生产、销售有毒、有害食品罪若干疑难问题研究
(2010-03-07 10:10:05)
转载 标签： 法律
危害结果
三鹿奶粉
行为人
本罪
分类： 理论小文 前几天，在《西南政法大学学报》2009年10月第11卷第5期看到一篇《“三鹿奶粉”系列案定性探疑》的文章，该文对三鹿奶粉系列案进行了探讨。但我认为其中有些观点可能存在问题。去年年初，我曾写过一篇名为《生产、销售有毒、有害食品罪若干疑难问题研究》的文章，其中也论证了三鹿奶粉系列案的定性问题。虽然三鹿奶粉事件早已尘埃落定，但生产、销售有毒、有害食品罪作为打击食品安全领域犯罪的重要罪名，确有必要继续认真研究下去。据悉，该罪名存在的问题已经引起最高立法机关的注意，可能会在《刑法修正案（八）》中作出必要的修改。
生产、销售有毒、有害食品罪若干疑难问题研究
目 次
一、“食品”的刑法解读
二、行为方式及因果关系的理解
（一）本罪的行为方式
（二）因果关系的认定
三、明知的认定
四、选择性罪名的适用
五、与相关罪名的区别
（一）生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪的界限
（二）生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的界限
（三）与故意杀人罪、故意伤害罪的界限
（四）与毒品犯罪的界限
六、共犯的认定与处理
七、竞合情况的处理
（一）法条竞合的处理与认定
（二）多种竞合并存的处理
八、本罪的立法完善
近年来，全国相继发生山西假酒、阜阳毒奶粉、苏丹红一号、三鹿奶粉等食品安全事件，食品安全问题成为全社会关注的焦点。特别是三鹿奶粉重大食品安全事件发生后，社会舆论对食品安全的关注度比以往更高，如何确保食品安全成为2009年两会的热点问题。[②]生产、销售有毒、有害食品罪是打击此类犯罪经常适用的罪名，但由于刑法理论界对该罪的研究还不够深入，司法实践中的情况十分复杂，适用该罪名有诸多疑难问题。本文拟对生产、销售有毒、有害食品罪若干疑难问题进行探讨，以期准确打击犯罪，维护人民群众的生命安全和身体健康。
一、“食品”的刑法解读
2009年2月28日通过的《中华人民共和国食品安全法》第九十九规定，“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”根据该规定，供人食用、饮用的成品属于食品，食品原料也属于食品。食品必须是供人食用的，如果某种物品虽然在一般意义上是供人食用，但在具体案件中的用途是供人研究或欣赏等非食用，那么就不属于食品。此外，以治疗为目的的物品等不能认定为食品，如果生产、销售此类物品的行为涉嫌犯罪，可认定为生产、销售假药、劣药罪。
有人认为，食品添加剂也应属于刑法中的“食品”。[③]笔者认为这种理解没有依据。首先，本罪属于法定犯，刑事违法自然应当以触犯行政法规为前提，该论者认为食品的概念不应限定在相关法律概念的范围内似乎并无依据。如果行政法规都不认为一个行为属于违法行为，刑法怎么可能将该行为规定为犯罪呢？其次，《食品安全法》第九十九条规定，“食品添加剂，指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。”可见食品添加剂的存在是以食品为基础的，其定位应当是为食品服务的物质。最后，即使是在食品添加剂中添加有毒、有害的非食品原料，将该物质销售给其他生产者或者销售者，也可以根据法条竞合的原理认定为危害公共安全犯罪，或者根据共同犯罪原理认定为本罪的共犯，并不会导致处罚的漏洞。
《食品卫生法》第五十四条曾规定“食品生产经营”指一切食品的生产（不包括种植业和养殖业）、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动。这样规定容易导致种植业产品和养殖业产品不属于食品的误解，《中华人民共和国食品安全法》则删去了这一规定，不再专门界定“食品生产经营”的范围，为人们正确理解食品的概念提供了法律依据。根据这一规定，对于发生在种植业和养殖业中的行为，如用非食用化学品油溶红作饲料来喂鸭子，并将产下的“红心”鸭蛋贩卖，以及使用盐酸克仑特罗（瘦肉精）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，都应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。需要注意的是，《食品安全法》第二条第二款规定，供食用的源于农业的初级产品（食用农产品）的质量安全管理，应遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定，但制定有关食用农产品的质量安全标准应遵守《食品安全法》。因此，虽然食用农产品本身并不能直接供人食用，但仍然受到《食品安全法》的调整，仍应当认定为食品。例如，在生鲜乳中添加三聚氰胺等有毒有害物质的行为，有人认为生鲜乳并不能食用故不属于食品，因而不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪，但是根据上述分析，食用农产品仍应属于食品。
二、行为方式及因果关系的理解
（一）本罪的行为方式
本罪的客观方面，表现为违反国家食品安全法规，生产、销售有毒、有害食品的行为。具体表现为两种行为：（1）在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料。有毒、有害的非食品原料,是指有毒性元素或者对人体有害的成份,而从食品卫生学的角度看是根本不能食用的物质。[④]如用工业酒精兑制白酒，用工业冰醋酸兑制白醋,工业盐酸加工酱油, 将工业用磷酸氢二钠掺入奶粉，将三聚氰胺等掺入鸡蛋、奶制品，用不能饮用的污水兑制酱油，用石灰水掺进牛奶等。非食品原料是否有毒、有害，还要由相关鉴定机构作出鉴定或由卫生行政部门出具证明。如果在食品中掺入无毒、无害的非食品原料, 或者掺入由于腐败变质、污染、过量而有害的食品原料，则不构成本罪，若因此足以造成严重食物中毒或者其他严重的食源性疾患的,可以认定为生产、销售不符合卫生标准的食品罪。（2）销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。即行为人本人并未实施在食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，但明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品仍然予以销售。
根据刑法第144条的规定及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第20条的规定，该罪系行为犯[⑤]，原则上只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，即可构成犯罪，至于行为是否造成了严重危害后果，掺入的非食品原料数额是否较大，不影响犯罪构成。但是，在司法实践中，任何犯罪都有情节轻重的问题，生产、销售有毒、有害食品罪也不例外，对于掺入非常少量的有毒、有害的非食品原料的，销售很少的有毒、有害食品的，掺入的非食品原料毒性极其轻微难以对人体造成实际损害的，可适用刑法第十三条“但书”的规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，按照《食品安全法》的相关规定予以行政处罚。[⑥]
（二）因果关系的认定
本罪系行为犯，在认定时一般不需要对危害行为与危害结果的因果关系作出专门判断，即可认定为犯罪。但是，如果行为人的危害行为对人体健康造成严重危害，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害，就必须要认定危害行为与危害结果间的因果关系，以确定对行为人的刑罚。在司法实践中，对于小规模生产、销售有毒、有害食品的犯罪活动，危害结果是由哪个危害行为所造成的易于查清，因果关系问题并不复杂。但是对于犯罪人数众多，涉及产、购、销等多个环节，造成大量被害人伤害、死亡等后果的情况，难以证明严重伤害或者死亡的结果是哪个具体行为人造成的，这时在因果关系的认定上就存在很大困难。如果对行为人全部按行为犯处罚，明显放纵了犯罪分子，不能维护被害人的合法权益，也不利于捍卫法律的权威。
笔者认为，在这种情况下，犯罪分子涉及多个环节，危害结果是由几个环节共同发挥作用，几个环节的共同作用与危害结果间存在因果关系，因而都应对危害结果承担责任。在具体责任的分担上，可以根据各个环节对发生危害结果的作用大小，比照共同犯罪的处理原则进行处罚。如果是对危害结果发生起重要作用，就要按较高的量刑档处罚，如果对危害结果起的作用较小，则应按较低的量刑档处罚。
在具体量刑时，还可以考虑以推算法认定相当因果关系，即以行为人生产、销售的有毒、有害食品的数量、销售数额等数字为基础，根据有毒、有害食品数量与危害结果间的正向对应关系，以合理的方式推算出行为人生产、销售的食品造成的危害结果，从而确定危害行为属于“对人体健康造成严重危害”还是“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”的量刑幅度，此时因果关系是一种具有相当性的因果关系。举例说，众多行为人在没有犯意联络的情况下各自生产有毒、有害食品，均将食品卖给同一家销售商，销售商将食品分批推向市场卖给消费者，造成1000名被害人患病（该病相当于轻伤的结果）、死亡等后果。销售商应当对所有的被害人承担刑事责任没有问题，但因无法确定被害人的损害结果究竟是由哪个生产者所造成，可根据相关机构的鉴定或卫生行政部门出具的证明：“食用10克该种食品可致人患病，食用500克该食品可致人死亡”，某人生产该食品100克，就应对10人的危害结果承担责任，某人生产该食品500克，就应对1人的死亡结果承担责任。
三、明知的认定
在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面时，必须把握住“明知”的要件。刑法中虽然只对销售行为规定了要对产品中掺入有毒、有害的非食品原料有明知，但这不是说生产行为就不需要有明知，刑法只是对销售行为中的主观认识作特别强调，而认为生产行为中对掺入的是足以严重危害人体健康、生命的非食品原料有明知无需作特别规定。[⑦]
对于“明知”的理解，刑法理论有“狭义说”（“确定说”）⑥和“广义说”（“可能说”）[⑧]的争论。广义说如今已经得到最高司法机关肯定，并在一些司法解释中采用了同样的标准，[⑨]即明知是指“知道或者应当知道”。“知道”就是对将要发生的事实及其危害性已知晓明白；“应当知道”是指根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职责等，推定其对某些事实情况及其危害性的明白知晓。在司法实践中，判断生产、销售者是否明知，不应仅凭口供，应根据主客观相统一的原则，根据主客观条件进行综合衡量，既要考虑行为人自身的认识能力，又要考虑案件当时的具体情况，并参考社会一般人在当时能否认识等，对行为人的心理状态进行综合分析判断。
判断“明知”，可以重点从以下六个方面考察：1．买卖双方的成交价格。如果成交价格明显低于食品的市场中间价格，行为人就可能明知是有毒、有害食品。2．进货渠道是否正当，卖方有无正当合法手续。如果进货渠道不正当，卖方也没有合法手续，行为人就应当预见到购进的可能是有毒、有害食品。3．买卖、交接食品的方式以及时间地点。如果动用非正常的方式方法进行交易，行为人就可能明知是有毒、有害食品而予销售。4、行为人对食品的认识程度。如果是某些特殊食品，销售者还应当具有一定的专业鉴别认识能力，在行为人不具备对这些特殊食品的认识鉴别能力的情况下，可能无法明知是否属有毒、有害食品。若行为人具备这种认识鉴别能力，而仍然购进并予以销售的，则可以认定行为人的“明知”。5、是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产、销售。如果在发生危害结果后有关部门已经予以禁止或者发出安全预警，行为人仍然继续生产、销售，则可以认定行为人的“明知”。如云南会泽特大销售有毒假酒案中，被告人陈某等三人分别批量购进用甲醇兑制的“散装白酒”，在得到村镇干部“此酒有毒，已毒死了人，要封存，不准再卖”的通知后，无视政府禁令，继续出售，均遭成了严重后果。三名被告人在政府已经禁止的情况下继续出售，因而法院以销售有毒食品罪对三人定罪处刑。又如，在三鹿奶粉案件中，三鹿集团在已经得知地方已有婴儿食用三鹿奶粉出现肾结石的情况下仍然决定继续生产、销售，对于其后的生产、销售行为都可认定为明知。6、根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责、素质等方面，判断其是否明知。
当然，在认定行为人对销售有毒、有害食品行为是否明知时，应当综合上述几种因素进行考虑，而不是截然割开它们的内在联系。只有通过正确认定生产者、销售者的主观心态，判断其生产、销售有毒、有害食品行为是否明知，才能正确认定行为性质，既不放纵犯罪分子，也不殃及确实不“明知”的行为人。
需要注意的是，虽然行为人销售时不明知是有毒、有害食品，但并不表明就必然不构成犯罪，此时还要考虑是否构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。例如，被告人林某将工业用猪油冒充食用猪油按卖给食油经销商何某，何某加价后再批发给黄某等人销售，造成严重危害后果。何某、黄某等人虽不明知所销售的是工业用猪油即有毒、有害食品，但明知是无生产日期、无生产厂家、无卫生检验合格证等不符合卫生标准的食品，仍当作食用猪油予以销售，因而构成销售不符合卫生标准的食品罪。又如，某防疫站工作人员到某医院食堂检查后发现该食堂所使用的食盐系假盐，告知食堂工作人员禁止使用。被告人孙某某在该医院食堂做饭时，在知道食盐系假盐的情况下仍然使用，造成该医院职工食用后导致22人食物中毒。孙某某称只知道卫生监管部门禁止使用这批食盐，但不清楚具体原因，也不知道使用假盐的后果，因为以前食堂用这种盐没发生过任何异常。经鉴定，假盐中含有超标的亚硝酸盐。本案中，孙某某主观方面只知道食盐不符合卫生标准、但不知其有毒，但客观方面却实施了使用有毒食盐的行为，孙某某对食盐中含有亚硝酸盐是不知情的，但对食盐没有达到卫生部门的标准是知晓的，同时也明确被告知该批食盐不能使用。孙某某应当知道使用卫生监管部门禁止使用的食盐会危害食用者的身体健康，但却放任了危害后果的发生，故应当认定构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪而不能认定为无罪。
四、选择性罪名的适用
在司法实践中，不能简单地将本罪一概认定为生产、销售有毒、有害食品罪，而要根据案件的具体情况确定罪名。本罪是选择性罪名，既包括行为方式(生产、销售)的选择，也包括犯罪对象(有毒、有害食品)的选择，如生产有毒食品罪、销售有毒食品罪、生产有害食品罪、销售有害食品罪等。究竟是有毒食品、有害食品还是有毒、有害食品，应当由相关鉴定机构或卫生行政管理部门做出鉴定或提供证明。
本罪的罪名值得研究的问题是单纯生产有毒、有害食品的行为是否可认定为生产有毒、有害食品罪。有人认为，从立法规定看，单纯的生产伪劣产品罪并不成立。因为如果生产者只是生产了伪劣产品，而并没有推向市场，就谈不上销售金额较大，不符合本罪的客观要件。[⑩]
笔者认为，这种观点具有合理性。同样，生产有毒、有害食品罪也不能单独构成。首先，虽然该罪并未规定销售金额对于构成犯罪的影响，但在实践中生产有毒、有害食品的行为一般都具有销售牟利的目的。其次，如果生产的有毒、有害食品不用于销售，不能流入社会，既没有破坏市场秩序，也没有损害消费者的合法权益，因而不具有社会危害性。退一步说，如果将生产的有毒、有害食品无偿赠与特定或不特定的人，投放或者丢弃到公共场所，也不宜认定为生产有毒、有害食品罪，而应根据行为人的主观心理分别认定为故意伤害罪或者投放危险物质罪或者以危险方法危害公共安全罪。最后，从证据方面看，单纯生产有毒、有害食品的行为也很难认定为犯罪，行为人完全可以对其生产的有毒、有害食品辩称是研究、观赏等非食品用途，除非有确切的证据证明该物品行为人曾经作为食品销售、供人食用过，但这时也应认定为生产、销售有毒、有害食品罪而不是单纯的生产有毒、有害食品罪。
五、与相关罪名的区别
（一）生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪的界限
刑法理论的通说认为，两罪在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体不同、犯罪主观方面均存在不同。[11]也有观点认为，以危险方法危害公共安全罪与生产、销售有毒、有害食品罪是一般与特殊的关系，在具体案件认定时应根据特别法优于普通法的原则，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪。[12]
笔者认为，通说肯定二罪名在犯罪构成方面存在区别是正确的，二罪关于在主观方面的区分一般具有意义。生产、销售有毒、有害食品罪的行为人对在食品中掺入有毒、有害非食品原料虽然是明知的，但一般是出于非法牟利目的，并不积极追求致人伤亡的危害结果的发生。如果行为人生产、销售有毒、有害食品的目的就是对不特定多数人的生命、健康安全造成损害，积极追求上述结果的发生，则应认定为投放危险物质罪。然而，通说的观点并未抓住两罪的本质区别，在司法实践中把握两罪的区别原则上应坚持第二种观点，以法条竞合的方式处理，但处断原则应结合案件具体分析。
从二罪的法条的规定看，二罪对于造成不特定多数人生命、健康损害即危害公共安全方面存在交叉关系，这种交叉关系不需要附加任何条件、不受具体案件影响，因而属于法条竞合而非想象竞合关系。二罪的本质区别应在于具体的行为方式不同，属于前罪属于特别法条，后罪属于一般法条。因此，当一行为构成生产、销售有毒、有害食品罪时，一般都可构成以危险方法危害公共安全罪，此时就要根据法条竞合时特别法优于普通法的原则，以特别法条即生产、销售有毒、有害食品罪论处。
在特殊情况下，当一行为在构成要件不完全符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成时，笔者认为，可以适用一般法，以危险方法危害公共安全罪认定。理由是：对特别法条不能适用时转而适用普通法条之规定并不违反罪刑法定原则。在特别法无法适用时适用一般法，既没有超出国民的可预测原则，也避免因刑法规定上的疏漏而放纵犯罪行为，同时，由于特别法条与普通法条在量刑上相近，也可以保证罪刑相适应。同时，适用一般法处理此类问题于法有据：根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”就是说，在特别法条的贷款诈骗罪无法由单位构成的情况下，可以适用普通法条合同诈骗罪处理。
当一行为在犯罪行为方式、犯罪对象等要件不完全符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成时，可以转而适用一般法，以危险方法危害公共安全罪认定。前罪规定的行为方式是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，犯罪对象必须是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，但是如果有毒、有害的非食品原料掺入的对象不是食品，或者销售的是有毒、有害的非食品原料本身，则能认定为本罪。如在三鹿奶粉案件中，某些行为人明知三聚氰胺是化工产品、不能食用，一旦食用必然会危害人体健康和生命安全，仍以三聚氰胺和麦芽糊精为原料，研制出专供在原奶中添加、以提高原奶蛋白检测含量的含有三聚氰胺的混合物（“蛋白粉”）。此行为的本质是生产、销售有毒、有害的非食品原料，并不属于《食品安全法》所规定的食品或食品原料，因而不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪。由于该行为完全符合以危险方法危害公共安全罪，可以适用一般法条认定为以危险方法危害公共安全罪。
（二）生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的界限
根据刑法第143条的规定，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，是指违反国家食品安全法规，生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。它与生产、销售有毒、有害食品罪的区别主要表现在：
1、犯罪对象不同。前者是“不符合卫生标准的食品”，但不包括含有有毒、有害的非食品原料的食品。前者既包括一般食物，也包括食品添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。后者是“有毒、有害的非食品原料”和“含有有毒、有害的非食品原料的食品”。
2、犯罪的客观方面不同。生产、销售不符合卫生标准的食品罪的行为人在食品中掺入的原料也可能有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性是由于食品原料被污染或者腐败变质所引起的；而生产、销售有毒、有害食品罪的行为人往食品中掺入的必须是有毒、有害的非食品原料。虽然是非食品原料，如果并非有毒、有害，不能构成生产、销售有毒食品罪的，可以考虑认定为生产、销售不符合卫生标准的食品罪。例如，在三鹿奶粉案件中，有的行为人在原奶中添加尿素以提高检测指标，但经鉴定尿素并非有毒、有害，但将该物品添加到原奶中，使原奶不符合卫生标准，而且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，因而对行为人应以生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪处罚。
3、犯罪形态不同。生产、销售不符合卫生标准的食品罪是危险犯，即只要行为人生产、销售不符合卫生标准的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，就可构成犯罪，不必要求危害后果的出现，但若对人体造成严重危害或后果特别严重的，则可以按结果加重犯处理；而生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，不必要求危害后果的出现，但若对人体健康造成其他严重损害的，则可以按结果加重犯处理。
（三）与故意杀人罪、故意伤害罪的界限
二者的主要区别是犯罪客体和主观方面。行为人为伤害或杀害特定个人而生产有毒、有害食品，或向该人出售明知是有毒、有害的食品，行为人主观上具有侵犯他人人身权利的故意，而不具有扰乱国家对食品安全的管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全的故意，客观上造成了特定个人伤害或死亡的结果，该行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，仅构成故意伤害罪或故意杀人罪。
（四）与毒品犯罪的界限
该罪与毒品犯罪一般不难区分，只是行为人在生产、销售的食品中非法掺用罂粟壳等少量毒品的行为在认定上与欺骗他人吸毒罪、非法持有毒品罪、贩卖毒品罪容易混淆。
首先，生产、销售有毒、有害食品罪与欺骗他人吸毒罪在犯罪客体、犯罪对象、主观目的方面存在区别。前者侵害的客体是国家对食品安全的管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全，后者侵害的客体是社会治安管理秩序和他人的身体健康；前者的犯罪对象是不特定多数人，而后者的犯罪对象“他人”必须是特定的、具体的对象；前者的主观目的一般是获取非法利润，后者主观目的是欺骗他人吸食毒品。
其次，生产、销售有毒、有害食品罪与非法持有毒品罪在犯罪客体、主观目的、入罪标准方面存在区别。非法持有毒品罪中持有毒品必须不以进行其他毒品犯罪为目的或者作为其他犯罪延续的规定，而如果能够证实持有的毒品用于其他犯罪，则不能认定；[13]非法持有毒品罪入罪要求一定的数额，生产、销售有毒、有害食品罪系行为犯，一般实施了该行为即可认定为犯罪。
最后，生产、销售有毒、有害食品罪与贩卖毒品罪在侵犯客体、犯罪对象、主观目的方面存在明显区别。后者的犯罪对象是买卖双方特定的、具体的对象，主观目的虽然也是具有非法牟利目的，但其所牟取利益是与毒品价值相称的对价。
综上，在生产、销售的食品中非法掺用罂粟壳等少量毒品的行为，侵害的是社会主义市场经济秩序和不特定多数人的身体健康，犯罪对象是不特定多数人，主观目的是牟取非法利益，而不是欺骗他人吸食毒品或者牟取与毒品本身价值相称的对价，因而对此行为应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。在具体案件中，毒品是否属于有毒、有害食品，也需要由相关鉴定机构或卫生行政部门进行鉴定或提供证明。
六、共犯的认定与处理
《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，“对于知道或者应当知道他人实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供有毒、有害食品生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”这里规定的共犯主要是帮助犯。根据该规定，生产、销售有毒、有害、食品罪的帮助犯，要求行为人主观上知道或者应当知道他人实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，客观上为他人生产、销售有毒、有害食品提供了各种便利条件。
最高人民法院、最高人民检察院2002年《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体法律若干问题的解释》第四条规定，“明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，依照刑法第一百四十四条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。”在这里，提供屠宰加工服务属于生产有毒、有害食品的一部分没有问题，但正如前所述，该行为由于主观上并不具有销售的故意，客观上未实施销售行为，难以单独认定为生产有毒、有害食品罪，因而恰当的理解是将单纯提供屠宰加工服务理解为生产、销售有毒、有害食品罪的共犯，以准确认定提供加工的行为人在共同犯罪中的地位和作用，适用恰当的刑罚。此外，对于养殖户被追究刑事责任的，向养殖户销售“瘦肉精”等药品的销售者，如果知道或应当知道销售的对象是养殖户的，也应当以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯追究刑事责任。
在司法实践中，生产、销售有毒、有害食品行为的一般为多人共同参与、实施，有作为组织者、领导者的主犯，也有只作为送货员、联系客户的业务员、库管人员、财务人员等从犯。关于从犯是否需要追究刑事责任的问题，笔者认为此类案件中要坚持贯彻宽严相济的刑事政策，对从犯区别对待，不能一概而论。应重点惩处具有下列情形的从犯：（1）从事生产、销售有毒、有害食品时间较长的；（2）从事一定管理职能的，如业务经理等；（3）积极从事生产、销售有毒、有害食品行为的，如个人工作业绩比较突出，经营额很大的。
七、竞合情况的处理
（一）法条竞合的处理与认定
在三鹿奶粉案件三鹿集团股份有限公司一案中，社会上、学术界对于检察机关指控的定性，有不同意见。有人认为，三聚氰胺属于有毒害的非食品原料，而非杂次假产品，因此三鹿集团及其责任人的行为不符合生产销售伪劣产品罪所要求的 “掺杂、掺假，以假充真，以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”等犯罪形式，而是符合《刑法》第144条生产销售有毒食品罪所规定的犯罪形式“掺入有毒有害非食品原料”。[14]还有人认为，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售有毒、有害食品罪等罪是一般与特殊的关系，应该适用特殊法条认定为生产、销售有毒、有害食品罪。[15]也有学者则从举证责任的角度，指出生产、销售有毒、有害食品罪的证明标准更高，检察机关以此罪名指控将负担更重的调查举证责任。[16]根据刑法规定，在一行为同时构成两罪的情况下，适用重法优于轻法的原则并没有问题，但在司法实践中如何判断哪条为重法就成为需要解决的问题。
对于一个法条来说，一般存在几个不同的量刑档，在此情况下就要特别注意判断适用哪一条的思维过程应当是这样的：1、此行为触犯了哪几个法条，是否已符合各条构成要件；2、此行为触犯的各法条应在哪一量刑档内量刑；3、比较各个量刑档的轻重，以触犯最重量刑档的法条作为重法适用。这种思维过程说明，判断重法优于轻法的原则，不是仅仅比较法条本身就可以得出正确结论，而是必须结合具体案件事实，把握案件的证据情况，从案件本身出发，在具体案件中才能得出正确结论。
回到三鹿集团股份有限公司生产、销售伪劣产品案，根据本案的证据，三鹿集团股份有限公司触犯两个罪名没有问题，根据特殊法优于普通法的原则适用生产、销售有毒食品罪也没有问题，从法条本身的规定看适用挂死刑的生产、销售有毒食品罪也没有问题。但是，根据本案的证据，因食用三鹿奶粉死亡的婴幼儿都是发生在8月1日以前，而三鹿集团在这之前并不明知原奶中还有三聚氰胺。三鹿集团在8月1日在检测出三聚氰胺以后仍继续生产、销售各种奶制品，应对之后的行为承担责任。但这段时间其生产、销售有毒食品的行为并未造成致人死亡的后果，对单位的直接负责的主管人员只能按生产、销售有毒食品的行为犯或者结果犯判处10年以下有期徒刑，而这段时间其生产、销售各种含有三聚氰胺的奶制品销售价格为4000余万元，根据生产、销售伪劣产品罪的规定最高可以判处无期徒刑，因而，通过法条之间的比较，在本案中，适用生产、销售伪劣产品罪的量刑实际更重，因而应以本罪追究刑事责任。此外，准确指控犯罪是检察机关的职责，检察机关不应为规避更重的举证责任而避重就轻，而且在三鹿集团案中以生产、销售有毒食品罪进行指控并不存在更高的举证责任。检察机关正是在认定被告人的行为同时构成两个犯罪的基础上，进一步作出了孰重孰轻的权衡，进而以更为准确的罪名进行指控。
（二）多种竞合并存的处理
生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪之间属于法条竞合关系，在司法实践中，该罪还可能与销售假冒注册商标的商品罪、非法经营等罪之间出现想象竞合的关系，对于既有法条竞合、又有想象竞合即出现复杂竞合的情况下，应如何处理也是一个值得研究的问题。
在法条竞合的情况下，一般的适用原则是特殊法优于普通法的原则，但在法条有明确规定的情况下适用重法优于轻法的原则。而在想象竞合的情况下，则应适用重法优于轻法的原则，从一重罪处断。根据刑法第一百四十九条规定，生产、销售第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，在生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪间，也应适用重法，这时便于想象竞合犯的处断原则相统一，对于复杂竞合状态也应适用从一重罪处断的原则。2002年最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条在处理其他类似复杂竞合案件时可以借鉴。同时，如前所述，从一重处断究竟何罪为重，不能仅通过法条本身的比较，而应结合具体案情，通过比较行为所触犯法条的具体量刑档的比较，从而确定出从一重处罚应适用的罪名。
八、本罪的立法完善
在办理一些重大食品安全事件有关案件的过程中，司法机关在适用生产、销售有毒、有害食品罪中最大的障碍就是因果关系认定问题。如前所述，虽然通过作用认定、推算法等方式可以在一定程度上避免刑法144条规定的局限性，以解决因果关系的问题，但毕竟在说理上仍存在较大难度。鉴于此，笔者认为有必要对刑法的规定进行修改，将本罪的结果犯修改为危险犯，即将“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”修改为“足以致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”。这样，就能进一步加大对制售有毒有害食品犯罪活动的打击力度，保障和改善民生，保护人民群众的生命安全和身体健康。
[②] 参见：“2009年中国两会热点前瞻”，载新华网2009年2月24日。
[③] 参见王钰玉：“《刑法》第144条中‘有毒有害非食品原料’的合理定位”，载《法学》，2008年第11期，第153页。
[④] 参见：孙晓牧、褚庆岱：“试论制售有毒有害食品罪”，载《中国公共卫生管理》第116 期，第106页。
[⑤] 也有学者认为本罪系抽象危险犯（参见张明楷著：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第557页；周光权著：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第228页），但在司法实践中，对行为犯和抽象危险犯在认定上并没有实质区别；同时，既然本罪并非规定在危害公共安全罪一章，将其化入抽象危险犯似乎并无必要。
[⑥] 《刑法》第149 条规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”从该规定的逻辑上看，即使生产、销售了有毒、有害的食品也可能不构成犯罪。
[⑦] 参见周光权著：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第229页。
⑥ 参见史赞文：《对窝赃销赃罪几个问题的探讨》，载《法学内参》1988年第3期。
[⑧] 参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第502页；赵秉志主编：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第248—249页。
[⑨] 详见2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条；2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条；2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条；2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条。详见2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条；2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条；2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条；2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条，等等。
[⑩] 参见最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判案例》，法律出版社2002年版，第166页。
[11] 参见高铭暄、马克昌《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第678－679页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社1999年版，第286页；黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第148-149页。
[12] 参见罗庆东：“《最高人民法院、最高人民检察院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定》等六个司法解释的理解与适用”，载于《刑事司法指南》2002年第4集，第87页。
[13] 参见金石：《使用罂粟壳做调料供他人食用的行为定性》，载于《人民法院报》2008年09月17日第六版。
[14] 参见张娟娟：“律师：三鹿案田文华公诉罪名定性错误”，载于《每日经济新闻》，2009年1月6日。
[15] 参见王文琦：“三鹿问题奶粉是伪劣产品还是有毒食品”，载于《广州日报》，2009年01月01日。
[16] 参见陈善哲：“田文华案庭审悬念”，载于《21世纪经济报道》，2009年1月1日政经版。
偶看新闻