成立一个工作机构”必须在行政协议中得到明确。而在我国的实践中,很多行政协议也开始约定机构履行方式,比如《长三角地区道路交通运输一体化发展议定书》第二部分专门规定了合作机制,包括协调委员会的设立、组成、主席的轮值、会议的举行、秘书出和协调委员会的职责等内容。

(五)成本与收益条款

在我国的实践中,行政协议也主要涉及社会服务(service)领域,比如交通、旅游、工商管理、信用建设、文化教育、人才开发、创新体系、标准化服务、质监以及环境保护等。这种发展趋势必然使得各成员机关在缔结行政协议时会更多的去考虑成本与收益的关系,这也是约定成本与收益条款的重要原因。该条款主要包括合作成本的分担比例以及盈利的分配比例,而具体的比例可能以人口、经济总量以及获得利益的可能性为基数,也可以平均分配,关键在于各成员方达成一致的意见。其实,在我国的实践中,已有行政协议作出了相关的规定,比如《泛珠三角九省区食品药品监管合作联席会议制度》第6条专门对经费作出具体安排,“联席会议开会期间的会务费用,由承办方负责解决。各方参会所需的路费,由参会方自行解决。联席会议闭会期间,秘书处日常运作所需的办公经费,由秘书长所在单位负责解决。其余各方参与秘书处运作所需的办公经费,由各方自行解决。区域合作项目工作小组日常运作所需办公经费,由组长所在单位负责解决。需要集中开会的,会务费用由会议承办方负责解决,路费由参会方各自解决;外出调研的,路费、住宿费、伙食费由各方自行解决……。”由此可见,关于成本与收益的制度安排应当成为服务性行政协议的主要条款。

(六)违约责任条款和纠纷解决机制条款

在实践中,无论是区域经济一体化已基本成型的长三角地区和泛珠三角地区的行政协议,还是行政合作刚刚起步的其他区域的行政协议,都没有涉及违约责任条款和纠纷解决机制条款。这些内容在国外是由法律规定并有现成机制的,一般无须专门规定。在我国,由于地方利益或局部利益的客观存在,各缔约机关在履行或实施行政协议的过程不可避免地会产生矛盾、摩擦甚至冲突。其实,这些具有多种表现形态的违约行为其实并不可怕,但是放任自流并不加以妥善解决的话,行政协议必将变成一致空文,区际合作的成果也将付诸东流。由此看来,在相关法律依据严重缺失的我国,通过行政协议约定违约责任条款和纠纷解决机制条款具有重要意义,它们应当成为行政协议的主要条款。具体而言,违约责任条款可以约定违约责任的形式、违约责任的归责方式以及追求责任的程序,而可供选择的纠纷解决机制主要有行政解决机制、司法解决机制以及仲裁解决机制等。

(七)生效时间条款

生效时间是确定行政协议何时发生法律效力的唯一依据,它应当成为行政协议的必备条款。从已有的实践来看,各缔约机关主要通过以下几种方式来约定生效时间:其一,自签署之日生效。比如《关于长三角食用农产品标准化互认(合作)的协议》第7条第2款规定:“本协议自即日起在两省一市试行……”。其二,批准或登记之日生效。如《泛珠三角区域外经贸合作备忘录》第4条第1款规定:“本备忘录于二OO四年八月十一日经国务院港澳事务办公室同意后签署。”其三,签订正式协议之日。如《沪苏浙共同推进长三角创新体系建设协议书》第9条第2款规定:“本协议先由两省一市科技行政管理部门草签,报两省一市政府批准后正式签约”。然而遗憾的是,我国的绝大多数行政协议并没有约定生效时间,往往只有签署时间。在这种情况下,我们只能将签署时间默认为行政协议的生效时间。

(八)签署以及日期条款

签署以及日期无疑是行政协议中最为简单的内容,但这种简单性并不能成为否定其重要意义的理由,签署往往由缔约机关的行政首长进行的,它是行政协议发生法律效力的必要条件,而签署时间则是确定行政协议生效时间的重要依据。

(九)其他条款

修改条款。该条款对于行政协议的完善和发展具有重要意义,它应当成为行政协议的主要条款。在实践中,只有少数行政协议约定了协议的修改、补充条款,比如《关于长三角食用农产品标准化互认(合作)的协议》第7条规定,“以上条款如有不妥和不完善之处,在试行中三方可协商修改和补充”。但我国的绝大多数行政协议并没有约定修改条款。在这种情况下,履行时如发现行政协议需要修改或补充的,也应当通过协商来解决。但如果事先在行政协议中约定修改条款,则使得事后的修改行政协议行为有了相应的依据,可以避免一些不必要的争端。

公众参与条款。一方面,行政协议本身体现的是公共利益,代表的是公众的整体利益;另一方面,行政协议很多时候事实上突破了契约相对性的限制,它会影响行政相对人的合法权益。因而,公众参与对行政协议具有独特的意义,而公众参与条款也应当成为行政协议的主要条款。实际上,公众参与不仅可以提高行政协议的质量,而且也可以加快行政协议实施的进度。在我国的实践中,有些行政协议约定了公众参与条款,如《泛珠三角区域省会城市合作协议》第3条第5款规定,“发挥行业协会、商会等民间组织在区域合作中的协调作用。推进泛珠三角区域省会城市各类行业协会或商会之间的联合与合作,充分发挥其在招商引资、信息交流、行业自律、反倾销等方面的重要作用”。


第四部分  行政协议的效力

 

一、现状分析

对于行政协议的效力,一般只能由法律、法规加以规定,但对于生效时间以及适用范围是完全可以通过行政协议来约定的,特别在相关法律依据严重缺失的特殊情况下,通过行政协议明确效力无疑是个明智的选择。以已收集的80个行政协议为例,笔者对行政协议的效力问题作了如下统计(见下表)。结果显然是令人遗憾的,比较明确约定效力内容的行政协议只有20个(主要涉及生效时间),仅仅占到总数的25%,而其他的行政协议却或多或少存在效力不明的问题,具体表现为以下几个方面:

没有效力

没有约定

不太明确

比较明确

总计

2

50

8

20

80

其一,绝大多数行政协议没有涉及效力问题。比如,上海市教育委员会和杭州市教育委员会签订的《关于进一步加强教育交流合作的意向书》仅仅5个条文,寥寥数百个字,根本没有涉及包括生效时间、生效期限以及适用范围等在内的任何有关效力的条款。在我国区域合作的实践中,这并不是个别例外,而是一种普遍现象。在笔者已收集的80个行政协议中,竟有50个行政协议完全没有约定有关效力的条款,居然占到总数的62.5%,这种状况是非常令人担忧的。

其二,有些行政协议虽然已经涉及了效力问题,但并不明确。在笔者收集的80个行政协议中,效力约定不明确的有8个,占到总数的10%。比如,《沪苏浙共同推进长三角创新体系建设协议书》第10条规定,“本协议先由两省一市科技行政管理部门草签,报两省一市政府批准后正式签约”。根据这个条款,该行政协议必须经过批准程序后才能正式签约,但该草签文本和正式签约文本是否都具有法律效力,具有什么样的效力以及什么时间生效,该条款都是模糊不清的。又如,《沪、苏、浙日前签署长三角职教与成教合作协议》第11条规定,“签署合作协议后,上海市教委、江苏省教育厅和浙江省教育厅三方一致表态将积极稳妥地做好十方面合作内容的落实工作”,该行政协议只是非常模糊地要求,“积极稳妥做好落实工作”,但对于生效时间、生效期限等效力内容却没有明确约定。

其三,有些行政协议明确规定没有法律效力。在笔者收集的行政协议中,明确约定无效力的有2个,占到总数的2.5%,从绝对数量上看,这只是少数的例外现象。比如,《滇港体育交流与合作协议》第5条规定,“本备忘录只作确认上述单位的合作共识,并非具法律效力的合同。”既然各成员机关一开始就不想赋予相应的法律效力,那么此类行政协议是没有任何意义的,毕竟缔结过程要花费大量的时间成本和金钱成本的。

不难看出,实践中的绝大多数行政协议都或多或少存在效力的问题。即使前面提到的20个对效力有明确约定的行政协议,这种明确也是相对而言的,其实它们往往也只约定了生效时间,但行政协议对缔约机关具有怎么样的效力以及应该如何实现则完全没有涉及。在笔者看来,正是行政协议效力的不明才导致违约的低成本或零成本,这在很大程度上刺激了各缔约机关对违约行为的选择,一些成员机关甚至只是把行政协议的缔结当作形象工程或政绩考核的指标,从来没有想过真正去履行行政协议,在它们眼里,缔结行政协议这个行为本身就是最终目的,至于行政协议是否能够实现并不是它们关心的对象。这种状况无疑是令人感到担忧的,我们必须试图改变,而明确行政协议效力正是重要的方法之一。其实,对于效力约定不明的行政协议,我们可以通过以下两种途径来补救:其一,采取默认的方式。如果一个行政协议没有明确规定是否具有法律效力,那么我们可以默认为其对缔约机关具有拘束力,当然缔约机关明确约定不具有法律效力的除外;对于实践中没有规定生效时间的大多数行政协议,我们也可以将签署时间视为行政协议的生效时间,当然缔约机关明文反对的除外。其二,通过补充协议的方式解决。如果效力约定不明的行政协议在履行中出现了问题或争端,各缔约机关可以通过平等协商的形式缔结补充协议,从而达到明确行政协议效力的目的,当然前提是所有的缔约机关都有达成补充协议的意愿。

毫无疑问的是,上述两个措施能够有效的解决实践中存在的燃眉之急,但它们毕竟都只是权宜之计。对于行政协议的效力而言,更为重要的进行相关制度建设。根据实践中的困境,笔者认为,行政协议的效力需要解决以下几个制度建设问题:行政协议的效力到底是否存在?如果存在效力,那么它又应当包括哪些内容?行政协议对缔约机关的效力如何?行政协议对第三方机关和行政相对人到底是否存在效力?如果存在,那又是怎样的效力?行政协议的生效是否必须经过中央政府的批准?如果需要,那么必须经过怎样的批准程序?但遗憾的是,面对实践中反馈回来的上述问题,我国行政法学现有的理论却没有足够的理论武器来应对。在本章中,笔者试图回答上述效力问题。

二、对缔结机关的拘束力

(一)效力依据的具体化

1、诚实信用原则的引入

诚实信用原则,原本只是一个民法原则,但现在却已经是一个法的一般原则,当然也可以适用于包括行政法在内公法领域。德国著名法学家拉班德就认为,“诚实信用原则得支配公法领域,一如其于私法领域;苟无诚实信用原则,则立宪制度将不能实行。”[33]而属于特别行政法领域的行政协议,其本质是行政机关之间的合同,强调的是平等性,这一点非常类似于民事合同,因而,诚实信用原则适用于行政协议领域并不存在理论上的障碍。具体而言,诚实信用原则要求成员方在缔结和履行行政协议的过程中必须具备诚实、善意的内心状态。只有信守诺言,彼此之间建立信任关系,行政协议才能顺利签订和实际履行,区域经济一体化的目标也才能早日实现。通过对实践的考察,我们不难发现,通过行政协议而实现行政合作的最大障碍是缺乏相互的信任,这种不信任增加谈判的难度和减少缔结对各方有利的行政协议的可能性。而避免,至少减少这种不信守诺言的最重要的方法之一,就是强化行政协议对缔约机关的拘束力,切实要求各方主体遵守诺言并在达成一致后不得擅自反悔。

2、条约必须信守原则的借鉴

一个合法缔结的条约,在其有效期内,当事国有依约善意履行的义务,这在国际法上称为条约必须信守原则或条约神圣原则,这是条约法上一个最重要的基本原则。而所谓善意履行条约也就是诚实和正直地履行条约,要求当事国不仅按照条约的文字,而且也按照条约的精神履行条约[34]。条约的意义在于为实现国际合作和解决争端解决创造条件,确保国际关系的稳定和国际和平的维持。同样,行政协议已经成为实现经济一体化和区域法治协调的最为重要的机制,它的意义在于促进行政合作和实现双赢发展。如果暂时避开国际国内的差异和主权不谈,那么行政协议和条约都强调平等互利,都在实现区域稳定和协调发展方面具有异曲同工之妙,而最大的意义都是促进区域经济一体化。如果从这个角度来观察,条约必须信守原则引入行政法领域是完全可能的,只不过变为行政协议必须信守原则,它要求各缔约机关不仅不能以任何行为破坏行政协议的宗旨和目的,而且必须予以不折不扣地履行。

其实,诚实信用原则和条约必须信守原则的基本涵义都可归结为一点,那就是善意履行。它们最早可能起源于习惯,然后因法律的认可而上升为习惯法,最后成为法律原则。现在需要解决的是如何将上述两个原则引入行政协议领域并具体化的问题。

(二)效力的例外

行政协议对缔约机关的拘束力不是绝对的,它应当受到诚实信用原则的限制。为了避免造成不公正的结果,我们必须对行政协议的效力作些限制。首先,行政协议要对当事机关产生拘束力,前提是它是合法有效的。因而,这个行政协议必须在意思表示上和表示方式上没有瑕疵;这个行政协议必须在平等互利的基础上缔结的,对于不平等条约是不能产生任何效力的;协议的标的必须在事实存在实施的可能性,不能存在标的不能的现象等等。其次,行政协议缔结之后,如果情势产生了重要的变更,从而按照协议条款的字面意思履行将对一方缔约机关造成显失公平的后果时,该缔约机关也有权终止或退出协议。此时,行政协议对缔约机关的拘束力就提前消失。当然,对于情势变更原则的适用必须要慎重,总的精神是不能滥用这一例外规则。

三、对相对人的拘束力

(一)效力依据的具体化

1、行政协议的相对性

“不论是大陆法系还是英美法系,在其合同法领域都有一个重要原则,即合同具有相对性,毫无疑问的是,合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提,也是我国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则”[35]。对于本质上是契约的行政协议而言,契约相对性原则当然也能适用于行政协议,即行政协议也具有相对性。尽管契约相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容,且广泛体现在契约的各项制度之中,但在行政协议领域,该原则主要体现在以下几个方面:其一,行政协议缔约机关的相对性,即行政协议关系只能发生在特定的缔约机关之间,只有一方缔约机关能够向另一方缔约机关基于行政协议而行使权利、履行义务或请求行使权利、履行义务,而不能向与其无协议关系的第三方机关或行政相对人提出协议上的请求;其二,行政协议内容的相对性。除法律另有规定、协议另有约定以外,只有行政协议缔约机关才能享有某个协议所规定的权利义务,并承担该协议规定的义务,非缔约机关的任何第三机关或相对人都不能主张协议上的权利;其三,责任的相对性,即违约责任只能在特定的当事人之间即协议关系的缔约机关之间发生,协议关系以外的行政机关或相对人不负违约责任,缔约机关也不对第三方承担违约责任。

2、行政协议相对性的突破 

行政协议的相对性也必须得到扩张,理由具体阐述如下:

(1)契约法上的理由——诚实信用原则

随着社会的发展,资源稀缺性开始凸现,经济交往不断增加,在这个过程中,第三人介入契约的情形大幅度上升,契约也不可避免的会影响到第三人的利益,于是,基于保护第三人合法权益的需要,实践上出现突破相对性原则的强烈要求和呼声。契约相对性原则出现了例外或者实现了突破。

    实际上,诚信原则的适用范围不断扩大,开始适用于公法领域。笔者认为,只要行政协议影响了第三方的权利和义务,不管第三方是行政机关还是行政相对人,行政协议的效力也应当及于第三方。对于行政协议领域的立法而言,而可以采取跨越式的立法模式,即可以直接规定,只要行政协议涉及了第三方的利益,基于信赖保护原则和诚实信用原则,行政协议的效力都应当对行政相对人产生法律效力。

(2)行政法上的理由——公益影响私益

“如果行政协议只是一种合同,那么对公众就没有约束力,因为缔约双方不能通过合同来反对或约束第三方,公众并不是行政协议的缔约主体。我们如果把政府假设为公众的缔约代表,那么公众是缔约主体,政府只是代理人,这显然与行政协议的要求不符。……因此,我们主张把行政协议作为法律规范性文件来对待,使行政协议不仅仅约束缔约方,而且也约束辖区内所涉及的公众”。[36]对此,笔者有不同的看法,如果把行政协议当作法律规范性文件,的确可以解决协议效力扩张的难题,但所付出的代价是因此而人为改变了行政协议的性质。在笔者看来,行政协议本质上是契约,只不过它是一种特殊的契约,即公法契约。这种性质是不能随意改变的。在现有的行政法律资源中,其实我们同样可以找到行政协议效力外溢的依据和理由,那就是公共利益与私人利益的关系学说。行政协议机制是基于资源合理化的要求而对公共利益进行重新配置的过程,它涉及的是公共利益,而行政相对人所拥有的只能是个人利益。基于此,行政协议对相对人是否存在效力的问题就自然转化为公益是否会影响私益的问题,即公共利益与个人利益的关系。

(二)效力产生的途径

在实践中,行政协议主要可以通过两种方式来规范或影响相对人利益:其一,在行政协议中直接约定行政相对人的权利与义务,这种方式并不常见;其二,行政协议常常是通过约定缔约机关之间的权利义务而使得相对人获得某种利益或使其利益范围受到某种限定。这种限制方式是间接的,主要由缔约机关通过创设行政规范性文件而实际地影响私人的利益。具体的途径主要有以下几种:

1、设定权利
设定权利是指行政协议直接或间接赋予行政相对人某种权利或

利益。如《长三角地区道路运输一体化发展议定书》第3条第11款规定:“支持符合条件的客货运企业异地设立分支机构,扩大运输服务网络,……允许不同等级的道路运输企业按规定异地设立分支机构,三省市要加强协调,统一异地设立分支机构的条件和程序,扩大开放,支持符合条件的客货运企业扩大运营网络,实现再更大范围内的发展。”又如《沪苏浙三省市工商局合作会议纪要》第1条规定:“一是方便市场准入。共同探索建立和完善有中国特色的社会主义市场准入制度,实现政策信息共享,减少设限,畅通准入通道,为企业注册提供反便。实现市场准入的一视同仁,并尽可能为三地企业进入对方市场创造便利条件。”

2、设定义务
    设定义务是行政协议直接或间接要求行政相对人为一定行为或不为一定行为,如《江苏盛泽和浙江王江泾边界水域水污染联合防止方案》第2条第2款规定:“……每日直接排入联防区域水域的最高污水排放量,盛泽镇工业企业不得超过10万吨,王江泾镇的工业企业不得超过2万吨,两镇热电企业的冷却水中不得混入任何其他工业废水,其废水排放必须用专用管道”。
    3、撤销权利
    撤销权利是指行政协议直接或间接撤销相对人某种既得的或已设定的权利、利益。如《关于长三角食用农产品标准化互认(合作)的协议》第6条第1款规定:“实施联合警示和退出制度。对生产、销售不符合标准的食用农产品的企业、单位或个人,两省一市在互相通报的基础上,实行"一二三"警示和退出制度,即:第一次不合格,发出警告并通报另两省(市)质量技术监督部门和有关部门;第二次不合格,提出严重警告,通报两省一市质量技术监督部门、有关部门和有关市场,质量技术监督部门可委派人员到相关基地检测审查;第三次不合格,经原食用农产品认证(定)机构确认,取消相应称号,责令退出市场,并向社会公告。”
    4、免除义务
    免除义务即指行政协议直接或间接免除相对人负有的作为或不作为的义务。免除作为义务一般称为“免除”,免除不作为义务一般称之为“许可”。如《长江三角洲地区旅游城市合作(杭州)宣言》第8条规定:“建设无障碍旅游区要与长三角旅游的整体发展步伐相适应,目前可先从取消区域内国内旅游地陪制、取消外地旅游车入城、入禁区的限制措施、允许其他城市的旅行社在本市开办分支机构、在各如城口设置醒目的旅游指示系统等方面入手,逐渐取消旅游壁垒和进入障碍”。

5、赋予能力或资格
    赋予能力即行政协议直接或间接赋予行政相对人某种权利能力或行为能力。《关于长三角食用农产品标准化互认(合作)的协议》第3条规定:“在两省一市范围内,按国家有关法律、法规、规章,经认证机构认证或经省(市)级以上有关认定机构认定,并按规定加贴相应标志(若不便于加贴标志的应当出示标志证书)的食用农产品,两省一市在市场准入与监督管理中给予与本省(市)相应食用农产品同等待遇,并在市场准入方面逐步建立统一的管理制度,实现两省一市食用农产品销售渠道的畅通。” 又如《关于加强沪浙两地教育交流合作的意见》第3条规定:“共同支持两地的名牌高校到对方省市举办独立设置的二级学院,扩大优质教育资源的辐射力”。

(三)效力的例外

必须指出的是,并不是所有的行政协议都能对行政相对人产生拘束力,对于纯粹涉及内部事务的行政协议就是例外,它们主要是内部的议事规则,这种规则表现为两类:其一,主要涉及会议制度的专门行政协议。泛珠三角地区的很多行政协议涉及的是程序平台(即各种联席会议的制度)的建设,如《泛珠三角区域合作行政首长联席会议制度》、《泛珠三角区域合作行政首长联席会议秘书处工作制度》、《泛珠三角区域合作政府秘书长协调制度》、《泛珠三角区域合作部门衔接落实制度》以及《泛珠三角区域合作日常工作办公室工作制度》等。其二,行政协议中的涉及议事规则的条款。比如:《泛珠三角区域合作框架协议》就设立了泛珠三角区域合作与发展论坛和泛珠三角区域经贸合作洽谈会,规定论坛和洽谈会每年举行一次,按照“共同主办,轮流承办”的原则由“9+2”的政府轮流承办等。对于上述规则,它们不会对相对人的利益产生实质的影响,某种程度上,它们更类似于行政机关内部行为,因而,它们并不能对相对人产生效力。

四、对第三方机关的拘束力

(一)效力依据的具体化

正如对行政相对人的效力一样,行政协议对第三方机关产生效力的依据之一也是契约相对效力原则的突破。而与之不同的是,行政协议对第三方机关的效力还来源于一种特殊的依赖关系,这种依赖关系或是地理位置的靠近,或是经济的相互依存,抑或是政治上的相互制衡。

地理位置的依赖性,就是指行政协议的缔约机关与第三方机关之间在地理位置上存在相邻关系,这种相邻性很可能导致行政协议对第三方机关权益产生影响。这种关系最典型的是交通设施和区际河流的管理。比如高速公路通常会同时穿越多个省份,这些省际公路往往意味着各方需要在建设公路的必要性、公路的规格标准、设计方案、通过路线以及收益分成等问题上达成一致意见。可惜的是,合作并不是必然发生,各方的争端可能使得本来必须得参加行政协议的政府拒绝加入。于是,其余的政府可能会采取绕道,这自然不能对第三方机关产生约束力,但也可能寻求中央政府的帮助,强行签订行政协议,在这种情况下,第三方机关虽然不是该行政协议的成员,但它的权利义务无疑受到了行政协议的影响。同样,就区际河流的管理而言,洪水是无情的,它不会因为跨越界限就停止,也不会因为政府间争端而消失,这就迫使各政府必须在此问题上协调一致,缔结行政协议,即使有些政府因为利益冲突而拒绝缔结该行政协议,但它们也必须承担一定的义务,比如共同建设抗洪防汛堤、制订植树造林计划以及环境保护计划等。

经济关系的依赖性,是指随着经济全球化和区域经济一体化的到来,特别随着资源稀缺性和经济交往的加剧,各经济体之间的相互依存和互为补充的现象日益凸现。于是,各政府之间签订有关经济合作的行政协议时,就不可避免地会涉及唇齿相依的经济体所在的政府。在我国的地方政府间合作的实践中,这种情况屡见不鲜,如《泛珠三角区域科技创新合作框架协议》的缔约机关是除港澳以外的泛珠三角地区九省、区政府的科技部门,但该行政协议在第8条规定:“加强九省、区与香港、澳门的合作。积极主动推进香港、澳门与九省、区联合设立科技合作研究机制,支持‘泛珠三角’的科技创新合作项目。定期举办香港、澳门与九省、区的企业、科研机构的科技合作对接会。每次泛珠三角区域科技合作会议均邀请香港、澳门科技行政部门参加。”实际上,该行政协议赋予了香港、澳门科技行政部门一些权利,如泛珠三角区域科技合作会议的参与权等。

政治上的依赖关系,主要是指上下级政府之间的领导与被领导关系。正是这种依赖关系的存在,上级政府在缔结行政协议时可能为下级设定权利或义务,而下级政府在缔结行政协议时也往往会需要上级政府的批准或同意。从我国区域合作的实践来看,主要表现为两种情况:其一,上级政府为下级政府设定行为规范。如嘉兴市政府与苏州市政府缔结的《江苏盛泽和浙江王江泾边界水域水污染联合防止方案》第3条第1款第2项规定:“苏州市人民政府、嘉兴市人民政府分别委托其环境保护行政主管部门履行检查职能,两市环保局视具体情况组织由苏州市、嘉兴市、吴江市、秀州区的环境管理、监理、监测等人员组成检查组进行督促和检查。”从上述规定不难看出,嘉兴市政府与苏州市政府为其下属的环境保护行政主管部门设立督促和检查的义务。应当指出的是,下属职能部门虽然与地方政府存在领导与被领导的关系,但职能部门在法律上毕竟是独立的行政主体,从这个角度来看,环境保护行政主管部门不是行政协议的成员方,而是该行政协议的第三方机关。其二,省级政府或其职能部门在缔结行政协议时,主动寻求中央政府的同意或批准。比如《泛珠三角区域外经贸合作备忘录》第4条第1款规定:“本备忘录于二OO四年八月十一日经国务院港澳事务办公室同意后签署。”该行政协议实际上赋予国务院港澳事务办公室批准的权力。上述情形下,中央政府及其职能的权力最终可能来源于法律、法规的规定,但直接来源无疑是上述行政协议的相关条款。

正是上述几种依赖关系的存在,行政协议在很多时候不可避免地对第三方机关的权利义务产生影响。基于诚实信用原则的要求,对于其权利或义务受到行政协议影响的第三方,法律也应当保护其合法的权益,而保护的重要途径之一就是使得行政协议的效力及于第三方。无论如何,有一点是肯定的,随着区域经济一体化和行政合作的不断深入,影响第三方机关的行政协议必将不断增加,实际上,这种影响的方式通过两种方式,即规定义务和设置权利。

(二)对第三方机关规定义务的行政协议

在经济交往日益频繁的当今社会,行政协议往往会影响第三方机关的利益,即事实上获得利益或遭受损失,然而,在笔者看来,权利和义务的概念与利益的享有或受损是不同的概念,必须明确予以区分。也就是说,一个行政协议可能影响成员方以外的第三方机关的利益,但不能理所当然的发生如下法律后果:因为行政协议对第三方有利,所以第三方机关就有使该行政协议得到实现的权利;因为该行政协议对第三方机关有损,所以第三方机关就有要求法律上救济的权利。为第三方机关规定义务的行政协议就是一个典型的例子。如果现行法律特别规定行政协议为第三方机关设置义务的,该义务自动生效,并不需要征得第三方机关的同意,那么该义务可以直接来源于行政协议。但是,在此类法律规范缺失的情况下,第三方机关的义务并不是直接来源行政协议本身,而只能发生于第三方机关的同意。具体而言,行政协议的成员方机关首先必须有与该第三方机关缔结一个法律关系的意思表示,而这个意思表示可以分成两个阶段。首先,行政协议的每个缔约机关都有为第三方机关设立义务的意思表示,并相互达成一致意见;第二阶段是,行政协议的缔约机关作为集合体意欲与第三方机关缔结该法律关系的意思。对该第三方机关而言,缔约机关的第二个意思表示本质等同于一个要约,如果第三方机关通过承诺来接受该要约,那么就成立一个新的协议,附加于原有的行政协议之上。只要这个新协议还没有成立,原行政协议只能对成员方机关产生效力,对第三方设立的义务自然无效,缔约机关也可以通过一致的意思表示废除或改变原来设定的义务。

至于第三方机关接受义务的方式,有人可能认为没有必要严格要求,书面、明示甚至是默示的方式接受义务,都是应当可以接受的。但笔者认为,我国行政协议的法治基础无疑是区域平等和成员平等,如果允许默示的方式接受,那么很可能出现强势的成员方机关欺负弱势的第三方机关的借口,强势者总是会推定默示同意的存在,不论这种推定是否有理,基于此,笔者认为,第三方接受行政协议规定的义务,必须采取明示的方式。另外,“明示接受”一词具有很广泛的意义,既可书面的宣告,也可指口头的接受。但口头的意思表示可能引起误解,甚至曲解,同时考虑行政协议本身的重要性,笔者建议把明示书面接受作为行政协议对第三方机关规定的义务发生的必要条件。当然,为了接受行政协议的义务,第三方不是必须与原缔约机关另行缔结一个正式的行政协议,它只要在书面的单方行为中,书面的明确表示接受该行政协议所规定的义务,就足够了。总之,一个行政协议要对第三方机关规定义务,必须符合两个条件:第一,该行政协议的缔约机关必须有意在协议中规定第三方机关的义务;第二,该第三方机关必须以书面方式明示接受该义务。

从现有的实践来看,行政协议对第三方机关规定义务的情况并不多见,主要是上级政府对其职能部门或下级政府设置义务。对于这种情况,因为存在领导与被领导的关系,同意并不总是必要的,大多数情况下,上级政府可以越俎代庖的(依据宪法和组织法的规定)。这种情况下,其义务来源于上级政府缔结的行政协议;相反,如果行政协议的缔约机关为同级或上级行政主体设置义务,这时后者的同意是必须的,即法律的拟制问题。第三方机关在行政协议中的义务并非来源于行政协议本身,而应当归功于其自身的同意行为。

(三)为第三方机关设置权利的行政协议

从我国区域合作的实践来看,行政协议为第三方机关设置权利的情况并不少见,《关于加强沪苏浙科技合作 联手共建长三角创新体系的建议》第3条第2款规定:“建议在科技部的领导下,……成立由沪苏浙两省一市政府及其科技行政部门领导共同参加的长三角创新体系建设领导小组或联席会议制度。”该协议赋予科技部以领导的权力。再如,《南京区域经济协调会章程》第15条规定:“协调会欢迎周边其他城市加入,事前需向联络处提出书面申请,由联络处征求成员市意见后,提交给市长联席会议研究决定。”该行政协议实际上赋予周边的非成员方以加入申请权,当然同意权由成员方享有。这样的例子在区域经济一体化的实践中还有很多很多,在此不一一列举。面对实践中反映的问题,我们必须思考的是,第三方机关的权利到底来源于行政协议本身,还是发生于第三方机关自身的同意?对此,理论上可能存在两种假设:第一种假设认为,与对第三方机关规定义务的行政协议一样,第三方机关的权利要发生,必须经过第三方机关的接受。而第二种假设可能主张行政协议本身即发生对第三方机关的权利,第三方机关的接受并不是产生效力的必要条件。具体而言,“接受”在法律上有两种意义:其一,接受只是认可原已存在的权利;其二,接受是权利产生的必要条件。基于契约自由原则,只要不违反强行法,缔约机关可以缔结任何内容的行政协议。如果缔约机关为第三方设定权利,法律可以直接推定,此种设定是符合第三方机关意愿的,即使事实上不符合第三方机关的真实意愿,第三方机关也可以明示方式(书面的或公开的宣示)或暗示方式(不行使该权利)提出反对,从而放弃对已经存在权利的行使。因而,对于为第三方机关设定权利的行政协议而言,第三方机关的接受只能属于上述第一个意义上的接受,即确认原已经存在的权利,而不是对原行政协议发出要约的承诺。当然,第三方机关的接受还是必要的,因为原行政协议虽然已经产生了权利,却不能强迫第三方机关行使这个权利。正如法谚所言:“对于不愿受领利益者,不与之利益”。因此,第三方机关对于行政协议所赋予的权利,既可以行使之,也可以放弃之。在这个意义上,这里的接受实际上是第三方机关对行政协议赋予其权利的实际行使。


第五部分 行政协议的履行

 

一、行政协议的机构履行

(一)现状分析

通过对笔者收集的80个行政协议的样本分析,就行政协议的履行模式作了如下统计:

自行履行

机构履行

没有规定

混合履行

总计

12

47

11

10

80

由上表可以看出,大多数行政协议都采用了通过机构来履行的模式,或只约定机构履行,或采用机构履行和自行履行同时进行的混合模式,两者相加达到57个,占到了总数的71.2%。由此看来,通过机构来履行行政协议的模式在在我国的实践中非常流行,具体包括几种类型:

1、行政首长联席会议

笔者在第二章已经谈到,行政首长联席会议是我国缔结行政协议的最为重要的程序平台,同样,它也是我国行政协议的最为要履行机构。经笔者的初步统计,在57个主张通过机构来履行的行政协议中,其中多达51个约定建立行政首长联席会议制度,具体称呼差别较大,如“联席会议”[37]、“领导小组会议”[38]、“主要领导定期会晤机制”[39]、“协调委员会”[40]、“城市论坛”[41]以及“行政首长联席会议”[42],但实践中的具体做法基本一致,即在行政协议条款中明确约定,通过行政机关主要负责人的互访或定期会晤,来负责处理协议履行中发生的重大问题。该组织形式具有很有明显的优势:其一,行政首长直接参与行政协议的缔结和履行,非常有利于行政协议的最终实现,这一点是其他组织形式所不能比拟的。各级行政机关负责人在我国的政治生活和行政管理体制中具有举重轻重的地位,由他们来协调或解决行政协议履行中的争端,将起到事半功倍的效果,也必将极大地推进行政协议的履行进程;其二,该组织形式的行政成本低廉。在履行阶段,往往不需要重新建立新的机构,而可以利用已经存在的组织形式,比如在缔结阶段建立的行政首长联席制度,或利用行政首长之间已有的定期会晤机制;即使必须设立新的机构,也可以几个行政协议共用一个平台,没有必要一一对应。但该组织形式的缺陷同样明显:行政首长联席会议往往存在间隔周期比较长而会议时间则比较短的问题,在区域合作的实践中,大都一年只有一到两次[43],具体开会时间也不过几天而已。况且行政首长往往事务比较繁忙,也可能把所有的精力投到行政协议的缔结和履行中来。这种现状就决定了行政首长只能对原则性的或重大问题作出指导性的决策,对于行政协议履行过程中的具体性或日常性事务,该平台则无能为力,对于应急性事务,该平台更是束手无策。

2、日常工作小组

正是由于行政首长联席会议存在上述先天性的缺陷,很多行政协议约定在其基础上增设日常工作小组。这些工作小组在实践中具体表现为“检查组”[44]、“专题组”[45]、“联络办公室”[46]、“秘书处”[47]以及“专题工作小组”[48]等等。虽然它们的名称千变万化,它们的组织形式和具体权限也不完全相同,但是它们的性质则大同小异,即都是为了弥补行政首长联席会议制度的固有缺陷而设立的常设性工作机构,设立的目的大都为了处理行政协议履行过程中的日常事务性工作(比如信息沟通及相互协调等),从而具体落实行政协议的内容。该组织形式的优势主要有两点:其一,常设性。该优点足以弥补行政首长联席会议制度的缺陷,因为长期存在,它可以游刃有余地处理日常事务,对于应急性事务它也可以从容应对。其二,松散性。这种日常工作小组在组织形式上往往比较简单,在实践中往往可以利用缔约机关空闲的场地作为办事机构,甚至可以把一方缔约机关已设的机构直接作为日常工作小组。实践中出现了更为简单的组织形式,那就是联络员制度[49],各缔约机关确定一名联络员,专门负责联络、沟通和协调工作,他们平常并不在一起办公,只是有必要的时候才会聚集在一起。如此松散的组织形式必然带来低廉的行政成本。当然,该组织形式的缺陷同样存在,那就是缺乏权威性,日常工作小组往往只能处理日常性的或纯粹事务性的工作,对有重大事项的决策至多具有建议权而无决定权。因而,一旦在行政协议的履行过程中面临重大事项的决策,还是必须向行政首长汇报并由后者拍板,这样的决策程序不可避免地导致行政效率的低下。

3、一方缔约机关已存在的机构

在美国,有一类非常特殊的履行机构,它既不是通过州际协定产生,也不是联邦政府强行设立的新机构,而只是某个缔约州的已存在的或已设置的机构[50],这种状况的出现很大程度上在于提供服务性州际协定(service provision compacts)[51]的大量缔结。美国学者Welch和Clark曾经从涉及领域的角度对美国1793年到1969年之间所有的州际协定进行考察,结果发现,涉及服务领域的州际协定从3%暴涨至58%[52]。这是因为,一些州除了维持完全独立的行政机构之外,还有剩余的空间和时间,于是,开始寻求在双赢的基础上为其它州提供特定的设施和机构。这些设施往往由协定的一个成员州提供,而往往为两个或两个以上的成员州服务[53]。比如,涉及美国南部、西部和新英格兰地区的高等教育协定就是按照这个方式签订的,它提供了大学的合作计划[54]。

而在我国的区域合作的实践中,行政协议开始广泛涉及能源、贸易、农业、投资、旅游、就业服务、信息化、科教文化、环境保护及公共卫生等领域,它们大都与服务有关,或由一个缔结机关单向为另一缔约机关提供服务,或缔约机关之间的双向的服务。由此看来,提供服务性的行政协议也越来越受到我国行政机关的青睐。从笔者目前掌握的资料来看,我国的行政协议并没有明确约定由一方缔约机关已存在的机构来管理服务性行政协议,但从实际操作来看,既然是一方为另一方提供服务,那必然是由一方缔约机关起到主导作用。该组织形式的最大优势在于行政成本的低廉,这种管理机构只是利用一方缔约机关已存在的机构,并不需要寻求新的场地和工作人员,其行政成本必然很低,同时,一方缔约机关的机构往往经过长期运行,已经积累相当多的行政经验,并免去与另外机构协调工作的时间成本和机会成本,其行政效率势必非常高。但该组织形式的劣势也是存在的,该履行组织只是一方缔约机关已存在的机构,所以其他的缔约机关往往不能或不愿意参与进来,这在客观上增加了实现行政协议的难度;另外,该组织形式的适用范围比较狭窄,只能运用于提供服务性的行政协议,而对于意在解决行政争端和强调合作的行政协议而言,该组织形式只能望洋兴叹。

4、独立管理机构

正如已经谈到的那样,上述三种组织形式都存在缺陷,要么权威有限,不能对重大事项作出决策;要么时间局促,不能处理日常的事务性工作;要么缺乏参与,阻碍行政协议的真正实现。但实践往往会提出更高的要求,即建立一种同时符合上述模式优点而避免其缺陷的组织形式。实际上,在我国区域合作的实践中,已经出现这样的独立管理机构[55],那就是江阴经济开发区靖江园区管理委员会。

在笔者看来,上述四种机构各有各的优势,也各有各的弊端,四种机构应当有其各自的生存空间或适用范围,至于如何适用应当具体问题具体分析,则不能一概而论,而应当根据行政协议所涉及的主题来确定。但有一点是肯定,由于行政首长联席会议和日常工作小组两种机构相对简单,在实践中也有比较成熟的经验,制度建设上比较完善,比如:泛珠三角地区的很多行政协议直接涉及的是前两者的制度建设,主要包括《泛珠三角区域合作行政首长联席会议制度》、《泛珠三角区域合作行政首长联席会议秘书处工作制度》、《泛珠三角区域合作政府秘书长协调制度》、《泛珠三角区域合作部门衔接落实制度》以及《泛珠三角区域合作日常工作办公室工作制度》等。第三种组织除了本身的涉及事项较为简单以外,还有美国现成的经验可以借鉴,也不需要具体阐述。而独立管理机构则相对复杂,在我国以及国外的区域合作的实践中也并没有现成的经验可以借鉴,在法律依据、组织形式、成员来源、经费承担以及收益分配等制度建设方面也是一片空白。基于以上考虑,本节将重点分析这种别具特色的独立管理机构。

(二)独立管理机构的具体制度

正如前文所谈到的那样,对于涉及永久性设施的行政协议而言,独立管理机构具有独特的意义。因而有必要详细讨论独立管理机构的具体制度,具体阐述如下:

    1、机构代表的来源

一般而言,独立管理机构的成员必须是各个缔约机关辖区的拥有选举权的常住居民,一般以居民的户籍所在地为准。同时,独立管理机构的成员必须具有广泛的代表性[56],这样才能体现各方的利益,并保证行政协议的真正实现。至于独立管理机构成员的人数,也不能一而概之,而是应当根据行政协议的主题而进行具体问题具体分析[57],但总体而言,每个缔约机关任命一至五名代表是比较适合的。基于以上标准,独立管理机构的成员大致可以有三个来源:其一,当然代表。这是指各缔约机关的行政首长,他们往往全程参与或实际决定行政协议的缔约进程,同时,他们在各自的辖区内具有最高的行政权威,因而,基于为管理机构增加权威性以及为行政协议加强实际履行可能性的考虑,行政首长应当作为独立管理机构的当然成员。其二,任命代表。这种任命的代表与其他全权代表的任命基本相同,稍微不同的是,这种任命应当基本不考虑政治因素,主要应当根据行政协议的目的和任务来任命不同的代表。由于独立管理机构涉及的对象大都是永久性设施的管理,对于这些经济性事务,具有管理经验的现任公务员、具有政治经验的已退休公务员、具有特殊专业知识储备的专家学者,以及具有经济管理实践经验的工商界人士,都有可能被行政首长任命。其三,中央代表。正如前文一再提到的那样,随着地方政府的实力不断增强,中央政府的干预是不可避免也是不可缺少,而以成员的方式参与到行政协议的独立管理机构也是具体的形式。因为永久性公共设施,特别是基础设施往往涉及到国计民生,中央政府一直严加控制。

那么,独立管理机构成员如何在行政协议条款中体现呢?笔者认为,如下两种模式值得考虑,即被任命的独立管理机构代表的名字可以直接出现在行政协议中,也可能通过行政协议的具体条款来规定各个代表的选择以及任命方式[58]。另外,行政协议条款没有规定机构成员的离职或撤职条件的,一般情况下,由各个缔约机关自行规定具体的程序和规则。

2、组织制度和具体权力

在笔者看来,各缔约机关应当通过行政协议方式授权独立管理机构建立轮值主任制度和秘书长制度。独立管理机构应当选举主任、副主任和秘书长各一名,当然主任与副主任应当由各缔约机关的代表轮流担任。另外,独立管理机构应当规定会议时间、次数以及地点等具体制度,对于会议时间和次数,因行政协议涉及的主题而有所不同,但一般而言,独立管理机构应当至少一个月开一次会,或者一个星期开一次会,至于地点,可以由各个缔约机关轮流主办。同时,独立管理机构最好还得设置一个处理日常事务的秘书处,秘书处也必须由各个缔约机关的正式代表组成,人数一般是每个缔约机关1到2名,其职责是具体负责独立管理机构的日常事务,秘书长最好也由各缔约机关轮流担任。

 虽然每个行政协议都会赋予独立管理机构一定的权力,但具体的权力却具有很大的差异。一般而言,独立管理管理机构的权力来源主要有两个:其一,把各缔约机关已有的行政机构的部分或全部权力转移到独立管理机构,这种情况往往是,独立管理机构的任务与该既有的行政机构的职能存在重复,基于行政效率和行政成本的考虑,各缔约机关把该机构的部分或全部权力转移到独立管理机构。其二,作为履行行政协议的必要条件,各缔约机关往往通过行政协议的方式把一些自己的与履行行政协议密切相关的权力授予给独立管理机构。其实,上述两个权力来源都可以看作是各缔约机关的自限行为,基于诚实信用原则,一旦把权力授予该独立管理机构,就不能任意的收回。因而,独立管理机构往往比各缔约机关的相关机构拥有更大的权限和更广的自由裁量权,具体表现在:各缔约机关的相关机构只能在本辖区内行使权力,而独立管理机构却能处理跨区域的事务;各缔约机关的相关机构往往受到自身权力范围限制和上级机关的严格控制,而独立管理机构的权力却较少受到控制,其权限也较为自由,比如在特殊条件下,不经过修改行政协议,独立管理机构的权限也可能扩张。但笔者认为,这种特殊条件仅限于应急事件,而一般情况下,只有征得各缔约机关的同意,在修改行政协议具体条款的情况下,独立管理机构的权力范围才能得到扩张。

3、权力的控制

正如前面的论述谈到的那样,相对于一般的行政机构,独立管理机构拥有更大的行政权限和更为广泛的自由裁量权。而权力是把双刃剑,绝对的权力必然导致绝对的腐败。因而,为了控制该权力可能造成的危险性结果,对独立管理机构的控制势在必行。笔者认为,监控方式主要有两种:

其一,各缔约机关的控制。如果缔约机关在缔结行政协议的过程中同意设立独立管理机构,那自然就包含着另一层意思,即缔约机关有权对独立管理机构进行监管,以便保护所在机关的利益。基于此,在缔结过程中,各缔约机关往往要求在行政协议中增加一个条款,以此来保证其拥有足够的权力来对独立管理机构进行监控。在美国,每个州际协定都会要求独立管理机构定期向州长和州议会递交年度报告,以便供后者审查。这种审查并不是形式主义的,往往是实质主义的。比如,缔结于1921的著名的《纽约港口管理协定》(The Port Authority of New York Compact)第8条规定:“在纽约港口管理局提供的详细发展计划得到了各成员州的批准之前,该机构不能行使任何职权。”[59]这种监控形式是值得我们借鉴的。另外,各缔约机关也可以通过对其任命代表进行控制的方式来实现对独立管理机构的监管。具体而言:一是对代表的意思表示进行控制。在特定条件下,行政首长可以直接否决其任命代表在独立管理机构作出的决定,当然行政首长的这种否决权必须慎重,或必须通过严格的程序,或对次数进行限制;同时,对于特别重大的事由,独立管理机构的成员往往没有实际的决策权,而是应当由行政首长来最后抉择。至于什么特定条件,什么是重大事由,应当由各缔约机关事先作出具体的规定。二是对代表的资格进行控制。如果代表在独立管理机构的决策行为严重危害了所在缔约机关的利益,各缔约机关有权将其撤职并重新任命新代表。作出撤职的前提是必须具有足够的证据,比如出卖机关利益为本人谋福利等,同时在作出决定之前必须给该代表足够的申诉权。

其二,中央政府的控制。在单一制国家,地方行政机关只能在本行政区域内行使职权,跨区域的事务属于上级人民政府和国务院的职权范围[60]。但是,基于行政效率和行政成本的考虑,法律应当允许由行政协议产生的独立管理机构来处理区际事务,即应当赋予其处理区际事务的权力,当然,对该权力的监督也不可或缺。特别对于那些经过国务院批准程序的行政协议尤其如此,国务院在作出批准的意思表示的同时,往往会明示或暗示其将保留修改行政协议甚至撤回同意的权力。在美国,联邦政府对州际管理机构的控制主要从批准权的角度来设计的,联邦国会在批准某一州际协定的同时,往往会附加一个条件,州际协定的实质性修正必须重新得到国会的同意。如果州际协定的修正涉及了州际管理机构,那么其不可避免的会受到美国国会的监督。笔者认为,这种制度是值得借鉴的,基于对地方政府的尊重以及社会和谐的考虑,国务院一般也不能直接针对独立管理机构作出的行为,前者有必要从批准权的角度对后者的权力进行间接监控。除非独立管理机构为了给缔约机关谋取不正当利益而严重损害国家利益,在这种情况下,国务院有权直接撤销或改变独立管理机构的决定,但在撤销或改变之前,最好征得各缔约机关的谅解或同意。

二、行政协议的自行履行

(一)自行履行的意义

1、自行履行模式的独立价值

机构履行模式对于行政协议的实现具有重要意义,对于主题是永久性公共设施的行政协议,其内容的实现非靠独立管理机构莫属;对于提供服务性的行政协议,利用一方缔约机关已有的机构作为管理机关无疑是不错的选择;对于其它意在解决行政争端和强调合作的行政协议而言,采用“行政首长联席会议+日常工作会议”模式,或“单独行政首长联席会议”都是适合的。然而,遗憾的是,机构履行模式也存在缺陷,即不菲的行政成本问题,比如,具有严格的组织形式和完善的人员配置的独立管理机构势必带来高昂的行政成本;行政首长联席会议和日常工作会议的行政成本相对较低,但会场费、差旅费以及住宿费等常规支出也是一笔不小的数目。这种行政成本和风险并不是每个行政机关都能或都愿意承担的。特别对于那些主题不太重要并且履行中鲜有日常事务的行政协议而言,自行履行无疑是个提高行政效率和节约行政成本的不错办法,设立专门机构来履行此类行政协议完全没有必要。在我国区域合作的实践中,自行履行模式也占了很大的比例。还是以笔者收集的80个行政协议为例,明确规定采用自行履行模式的行政协议达到12个[61];没有规定履行模式的行政协议达到11

自行履行

机构履行

没有规定

混合履行

总计

12

47

11

10

80

个,对于它们,我们并不能默认其采用机构履行模式,因为相对于作为例外的机构履行模式,自行履行则属于一般模式,由此,默认采用自行履行模式是比较恰当的;另外,混合履行模式中也必然包括自行履行阶段,也可以统计在内。如此算来,独立采用或部分采用自行履行模式的行政协议达到33个,占到总数的41.2%。不难看出,自行履行模式以其高性价比的优势越来越受到各行政机关的青睐。

    2、自行履行模式的补充价值

在实践中,仅凭机构履行模式往往难以使行政协议的内容真正得到实现,在很多时候,行政协议所约定的规则需要像缔约机关的其他规范性文件一样在其辖区得到实施或适用。刚开始,缔结行政协议的目的都是为了规范行政机关的行为而很少涉及相对人。但随着社会的发展和观念的变迁,契约相对性原则很大程度上被突破了,行政协议已开始广泛涉及相对人的行为。从缔约目的上看,行政协议可分为调整行政机关间关系的协议、调整相对人之间关系的协议和调整行政机关与私人之间关系的协议。调整行政机关间关系的行政协议似乎并不需要在各缔约机关辖区实施,其实不然,因为相对人不可能成为行政协议的主体,只有通过约束各缔约机关,才可能达到约束相对人的效果,所以很多意在规范相对人行为的行政协议,从表面上看都在规范各缔约机关的行为。而调整相对人之间关系的行政协议和调整行政机关与相对人之间的关系的行政协议则毫无疑问需要在各辖区内得到履行。因为这些行政协议只有在各缔约机关辖区得到实现,相对人才能据此主张权利或追究责任,也只有在这种情形下,才产生在各缔约机关辖区法律程序中如何适用行政协议所约定的规则的问题,比如行政协议与辖区规范性文件的效力等级问题。

由此看来,机构履行往往需要自行履行模式来补充,在区域合作的实践中,已经出现了混合履行模式,即机构履行和自行履行两个模式的共同使用。以笔者收集的80个行政协议为例,采用混合履行模式的行政协议达到10个,已经占到12.5%。如《泛珠三角九省区药品检验合作协议》第5条第1至3款规定了行政首长联席会议制度,第4款规定了专题工作小组制度,而第5条则规定,各缔约机关在互相通报情况的基础上各自履行行政协议,不难看出,前两者属于机构履行模式,而后者属于自行履行模式。这种混合履行模式还被《沪苏浙三省市工商局合作会议纪要》、《泛珠三角区域知识产权合作协议(内地)》、《泛珠三角区域知识产权合作协议(包括港澳)》以及《泛珠三角省会市暨副省级市警务协作框架协议》等行政协议广泛采用。

如果上面的结论能够成立的话,那么在绝大多数情况下,行政协议的内容要想真正实现,缔约机关在各自辖区内的自行履行是不可或缺。于是,我们必须接着需要思考的是,行政协议是否能够在各缔约机关辖区直接实施,抑或行政协议在各缔约机关辖区的履行,是否以缔约机关的接受为前提条件?在国际法上,为了履行国际条约,缔约国通常需要将条约并入或转化为国内法。所谓并入(adoption)是指无须另行制定国内法,而是将整个条约纳入国内法体系并加以适用;所谓转化(transformation)是指制定与条约内容相一致的国内法,从而使条约规定可在国内适用。通过并入而适用条约可称之为直接适用;通过转化而适用条约可称之为间接适用[62]。无庸讳言,国际法与国内法毫无疑问存在诸多差异,在大多数情况下,双方并不具有借鉴意义,但是,对于行政协议而言,它是解决行政争端和实现区域合作的工具,并最终促进区域法治协调;同样,国际法的意义很大程度上在于协调各国之间的关系,促进世界的和平发展。从这个角度来看,两者的意义都是为了协调多区域的关系,只不过区域的大小以及性质有所不同而已。因而,从纯粹的法律技术来看,就如何协调多区域的关系,国际法的作法对行政协议是具有一定的借鉴意义的。基于此,笔者认为,以是否需要缔约机关的补充行为为标准,行政协议在各缔约机关辖区的自行履行可以分为自动履行模式和非自动履行模式。

(二)非自动履行

行政协议的非自动履行是指行政协议发生法律效力后,还需要缔约机关出台相应的以实施细则为形式的规章、行政规范性文件来解释它,只有这样,行政协议才有可能真正在各缔约机关得到具体实施。首先指出的是,国际法的“条约必须转化才能履行”和国内法的“非自动履行”是两个完全不同的概念,对两者必须予以清楚区分,“条约必须转化才能履行”大多是基于政治上的考虑,它是一个必经程序;而“非自动履行”则不是必经的程序,只有那些存在法律技术困境的行政协议(即原行政协议过于原则化或抽象化,不细化则无法实施),才需要各缔约机关的补充行为,当然,各缔约机关也可以主动作出解释行为。

其实,我国已经出现了一些非自动履行的行政协议。在实践中,按照缔约机关意愿的自由程度,“非自动履行”的行政协议可以进一步细分为被动的和主动的两类。一类是被动“非自动履行”的行政协议,这些行政协议事实上存在法律技术上的困境,不细则化则不可能实现,基于此,各缔约机关在缔结行政协议的时候往往加上一个条款,强制性要求各缔约机关出台实施性细则来补充该行政协议,如《泛珠三角区域合作框架协议》就是一个例子,由于它是框架性协议,多以原则性的条款为主,只是非常抽象地谈了合作宗旨、合作原则、合作要求、合作领域和合作机制,不具有直接实施的可能性,迫不得已,该行政协议的第5条第3款就提出,“各方责成有关主管部门加强相互间的协商与衔接落实,对具体合作项目及相关事宜提出工作措施,制订详细的合作协议、计划,落实本协议提出的合作事项。”于是,广东省人民政府出台了《关于推进泛珠三角区域合作与发展有关问题的意见》(粤府[2004]129号),广东出入境检验检疫局出台了《促进泛珠三角区域合作的八项措施》,两者的目的都是为了具体落实《泛珠三角区域合作框架协议》,以促使该框架协议在广东省的真正实现。另一类是主动“非自动履行”的行政协议,这些行政协议并不存在法律技术上的困境,其条款往往比较具体,能够在直接予以履行,行政协议没有强制性条款,甚至指导性条款都没有,但各缔约机关为了更好的实现行政协议的内容,主动出台相应的实施性细则。实践中已经出现此类行政协议,杭州市人民政府办公厅于2004年4月22日专门下达了《关于印发杭州市2004年接轨上海融入长三角工作要点的通知》(杭政办函[2004]07号),并以此来落实有关行政协议的履行,而相关行政协议并没有强制性要求,只是杭州市政府的主动行为而已。

非自动履行模式有其独特的优势,具体表现:其一,有利于行政协议在各缔约机关辖区的履行。“非自动”为行政协议在缔约机关辖区的履行提供了充分的时间保障,起到了缓冲和桥梁作用。对于被动“非自动履行”,原来的行政协议过于抽象和原则性,难以在辖区真正实现,但经过缔约机关的解释性行为,行政协议变得更为细致化,更具有可操作性,这样自然有利于履行;对于主动“非自动履行”,虽然缔约机关的行为并不是必须的,但是,这种主动性至少表明了缔约机关的一种积极履行行政协议的态度,对行政协议的解释性行为很好地体现共同意志和个别意志的完美结合。其二,可以避免面对行政协议与辖区规范性文件之间关系这一难题。解释性行为是缔约机关以行政协议为依据和基础而制定规章或行政规范性文件的过程,使行政协议的内容细化并在辖区规范中有相应的规定。因而,缔约机关在履行行政协议的时候可以直接以其自身出台的规范性文件为依据,而不必去理会行政协议是否能够直接适用以及行政协议与辖区规范的效力等级问题,无形化解了两者的矛盾。其三,在一些情况下,有利于保护弱势缔约机关的利益。正如前文已经谈到的那样,行政协议有时很可能成为强势机关迫使弱势机关牺牲利益的工具,而“非自动”则给弱势机关提供了一个摆脱这种局面的良好机会,弱势机关在对行政协议作出解释性行为时,基本不受外来意志的干扰,可以较好体现其真实的意思表示,从而保护其应得的合法权益。但是,非自动履行模式的劣势也显而易见,那就是过于高昂的行政成本,行政协议的数量随着行政合作和区域经济一体化的发展而快速增长,一个行政机关往往缔结或参加大量行政协议,如果一律对它们重新进行解释,并制定规章或行政规范性文件,则行政成本肯定高得让缔约机关难以接受或不愿意接受,况且有些行政协议或有些行政协议中的某些条款是无法细化的。

由此可见,非自动履行模式虽然具有很多优点,但也存在一些不能克服的缺陷。因而,它并不是适用于所有的行政协议,在笔者看来,主要是那些存在法律技术困境的行政协议,才需要采用“非自动履行”模式,具体包括:其一,有些行政协议专门设置一个条款,要求各缔约机关出台解释性的规章或行政规范性文件,以便行政协议的顺利履行。此时,缔约机关作出解释行为就成为了行政协议要求必须承担的义务。而这种义务是强制性,只有缔约机关作出了解释性行为,行政协议才能在缔约机关辖区得到实施。比如《泛珠三角区域合作框架协议》就是如此。其二,有些行政协议所规定的权利义务,原则上只涉及缔约机关本身,而与行政相对人并直接的关系,但正如前文提到的那样,随着契约相对性的不断被突破,行政协议也越来越多地影响到行政相对人的利益,况且,缔约机关所代表的公益与行政相对人所代表的私益也总是息息相关,但是,要使这类行政协议的效力扩及到行政相对人,就需要缔约机关出台解释性或补充性规章或行政规范性文件来予以规定。其三,有些行政协议的条款过于抽象性、原则性或大纲性,不够详细和精密,必须通过缔约机关的解释性或补充性的行为,才能使其细则化并具有可操作性,这样,行政协议在缔约机关辖区才有实现的可能性。

(三)自动履行

行政协议的自动履行是指行政协议生效后,并不需要经过缔约机关的任何行为,行政协议就能象缔约机关的规章或行政规范性文件一样,作为缔约机关执法的依据,并在其辖区得到履行或实现。在国际法上,以意大利和德国为代表的一些国家认为,条约必须转变为国内法,其规定才能在各国得到执行,具体的理由有些不同:意大利由于受到国际法和国内法二元论的影响,而英国是为了巩固国会的立法权和保障人民的权力[63]。但是,大多数行政协议在各缔约机关直接实施也并不存在国际法上的难题,具体而言,我国是一个单一制国家,我国大陆也只存在一个法律体系,基于多区域协调基础上产生的行政协议并未脱离出该法律体系,而只是该体系的一部分,意大利的理由在行政协议领域并不能成立;另外,行政协议的效力必然低于法律法规,侵犯立法机关的立法权并无可能。相反,行政协议在缔约机关辖区的直接履行只会促进公民权利的扩张,英国的理由在行政协议领域也站不住脚。因而,除了因为法律技术原因采用非自动履行模式,大都采用自动履行模式。在实践中,行政协议的条款往往不会说明自动履行,但这是一种应有之义,毕竟相对于作为例外的非自动履行而言,自动履行是一种原则性规定,如果行政协议具体条款中没有约定,那么我们可以默认为其可以在缔约机关辖区直接发生法律效力,作为缔约机关执法的依据,也可以作为行政相对人主张权力和追求责任的依据,并最终促使行政协议在这些区域的真正实现。因而,从这个角度来看,自动履行模式是主要的,也是最常见的履行模式。

自动履行模式的最大优势在于低成本和高效率,由于行政协议在缔约机关辖区的实现不以出台任何解释性规章或行政规范性文件为前提条件,缔约机关在这个过程不需要作出任何实质性行为,如果不算具体实施的成本的话,那么行政协议在缔约机关辖区的转化成本几乎是零。这种低成本的优势广受行政机关的青睐,越来越多行政机关开始采取这种模式。同时,在实践中,各缔约机关通过行政规章或行政规范性文件来原则性的宣告采用自动履行模式,这种宣告往往是永久性。以后再遇到类似问题,缔约机关就不需要再次宣告,因而,这种模式减少了很多中间环节,这种集中性优势必然带来极高的行政效率和履行速度。但这种模式的缺点同样存在,对于存在法律技术困境的行政协议,该模式无能为力。在实践中,某些行政协议往往具有复杂性和模糊性,这种复杂性和模糊性客观是行政协议本身涉及的领域决定的,主观上是由于行政协议的开放性导致的,为了使行政协议能得到更多行政机关的加入,常常使用一些原则性的条款。这种现状使得行政协议变得非常不便于操作,对行政协议缔约机关的直接履行造成巨大困难。另外,自动履行模式也不利于保护弱势机关的合法权益。

基于自动履行模式的上述优势和缺陷,笔者认为,在缔约机关辖区直接适用行政协议,主要有以下几种情形:其一,如果行政协议中没有条款专门规定特殊履行模式,比如机构履行或非自动履行,这种情形下采用自动履行模式。正如前面一再强调的那样,相对于作为特殊情况的非自动履行,自动履行是一般模式。如果行政协议没有特别规定,那么我们就可以默认采用一般模式,即自动履行模式。其二,有些行政协议中设置专门条款,具体要求各缔约机关采用自动履行模式的,只能采取直接履行行政协议。在这种情况下,自动履行是行政协议施加给各缔约机关的强制性义务,缔约机关必须履行。其三,行政协议与缔约机关辖区的规范性文件在某一问题具有不同规定时,直接适用行政协议。正如本章第一节谈到的那样,行政协议优先缔约机关辖区规范性文件是适合的选择,因而,当两者产生冲突的时候,我们只能选择处于优先地位的行政协议。其四,行政协议涉及的主题或内容在缔约机关辖区的规范性文件中并未规定,适用行政协议。如果缔约机关辖区的规范性文件没有相关规定,效力优先于前者的并已发生法律效力的行政协议自然能够在各缔约机关辖区直接适用。其五,缔约机关辖区的规范性文件明确规定直接适用行政协议的,采用自动履行模式。如果缔约机关以出台专门规范性文件的方式,来宣告行政协议在其辖区能够直接适用,而缔约机关的规章或行政规范性文件自然可以作为其执法的具体依据,因而,当行政协议需要在各辖区实现的时候,自然优先适用自动履行模式。

(四)本文的选择

事实上,对自行履行模式的选择, 我们不能一概而论,而应当根据行政协议的性质、内容及本辖区的具体情况来决定采用自动履行模式还是非自动履行模式。对于那些存在法律技术困境的行政协议,我们需要采用成本高昂但有利于实现的非自动履行模式,除此之外,其他所有行政协议的最佳选择则是效率高成本低的自动履行模式。


第六部分 行政协议的纠纷解决

 

一、责任条款解决机制

从行政成本的角度来看,“防患于未然”或“先小人后君子”的作法是最为节省时间和金钱的,对于行政协议纠纷的解决同样如此,事前、事中的预防与事后的补救一样重要。前几章关于行政协议的缔结、行政协议的效力以及行政协议的履行等制度安排,其最终目的也都是为了避免或减少行政协议纠纷产生的可能性,从而使行政协议内容得到真正实现。但在这些制度中,责任条款的预先设置是最为巧妙和最为直接的事前预防措施之一。在契约法上,法律责任(主要是违约责任)是一个非常重要的概念,在契约法中居于非常重要的地位,它是契约法所要解决的核心问题[64]。以前一些学者认为,“现代西方契约法的核心是承诺和合意[65]”,其实不然,契约当事人的意志能够产生法律约束力是以违约责任制度的存在为前提的,不以责任的存在为基础的合意,并不具有法律的约束力。笔者认为,上述原理对于本质上属于契约的行政协议同样也是适用的,只有存在强制性的法律责任,各缔约机关才能象一把“法锁”一样拘束自己,行政协议才能得到履行,其内容才能得到实现。

然而,在行政协议领域,有关主体、程序、内容、效力以及履行等制度的法律依据几乎是完全空白,对违反行政协议导致的违约责任的法律规定更是闻所未闻。《宪法》和《组织法》仅仅授予了地方政府一些管理地方事务的职权,并没有涉及行政协议的缔约权,具体而言,《宪法》对地方政府间关系与利益的制度安排是纵向的官僚体制,而对横向的关系却缺少制度设计,《组织法》是静态的政府组织构成法,既不涉及政府的行为领域,也未涉及政府间的交互关系,其他的法律、法规也大抵如此[66],它们基本没有涉及地方政府间关系,即使有一些零星的擦边规定,那也是模糊的,缺乏细化的,并不具有可操作性。这种法律依据严重缺失的现状注定了法定责任的空白,法律、法规几乎不涉及地方政府的缔约权,更不可能会涉及作为缔约权下一级概念的违约责任。法定违约责任毫无疑问存在严重缺位的现象,那么通过行政协议条款来约定的违约责任是否被各缔约机关广泛采用呢?答案是令人遗憾的,约定责任的现状几乎是法定责任的翻版。以笔者收集的80个行政协议为例,除了一个行政协议约定了违约责任外,其余79个行政协议对此只字未提,这个唯一例外的行政协议就是《江苏盛泽和浙江王江泾边界水污染联合防治方案》,该协议的第3条第3款第3项规定:“由于水污染事故造成经济损失时,……如系政府有关部门管理不善或不作为造成的污染引起的损失,由相关政府赔偿全部损失。如无法形成共识时,受害方可要求国务院有关部门直接介入调查,并依法处理。”不难看出,该协议对于不适当履行或不完全履行而导致的损害采用了事后的损害赔偿责任,但这些约定仍然比较粗糙,缺乏细节规定,既没有约定损害赔偿的具体数额,也没有具体的追究责任方式,此类约定缺乏可操作性,在实践中实施难度很大。同时,还有一些行政协议虽然没有直接约定法律责任,但附加了一个相关条款,《南京区域经济协调会章程》第18条以及《镇江市与连云港市国民经济和社会发展2004年合作计划》第8条第3款都作出相同的规定,“本章未尽事宜,由各城市协商解决。”于是,这些条款为违约责任的设置提供了一个实现机制,即通过重新谈判的形式来对行政协议进行修改和补充,从而在事前或事后约定违约责任。但是,这种再次谈判或重新谈判所带来的行政成本并不是所有缔约机关所能或所愿意承受的。面对实践中反映出来的种种困境,我们有义务寻求一种合理设置违约责任条款的方案。在笔者看来,为了使这种违约责任具有实现的可能性,它至少应当符合以下几个特征: 首先,它是违约责任,不是侵权责任;其次,它是约定责任,不是法定责任;再次,它主要是补偿责任,而不是惩罚责任。总体而言,这种责任应当是补偿性的,它的目的在于弥补因一方违约行为造成的损害后果。最后,它是强制责任,不是任意责任。

二、行政解决机制

(一)行政解决机制的类型

从实践来看,即使责任条款设定的再完善,或者事前和事中的防御措施做得再好,行政协议违约行为依然层出不穷,缔约机关之间的纠纷或争端也在所难免。这固然在于法律依据的缺陷和社会关系的复杂,但最根本的在于利益的冲突,毕竟“没有永恒的朋友,只有永恒的利益”。面对这种“山雨欲来风满楼”的现状,我们应当如何面对呢?即应当通过什么行政机制来解决这些似乎不可避免的纠纷呢?

从现有制度资源来看,对于行政协议纠纷的解决,在实践中并无成熟的机制可适用,在理论上并无完善的学说可借鉴,在立法中并无相关的法律作依据。面对着“一穷二白”的困境,我们是否完全束手无策了呢?也不尽然,其实对于横向行政机关之间的权限冲突解决机制,我国的行政立法和行政实践已经作了一些有益的探索,目前主要是通过共同的上级机关的决定、法律解释机制来解决,以及通过行政诉讼对行政行为是否越权的裁判来间接解决[67]。从发展趋势来看,行政机关之间权限冲突也可以依法通过对话和协商缔结行政协议的方式来解决,事实上,在西班牙和日本的行政实践中,行政协议已经成为了解决行政权限纠纷的重要机制[68]。于是乎,就出现了一个类似于“蛋生鸡,鸡生蛋”的问题,即作为解决行政权限冲突机制之一的行政协议,在履行过程中产生了纠纷,是否可以直接适用于作为解决行政权限冲突的其他机制?在笔者看来,相互之间错综复杂的关系并不影响相互的借鉴,理由具体阐述如下:其一,从产生纠纷的主体来看,都是处于平等地位的行政机关。以是否具有隶属关系,府际关系可以分为横向的关系和纵向的关系,前者体现为强调平等互利的同级政府之间的关系,后者则表现为领导与被领导的上下级关系[69],而横向行政权限纠纷不过是横向府际关系冲突的其中一个表现而已。同样,行政协议又称为对等性行政契约,强调的是平等主体之间的关系,这与强调行政优益权的不等行行政契约(即行政合同)是完全不同的[70]。其二,从制度建构的目的来看,两者都是为了解决行政纠纷,只不过纠纷来源不同而已。行政权限冲突,顾名思义来自同级不同行政机关之间的管辖权争议,而行政协议的纠纷,主要体现缔约机关的违约行为而引起的利益冲突。尽管纠纷来源完全不同,但是行政纠纷的本质并不会因此而得到任何的改变。由此看来,横向(平等行政机关间)行政纠纷的本质注定行政协议纠纷可以直接适用行政权限冲突解决机制。通过对行政权限冲突解决机制的借鉴,再结合我国区域合作的实践,笔者认为,通过行政程序解决行政协议纠纷的机制主要包括以下几个类型:

1、上级行政机关解决模式

该模式主张,当各缔约机关因履行行政协议而产生纠纷时,由它们的共同上级行政机关裁决。从我国现有的行政实践来看,这是一种最常见的处理行政权限纠纷的程序[71],同样,该程序也应当成为解决行政协议纠纷的最重要的解决机制。在现有的法律资源中,上级行政机关应当对下级行政机关之间因履行行政协议而产生的纠纷具有裁决权。具体而言,对各部、各委员会之间以及地方各级国家行政机关之间因履行行政协议而产生纠纷,国务院具有行政裁决权;对于所属各工作部门和下级人民政府之间因履行行政协议而产生纠纷的,上级人民政府具有裁决权;对于国务院和上级人民政府都有裁决权的,首先由直接的上级人民政府管辖,但是,国务院有最终的决定权。在实践中,对于行政协议的纠纷,既可以由各级政府办公厅(室) 或监察机关等来具体协调解决, 必要时才由行政首长出面解决, 也可以由各级政府的法制办具体承办或协调解决[72]。该机制的最大优势在于,通过该机制产生的解决方案具有极强的权威性或强制性,有利于行政协议纠纷的解决,从而最终有利于行政协议内容的实现。在我国的政治生活,上下级行政机关之间是领导与被领导的关系,其主导理念就是命令与服从,这种理念必将树立上级行政机关的绝对权威地位,由此,上级机关对行政协议纠纷的处理方案往往可以很容易得到作为行政协议缔约方的下级行政机关的尊重,并能够得到切实的履行。在笔者看来,上级行政机关裁决的方案是我国最为重要的行政协议纠纷解决机制。

2、缔约机关自行解决模式

该模式认为,因履行行政协议而产生纠纷时,由各缔约机关之间自行协调解决。该程序在解决行政权限冲突的实践中得到广泛使用,各级政府尤其是国务院,成立了大量的部际协调组织,这种协调组织主要是协商处理“齐抓共管事项”, 同时也协商解决部门之间的权限争议[73]。

在实践中,该方案可能通过两种组织形式来实现:其一,行政首长联席会议。在我国的实践中,该程序不仅仅是缔结行政协议和履行行政协议的重要平台,而且它同样也可以成为解决行政协议纠纷的重要的组织形式。这是由其自身的优势所决定的,正如前文一再提到的那样,行政首长联席会议具有权威性的特征,这对于以“柔性方式”著称的自行解决方案,无疑注入了一剂强心针,避免纠纷解决方案的努力付诸东流,但是,该会议模式往往一年一到两次,会期也很短,往往难以应付日常履行行政过程中产生纠纷和应急事件中的纠纷。其二,临时协调委员会。为了避免行政首长联席会议制度的时间性缺陷,实践中可能会出现临时组成的协调委员会,该委员会可能由各缔约机关的行政首长或者全权代表人组成,必要时可以邀请第三方机关参与。该方案的最大优势是弥补了行政首长联席会议的缺陷,即当行政协议纠纷已经产生并刻不容缓的需要解决,而行政首长联席会议却不能临时举行,临时组成却同样具有权威性的协商委员会可以起到替代作用。该方案的缺陷在于,重新设置这样一个制度平台往往需要昂贵的行政成本,这需要重新谈判,并按照行政协议的缔结程序进行,甚至可能会把以往的行政协议推倒重来,成本之高往往是缔约机关不能或不愿意承受的。

3、条款约定模式

该模式认为,各缔约机关可以通过行政协议条款预先约定,如果产生行政协议纠纷,将通过行政程序解决。如《江苏盛泽和浙江王江泾边界水污染联合防治方案》,该协议的第3条第3款第3项规定:“由于水污染事故造成经济损失时,……如系政府有关部门管理不善或不作为造成的污染引起的损失,由相关政府赔偿全部损失。如无法形成共识时,受害方可要求国务院有关部门直接介入调查,并依法处理。”由此可见,通过条款约定的方式,嘉兴市政府与苏州市政府把纠纷解决权或处理权赋予了国务院有关部门,这是典型的行政程序解决机制,但是这种约定条款并不常见,80个行政协议中仅此一例。该平台的最大优势在于,该解决方案属于事前防御方案,如果能够运用得当,完全可以避免任何行政协议纠纷的产生。虽然“亡羊补牢,未为晚”,但是,“亡羊”的损害的已经发生,该解决机制的最大好处就是可能避免“亡羊”的损害再次发生。同时,一旦行政协议在履行过程中产生了纠纷,那么在现有法律依据严重缺失的情况下,有权机关可以按照相关条款的约定直接作出裁决,正如前文已经提到的那样,行政协议的约定条款同样可以具有强制性。当然,该解决机制的缺陷也是客观存在,由于行政协议纠纷的产生大都是因为违约行为,而违约行为不仅包括对一般条款的违反,而且也可以对责任条款的违反,毫无疑问的是,“约定条款”并不是“老虎屁股”,不存在“摸不得”的问题。在很多时候,缔约机关是彻底的或完全的违反行政协议,当然也不愿意遵守责任条款,在这种情况下,该事前防御机制“形同虚设”,起不了任何作用。

(二)行政解决机制的制度设计

1、行政解决程序的启动机制

所谓启动机制,就是当各缔约机关在履行行政协议过程中产生纠纷时,哪些主体按照什么程序可以提请有权机关解决?在这方面,我国澳门地区的作法具有极大的参考意义,《澳门行政程序法典》对行政权限冲突及其解决途径设专节进行了规定,并特别涉及了解决行政纠纷的启动程序[74]。笔者认为,这些经验是值得我们在建构行政协议纠纷解决机制中借鉴。就解决行政协议纠纷的启动程序而言,主要包括:其一,行政相对人的申请。这里的行政相对人主要是指与行政协议有直接利害关系的公民、法人或其它组织。在本文第3章,笔者已经详细论证了,行政协议相对性原则已经被突破,除了少数纯粹程序规则外,绝对多数行政协议都可能涉及行政相对人的利益,在这种情况下,赋予其解决行政协议纠纷的申请权是理所应当的。其二,上级行政机关依职权主动解决行政协议纠纷。各缔约机关的共同上级行政机关发现行政协议的纠纷时,主动依职权作出裁决。其三,发生行政协议纠纷的缔约机关申请解决。这时,上级行政机关可以依照一方缔约机关要求解决行政协议纠纷的申请,作出解决行政协议纠纷的裁决。

2行政解决程序的先后顺序

在本节的第一部分,已经详细论述了各种行政解决程序的优势和劣势,为了充分的扬长避短,也是基于行政效率和行政成本的考虑,按照行政过程论的观点,笔者认为有必要对各种行政解决程序进行先后顺序的排列,当然必须指出的是,这种顺序只是一种理想图景,实践并一定非要经过所有的行政解决程序,但是,准备同时采用,或采用其中几种行政解决程序的话,建议按照本文的推荐的顺序。第一阶段是采用协议条款约定模式,这种通过行政程序解决协议纠纷的约定一般在行政协议的缔约阶段就已经完成,当然也可以在对行政协议进行修订的过程中增加,但不管如何,最迟也应当在违约行为或纠纷产生之前就已经约定。因而,按照事物发展的一般规律,该模式应当是最早的。但是,即使条款约定的再完善,如果缔约机关选择完全违约行为,即不仅违反行政协议的一般条款,而且也违反行政协议的约定条款,那么这种预先防御手段将起不了任何作用。面对行政协议的纠纷,避免损失的进一步的扩大,各缔约机关应当采取自救行为,集中在一起进行平等协商,这就是第二阶段,即缔约机关自行解决模式的采用。但是,由于权威性和强制性的缺乏,在加上可能带来的高昂行政成本和低下的行政效率,缔约机关自行解决模式很多时候也并不能发挥应有的作用。这时候,就是第三阶段的到来,即采用上级行政机关的裁决模式,基于我国的单一制的体制和我国政治生活的现状,上下级行政机关之间的关系是领导与被领导的关系,因而,上级行政机关对行政协议纠纷的裁决往往得到下级行政机关的尊重并积极履行,行政协议的纠纷也往往能够以最快的速度和最低的成本予以解决,从这个角度来看,对于行政协议纠纷的解决而言,上级行政机关裁决模式应当是我国最为重要的行政程序。但是,上级行政机关裁决模式往往因为过于强调命令性而缺乏必要的柔性,有时也会忽视局部利益或地方利益,可能会遭到行政协议缔约机关的反对,其裁决内容自然难以实现。在这种情况下,只能进入第四个阶段,即寻求非行政机关的裁决,比如司法解决程序和立法解决程序等。

三、仲裁解决机制

对于行政协议纠纷的解决而言,司法程序无疑是实现公平正义的最佳方案,但司法机制本身却面临着严重危机,“在经济社会繁荣的同时, 也带来了社会冲突与纠纷的增加,而权利的诉讼保护意识促使其国民更多地将所发生的纠纷提交给各级法院。这一切使得司法不堪重负, 难以应对日益增加的诉讼请求,使当事人的正义之路变得漫长而艰辛。诉讼爆炸、诉讼费用高昂、诉讼程序迟延等弊端开始凸现[75]”。同样,行政解决机制的优势在于成本低而效率高,但它毕竟通过内部程序实现的,因而免不了“正义已经实现,但却以看不见的方式实现”的诟病,现行法律也没有关于时效的规定,上级行政机关的裁决具有很大的随意性,导致了实践中行政机关之间的纠纷无法得到及时解决,从而极大地影响了行政效率,甚至长期使某种社会关系处于不确定状态,从而严重损害了公共利益。

在应对上述司法机制危机和行政机制危机时,有两种方案可供选择:第一种方案是对司法解决机制和行政机制进行改革,使得相关诉讼程序变得更为便利和快捷,使得相关行政程序变得更为符合公平正义,从而更有利于行政协议纠纷的解决。在笔者看来,这一种方案是较难实现的,无论是司法解决机制,还是行政解决机制,它们都存在与生俱来的先天性悖论,对于司法解决机制而言,司法的公平正义是以严格得近乎死板的诉讼程序为基础的,如果使得这些诉讼程序过于简便或完全删除,其带来的结果将是毁灭性的,作为司法本质特征或优势的公平正义将消失殆尽,司法机制也将失去立足之本;对于行政解决机制也是如此,该机制优势是成本低而效率高,它们的实现都是建立在行政内部程序的基础上,如果要去追求“看得见的公平正义”,最好的办法就是增强解决方的独立性,或者直接由第三方来裁决,这就可能失去建立在权威基础上的低成本和高效率。第二种方案是直接选择既符合公平正义原则又比较便利快捷的解决机制,来处理或裁决行政协议的纠纷。公平与效率这两个有点似乎是水火不能相容的,但在实践中却真出现了这种“鱼和熊掌兼得”的好事。这就是替代性纠纷解决方式(ADR)应运而生[76]。这里陷于篇幅原因,主要就ADR技术的最重要的表现形式——仲裁作详细论述。毫无疑问的是,仲裁具有ADR技术的所有优点,“灵活性、非正式性、效率性以及程序对应于实体的适当性”,当然还包括行政过程中适用ADR最重要的意义,即“这些非正式程序可以增强行政过程中当事人的满意程度, 使他们能够更加直接地参与到与自己有关的决定制作过程之中”[77]。但除此之外,仲裁机制要拥有自由独特的存在价值,比如收费较低,结案较快,程序较简单,气氛较宽松,当事人权利较多等优点,具体包括:其一,仲裁具有一裁终局的特点,裁决速度比较快;其二,仲裁员多是各行各业的专家,也懂得与行业相关的法律法规、惯例,对于专业性比较强的纠纷能够公平及时得到解决;其三,仲裁在程序上比较灵活,保证了在时间上的快捷。当事人甚至可以协议决定省略某些程序,使得仲裁程序比较机动;其四,当事人权利比较多。仲裁庭对案件进行裁决的权力来源于当事人的约定,仲裁中当事人也有充分的权利来决定自己的事情。

正是上述优点的存在,到20世纪20年代的美国,仲裁开始被广泛适用于州际协定领域,其适用理由与民事合同领域基本相同,即为那些没有必要诉诸于法院的州际纠纷提供一种低成本并高效率的解决机制[78]。比如斯内克河协定(Snake River Compact)的第4条对仲裁作了规定,“当两个州的行政官员对有关协定的管理问题不能达成一致的时候,成员州可以要求美国地质调查委员会(United States Geological Survey)或其它有权组织任命一名联邦代表参与到该争端的解决过程中来,争端的最终解决方法由三方中的多数意见决定”[79]。另外,科罗拉多河协定(Colorado River Compact)第4条、黄石河协定(Yellowstone River Compact)第25条以及加拿大河协定(Canadian River Compact)第4条都州际协定的争端解决机制作了相关规定。到了20世纪90年代以来, 美国行政程序领域的一项重大改革就是将“替代性纠纷解决方法”(ADR) 引入行政过程, 国会先后制定了《行政争议解决法》(Administrative Dispute Resolution Act) 、《协商立法法》(Negotiated Rulemaking Act) 和《替代性纠纷解决法》(Alternative Dispute Resolution Act),这项改革取得了重大成功[80],这时仲裁程序适用于州际协定纠纷的解决也最终取得了适法性的依据。在笔者看来,美国的上述经验对于我国行政协议纠纷的解决具有重要的意义。

应当指出的是,早在美国建国初期,仲裁在民事合同纠纷中已被广泛使用,但是直到20世纪20年代才真正适用于州际协定领域,其适用理由是州际协定本质上是一种合同,履行州际协定过程中产生的纠纷也非常类似于民事合同纠纷[81]。行政协议同样如此,它虽然是公法契约,也强调与生俱来的公法性和缔约机关的意思自由有限性,但不能否认的是,行政协议本质上是一种契约,它是处于对等地位的行政机关之间所实施的一种法律行为;它以设立、变更或终止权利义务关系为目的和宗旨;它是缔约机关协商一致的产物或意思表示一致的协议。因而,笔者认为,美国的经验在我国同样有效,具有收费低、结案快、程序简单、气氛宽松以及参与度高等优点的仲裁机制也同样可以适用于行政协议领域。但有些人可能会认为,我国法律制度和法律体系非常类似于大陆法系国家,存在严格的公法与私法的划分,这与作为英美法系代表国家的美国是完全不同,因而,美国把仲裁机制适用于州际协定的经验并不值得我国借鉴,也难以在我国获得成功。毫无疑问的是,上述观点似乎有一定的合理性,我国是存在公法与私法的二元区分,同时,民事合同属于私法领域,而行政协议属于公法领域,似乎两者应当“老死不相往来”才对。但实际上,这种状况已经得到改变,公法和私法的二元划分并不是无可非议的逻辑前提或者绝对必需的[82]。大陆法系国家对这种基本的法律分类方法已经产生了动摇,基于对社会公益的尊重和促进,先前被断然隔绝的市民社会和政治国家打破原有疆界而彼此渗透交融,出现了“社会国家化”和“国家社会化”的变迁趋势,与之相适应的是,法律秩序中亦出现了“私法公法化”与“公法私法化”的交融发展的趋势[83]。在作为传统私法领域的民法中,诚实信用、公序良俗等社会性原则的引入,所有权绝对、契约自由和自己责任三大基本原则的社会性修正和大量强行规范的充斥;在作为传统公法领域的行政法中大量弹性规则的引入,行政指导、行政计划、以及行政合同等非强制性行政方式广泛流行[84]。在这种公法与私法交融发展的前提下,两者之间的界限逐渐模糊,甚至有明显的趋同倾向,这为主要适用于私法领域的仲裁机制运用于公法领域的行政协议纠纷的解决创造了现实契机。另一方面,仲裁虽然最早适用于作为私法领域的民事合同纠纷,但早已突破了该界限,作为争端解决机制的仲裁从来也不应当不属于私法领域独有,它应当属于整个法律制度,就象诉讼制度一样,并不专属于私法领域,也不专属于公法领域。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

编后语:区域一体化是我国区域发展的重要标志和必然趋势。就实现模式而言,以自发秩序和私法为基石的私法模式是理想主义的,而以政府的制度导向和公法为基石的公法模式则是现实主义的。区域经济一体化的现实要求,决定了地方政府间协作应当是一种制度化合作,即行政协议机制。本课题报告在对新疆乌昌、洋山港以及江苏江阴进行实地考察的基础上,分析了我国区域协调发展中遇到的法制困境,并认为对等契约机制是我国实现区域和谐以及解决区际争端的现实选择。并认为在模式上,美国州际协定的研究对我国区域法治协调模式的完善有借鉴意义。最后,在对已有对等契约文本分析的基础上,从主体、内容、程序、效力、履行以及争端解决等角度对对等契约机制提出了完善建议。课题报告研究目的明确、思路清晰、研究方法适当,理论分析较为充分、系统。总的来说,具有相当的理论意义和参考价值。

 

作者简介:何渊,男,法学博士,现为上海交通大学法学院区域与都市法制中心研究员,上海交通大学规划建设评估专家。主要研究方向为:区域法制协调、行政协议制度、案例指导制度以及弱者权益保护法等。在各级刊物公开发表论文五十余篇,主持国家级课题两个,省部级课题四个。获中共中央政法委“全国社会主义法治理念研究论文评选活动”优秀论文奖;国家工商总局“工商局公务员廉政建设征文”一等奖;中国法学会“首届中国法学家论坛征文”二等奖;中国法学会“科学发展观与法制建设论坛征文”二等奖;第四届“长三角法学论坛征文”三等奖。

                   (本期责任编辑:史莉莉  核稿:陈素萍)



[1] 张磊:《实现行政区经济向经济区经济的转变——“长三角区域经济一体化研究》,浙江师范大学2004年硕士论文,第3页。

[2] 现在的长三角,有两种解释。一是指长江三角洲地区的两省一市,即江苏省、浙江省和上海市。二是指以上海为龙头的长江三角洲地区的无锡、宁波、舟山、苏州、扬州、杭州、绍兴、南京、南通、常州、湖州、嘉兴、镇江、泰州和台州16市。但从辐射的经济腹地的角度来看,第一种解释显然更为合适。

[3]《长三角旅游城市合作宣言》的缔结就采取了“15+1”模式,即长三角的15个城市加上安徽的黄山市,这也可以认为是长三角经济区腹地扩张的一个具体表现。

[4] 周克瑜:《走向市场经济──中国行政区与经济区的关系及其整合》,复旦大学出版社1999年版,第2页。

[5]三省市交通部门开始打破行政区划的藩篱,率先开放公路运输市场,缔结了《长三角道路运输合作和一体化协议》和《长三角地区道路运输一体化发展议定书》;在旅游领域,长三角15座城市和黄山市为了打破地域限制、构建中国首个无障碍的旅游市场,缔结了《长三角旅游城市合作宣言》;在工商管理方面,为了区域内工商管理部门办案协作机制以及共建企业信用监管体系,三省市的工商部门联合缔结了《沪苏浙三省市工商局合作会议纪要》;在信用建设领域, 为了推动建立平等竞争、互惠互利、共同发展的市场经济新秩序,长三角16个城市缔结了《共建信用长三角宣言》以及《信用体系建设区域合作推进方案》;在文化教育领域,为进一步加强区域内教育的交流与合作,加快教育现代化建设步伐,上海市教委和杭州市教育局缔结了《关于进一步加强教育交流合作的意向书》,三省市缔结了《长三角职教与成教合作协议》等;在人才开发方面,为了推进人才资源共享和政策协调,三省市的人事部门缔结了《长三角人才开发一体化共同宣言》以及《人事争议仲裁协助与交流协助》等一揽子协议;在创新体系领域,三省市科技厅共同缔结了《共同推进长三角创新体系建设协议书》以及《联手共建长三角创新体系的建议》;在标准化服务方面,三省市缔结了《长三角标准化服务合作宣言》;在质监领域,三省市的质监部门缔结了《长三角质量技术监督合作互认宣言》;在环境保护领域,三省市缔结了《长三角区域环境合作倡仪书》。

[6] 陈剩勇、马斌:《区域政府合作:区域经济一体化的路径选择》,《政治学研究》2004年第1期。

[7] 中国科学院可持续发展战略研究组:《2004中国可持续发展战略报告》,科学出版社2004年版,第63页。

[8] 丁汀:《长三角经济一体化3种方案》,《财经时报》2003年3月22日第2版。

[9] 刘志忠:《协调长三角,还有四个要素被忽视了》,《人民日报·华东新闻》2003年8月15日第7版;王洪庆等:《长三角经济一体化的实现途径新探》,《经济纵横》2004年第7期。

[10] 陈剩勇等:《区域政府合作:区域经济一体化的路径选择》,《政治学研究》2004年第1期。

[11] 李建勇:《长三角洲区域经济发展的法律思考》,《政治与法律》2003年第5期。

[12] 张廉:《论法制统一的实现途径与措施》,《法律科学》1997年第1期。

[13] 刘兆德等:《长三角经济社会一体化初步研究》,《中国软科学》2004年第5期。

[14] See Frederick L. Zimmerman and Mitchell Wendell: The Law and Use of Interstate Compacts, Chicago: The Council of State Governments, 1961, P.117.

[15] 刘兆德等:《长三角经济社会一体化初步研究》,《中国软科学》2004年第5期。

[16] 在笔者收集的80个行政协议中,省级机关之间缔结的区域性行政协议达到66个,占到总数的82.5%,省级机关与地级市机关、地级市机关之间缔结的区域性行政协议各达到6个,占总数的7.5%,而中央部委与省级机关以及县级机关之间都只有缔结了1个区域性行政协议,只占总数的1.2%。

[17] See F. Zimmerman, Interstate Cooperation: Compact and Administrative Agreements, (Westport, CT: Greenwood Press, 2002), P.10—35.

[18] See AG Bulletin, Washington, D.C.: National Association of Attorneys General, various issues 1992-1999.

[19] 在烟草案中,虽然有8个州单独起诉并与烟草公司达成和解,但是大多数州还是参与了共同诉讼行为。

[20] See Joseph F. Zimmerman, “Interstate Cooperation: The Roles of the State Attorneys General,” The Journal of Federalism 28(Winter 1998): 71-89.

[21] 根据传统的诉之利益理论,只有自己的合法权益受到违法侵害的人,才能成为适格当事人,具备起诉的资格,这种标准被称为“直接利害关系原则”。我国《民事诉讼法》第108条就规定:“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”;《行政诉讼法》第41条第1项规定的起诉条件是:“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。

[22] 《民事诉讼法建议稿》规定,在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下,检察院、其他国家机关为维护公共利益,可以对实施侵害人提起禁止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼。社会团体在得到受害人授权的情况下,也可以提起公益诉讼。参见《公益诉讼是必要而善意的“越俎代庖”》,《新京报》2005年8月8日,第2版。

[23] 汪晓东:《协调会历次会议》,《人民日报(华东新闻)》,2004年11月02日,第6版。

[24] 高渊:《当经济区理想遭遇行政区利益-上海经济区:未完成的试验(下)》,《人民日报(华东新闻)》,2003年06月25日 第7版。

[25] See Frederick L. Zimmerman and Mitchell Wendell , The Law and Use of Interstate Compacts , Chicago: The Council of State Governments, 1975, p16-17.

[26] See F. Zimmerman, Interstate Cooperation: Compact and Administrative Agreements, (Westport, CT: Greenwood Press, 2002 ), p43.

[27] 《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》第23条第1款。

[28] 《泛珠三角区域知识产权合作协议(内地)》第7条。

[29] 《泛珠三角区域省会城市合作协议》第4条。

[30] 《两广九市区域旅游合作框架协议》第9条。

[31]  叶必丰:《我国区域经济一体化背景下的行政协议——以长三角区域为样本》,《法学研究》2006年第3期。

[32] 叶必丰:《我国区域经济一体化背景下的行政协议——以长三角区域为样本》,《法学研究》2006年第3期。

[33] 参见谢孟瑶:《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,第193页。

[34] 李浩培:《条约法概论》,法律出版社2003年版,第272页。

[35] 袁合川:《合同相对性原则突破的原因及价值分析》,《行政与法》2005年第7期。

[36] 叶必丰:《我国区域经济一体化背景下的行政协议——以长三角区域为样本》,《法学研究》2006年第3期。

[37] 参见《沪苏浙共同推进长三角创新体系建设协议书》第9条。

[38] 参见《关于加强沪苏浙科技合作 联手共建长三角创新体系的建议》第3条第2款。

[39] 参见《沪苏浙三省市工商局合作会议纪要》第4条。

[40] 参见《长三角地区道路运输一体化发展议定书》第2条第1款。

[41] 参见《长三角旅游城市合作宣言》第9条。

[42] 参见《泛珠三角九省区食品药品监管合作框架协议》第5条第1款。

[43] 如:《泛珠三角区域知识产权合作协议(内地)》第5条第1款规定:“……会议每年举行一次,研究决定合作重大事宜,必要时可召开临时联席会议。”又如《沪苏浙共同推进长三角创新体系建设协议书》第9条规定:“……建立长三角创新体系建设的联席会议制度,下设办公室,负责长三角创新体系建设有关重大问题的组织协调。每年召开一至两次联席会议,研究决定有关重大事项。”

[44] 参见《江苏盛泽和浙江王江泾边界水污染联合防治方案》第3条第1款第2项。

[45] 参见《上海市、江苏省、浙江省信用体系建设区域合作推进方案》第1条。

[46] 参见《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》第19条第1款。

[47] 参见《长三角地区道路运输一体化发展议定书》第2条第3款。

[48] 参见《泛珠三角区域知识产权合作协议(包括港澳)》第5条第3款。

[49] 参见《泛珠三角区域知识产权合作协议(包括港澳)》第5条第2款。

[50] See F. Zimmerman, Interstate Cooperation: Compact and Administrative Agreements, (Westport, CT: Greenwood Press, 2002 ), p69.

[51] 这里的服务主要是指各州的之间的相互服务与合作,比如犯罪控制、教育、福利、健康以及相互的税收政策等等,而不是指行政主体为相对人服务。

[52] See Welch and Clark, “Interstate Compacts and National Integration: An Empirical Assessment of Some Trends.” Western Political Quarterly 9/73.

[53] See South Central Corrections Compact; for text, see Tennessee Public Act C. 165(1955), Arkansas joined 1957: Western Interstate Corrections Compact; for text, see pamphlet under this title of Council of State Governments (1958).

[54] See Southern Regional Education Compact, W. Vir. Acts C. 9 (1956); Western Regional Education Compact, 67 Stat. 490 (1953); New England Higher Education Compact, 67 Stat. 982 (1954).

[55] 李煜兴:《关于江阴经济开发区靖江园区管理体制的调研报告》,载叶必丰教授主持的2005年江浙沪三省市联合发布课题《长江三角洲地区政府协作机制研究课题组研究报告》。

[56]比如以控制水污染为内容的区域性行政协议为例,每个缔约机关至少任命以下三个成员,即代表政府利益的成员、代表工业企业的成员以及代表渔业或环境保护者利益的代表。

[57] 一般而言,独立管理机构成员较少的区域性行政协议往往是涉及专业化程度较高的领域,比如水资源分配、石油保护。在这些领域,往往每个缔约机关只要任命一名代表,但这名代表必须具备专业技术能力和特殊的管理技巧。

[58]美国的州际管理机构大都采取该办法,如《新泽西州与纽约州的州际环境协定》第8条规定:“独立管理机构的委员应当按照各州法律规定的程序来挑选并任命”。

[59] See F. Zimmerman, Interstate Cooperation: Compact and Administrative Agreements, (Westport,CT: Greenwood Press, 2002 ), p75.

[60] 参见《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条。

[61]比如《关于长三角食用农产品标准化互认(合作)的协议》第7条规定:“两省一市指定专人负责食用农产品标准化工作信息的联络,保证信息及时沟通,协调解决有关问题。建立相互推介制度,对在抽查中安全质量稳定的食用农产品,省、市际间不定期相互推介,并出台相关政策予以扶持。”再如《沪、苏、浙日前签署长三角职教与成教合作协议》第10条规定:“签署合作协议后,上海市教委、江苏省教育厅和浙江省教育厅三方一致表态将积极稳妥地做好十方面合作内容的落实工作。”不难看出,这两个区域性行政协议都明确采用了自行履行模式,其实,实践中类似的区域性行政协议还有很多。

[62] 车丕照:《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2006年第2期。

[63] 李浩培:《条约法概论》,法律出版社2003年版,第314页。

[64] 王利明、崔建远:《合同法新论》,中国政法大学出版社2000年版,第571页。

[65] [美]彼得·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第128页。

[66] 杨寅:《行政区域利益冲突的法律规制》,《法学评论》2006年第3期。

[67] 叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社2003年版,第147-152页。

[68] 梅艳:《行政主体的权限冲突以及解决程序》,《中共浙江省委党校学报》2003年第1期。

[69] Deil S. Wright Understanding Intergovernmental RelationsCA.: Brooks/ Cole Publishing company 1988..p 13.

[70] 参见林明锵:《行政契约》,载翁岳生编:《行政法》(下册),中国法制出版社2002年版,第752-754页。

[71] 这种程序在立法中屡见不鲜,如:《行政区域边界争议处理条例》第11条规定:“省、自治区、直辖市之间的边界争议,由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决;经协商未达成协议的,双方应当将各自的解决方案并附边界线地形图,报国务院处理。国务院受理的省、自治区、直辖市之间的边界争议,由民政部会同国务院有关部门调解;经调解未达成协议的,由民政部会同国务院有关部门提出解决方案,报国务院决定”。又如:《行政处罚法》第21 条:“对管辖权发生争议的,提请共同的上一级行政机关指定管辖”。

[72] 黄先雄:《论我国行政机关权限争议的法律规制》,《国家行政学院学报》2006年第2期。

[73] 黄先雄:《论我国行政机关权限争议的法律规制》,《国家行政学院学报》2006年第2期。

[74] 应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999 年版,第575页以下。

[75] 杨建生:《基于美国ADR对我国行政争议解决的思考》,《行政与法》2006年第6期。

[76] 根据《行政争议解决法》和《协商立法法》,ADR技术包括和解( settlement) 、调解(mediation) 、谈判协商( negotiation)、仲裁( arbitration) 以及小型审判(minitrial) 等等。

[77] 杨建生:《基于美国ADR对我国行政争议解决的思考》,《行政与法》2006年第6期。

[78] See F. Zimmerman Interstate Cooperation: Compact and Administrative Agreements Westport CT: Greenwood Press 2002p50.

[79] See Frederick L. Zimmerman and Mitchell Wendell: The Law and Use of Interstate Compacts, Chicago: The Council of State Governments 1975, P115.

[80] 杨建生:《基于美国ADR对我国行政争议解决的思考》,《行政与法》2006年第6期。

[81] See F. Zimmerman Interstate Cooperation: Compact and Administrative Agreements Westport CT: Greenwood Press 2002p51.

[82] [德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第89页。

[83] 程宝山著:《再论经济法与民商法的关系》,《郑州大学学报(哲社版)》1999年第5期。

[84] [日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第36页。