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当前工商行政执法办案需注意的问题一《关于管辖》

　　一、关于管辖。
　　衡量有无案件管辖权的标准主要有八看：一看有无职能管辖权；二看有无地域管辖权；三看有无级别管辖权；四看有无时效管辖权；五看是否属于不予处罚范围；六看有无违反一事不再罚原则；七看有无达到追诉标准需移送司法机关；八看是否违反指定管辖规定。
    当前，这八个方面标准尽管总的思路未变，但不少标准的具体内容却在发生潜移默化的裂变。大家重点要注意以下五个标准的内涵变化：
　　<一>职能管辖方面的变化和需注意的问题
    根据《工商行政管理暂行规定》第三章和相关法律法规的规定，当前工商机关可以查处的案件，概括起来，主管的有7类，非主管的27类，新增的21类，取消管辖权的15类。特别注意三点，一是已被取消管辖权的15类案件；二是工作中容易越权查处的6类案件；三是需拨乱反正的两个问题。
　　1、已取消管辖权的15类案件。
    《反不正当竞争法》于1993年12月1日正式实施。关于该法的执法主体，《反法》在第三条第二款中前后讲了两名话，第一句是："县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查"，确认了工商部门是该法的执法主体。给人的印象是：只要是不正当竞争行为，工商部门都能查处；然而，该款的第二句话"法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定"，却给工商部门的管辖权打了一个大大的折扣，留下了一个大大的缺口。正是因为这句话，《反法》实施12年来，工商部门对不正当竞争行为的管辖权不断被肢解，先后有五部新法将五种不正当竞争行为的管辖权划规其它部门：
　　⑴低价倾销案件　
    1998年出台的《价格法》第四十条规定：有关法律对本法第十四条所列低价倾销行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。其言外之意就是说，没有规定的就由我物价部门管辖。然而，《反法》第十一条规定的低价倾销行为，恰恰没有相应的行政处罚条款。因此，对低价倾销行为的管辖权，物价部门未费吹灰之力就收入囊中。
　　⑵串通投标案件
    2000年1月1日起施行的《招标投标法》和同年公布的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，将串通招投标等违法活动的监督执法，划归相应的行业管理或者综合经济部门负责，其中并未赋予工商行政管理机关监督检查权。从此，属于招标投标法规定范围的串通招标投标行为，工商部门不再有管辖权。
　　⑶电信行业的不正当竞争案件
    2000年9月25日国务院公布施行的《电信条例》第七十二条规定，在电信业务经营活动中进行不正当竞争的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权管辖。
　　⑷保险行业的不正当竞争案件
    关于这方面管辖权，最高人民法院先后作出两个意见截然相反的司法解释，一是国务院关于保监会的三定方案出台之前，在《关于对保险公司不正当竞争行为如何确定监督检查主体的答复》（法行[2000]1号）称：《保险法》未规定对保险公司的不正当竞争行为由金融监督管理部门实施监督检查，保险行业的不正当竞争行为由工商部门管辖；二是在保监会的三定方案出台后，态度来了个180度的大转弯，2003年在一个复函中明确指出：国务院三定方案规定中国保监会"依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为以及对非保险机构经营或变相经营保险业务进行调查、处罚"。人民法院在审理涉及保险机构不正当竞争行为的行政处罚案件时，应当以中国保监会作为有权进行调查、处罚的主体。
　　⑸银行业的不正当竞争案件
    2004年修订的《商业银行法》第七十四条第三项、第八十四条和第八十七条规定，银行业的限制竞争、商业贿赂和侵犯商业秘密行为的，由国务院银行业监督管理机构管辖。
刚才列举的是已被取消管辖权的15类案件中的前5类，下面介绍第6至第15类案件：
　　(6) 制售假冒伪劣药品、药材案件
    原来，国家局、国家局和卫生部多次发文，明确工商部门对此行为有管辖权。然而，去年情况有变。
国家工商总局专门发文指出：2001年修订的《药品管理法》第八十八条规定，对生产、销售假药、劣药的，由药品监督管理部门实施行政处罚。据此，工商行政管理部门今后不再处理涉及生产、销售假药、劣药的违法行为。
　　(7) 发事件发生期间的经营者哄抬物价案件
    根据打投条例第三条第十项的规定，哄抬物价的投机倒把行为，工商部门有权管辖。 然而，2003年国务院法制办、国家发改委、国家工商总局联合发出《通知》（国法电〔2003〕8号）规定，在突发事件发生期间，经营者有哄抬物价行为的，由价格主管部门依照《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》等有关规定，予以行政处罚。
　　(8)违反商品交易市场登记管理规定的案件
    根据《商品交易市场登记管理办法》的规定，违反商品交易市场登记管理规定的行为，由工商部门管辖。
2001年，国务院关于国家工商局三定方案规定：取消工商行政管理部门开展各类交易市场登记的管理职能。
　　(9)城乡集贸市场出售中药材以外的药品案件
    老《药品管理法》第五十四条规定，违反本法第十五条关于"城乡集市贸易市场不得出售中药材以外的药品"行为，由工商部门管辖；新《药品管理法》将这一内容取消了。
　　(10)走私案件
    根据打投条例第三条第一款和国务院新三定方案（2001年）第二项的规定，查处走私贩私行为是工商部门的主要职责。然而，2000年海关总署、公安部、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局联合下发《通知》（署侦〔2000〕245号）规定，地方公安机关、工商行政管理、烟草专卖等执法机关在执法过程中查获的涉嫌走私案件，交由所在地的海关统一处理。
　　第十一至第十四类被取消管辖权的案件是行政处罚中附带的四类民事赔偿的案件。
　　(11) 责令商标侵权者赔偿被侵害人损失的案件；
　　(12) 责令种子经营者赔偿被侵害人损失的案件；
　　(13) 责令卷烟商标侵权人赔偿被侵权人损失的案件；
　　(14) 责令欺诈消费者当事人赔偿损失的案件。
　　注：现行《烟草专卖法》第三十六条第二款规定的生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商部门责令赔偿被侵权人的损失的规定，既未修改更未作废，但因为新《商标法》为适应入世后我国知识产权保护与国际接轨的需要，已经彻底"摒弃"了工商部门对商标侵犯行为可以作出"责令侵权人赔偿被侵权人损失"这一具体行政行为的权力。《商标法》作为调整我国商标法律关系的"基本法"，它应毫无例外地对任何领域侵犯注册商标专有权的行为都适用。况且，《商标法》中并无"其他法律对侵犯注册商标专用权行为的处罚另有规定的，从其规定"的规定。恰恰相反，《商标法》第六十四条第一款规定，其他有关商标管理的规定，凡与本法抵触的，同时失效。综上所述，对销售假冒他人注册商标的卷烟的违法行为，应当适用《商标法》及《商标法实施条例》来处理。
　　注：“根据现行法律法规和行政规章的规定，工商行政管理机关无权对欺诈消费者行为作出责令赔偿的决定，此类赔偿由消费者申请人民法院通过诉讼途径解决”。
　　(15)为传销行为提供互联网信息服务的处罚权
　　《禁止传销条例》第二十六条第二款规定：为传销行为提供互联网信息服务的，由工商部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。
　　以上列举了已被取消管辖权的15类案件的名单。
　　2、执法中易越权查处的6类案件我们每个同志必须明确，下面六类案件，工商部门不能查处：
　　⑴经销假劣饲料案件
　　根据国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》第三条规定，这类案件由国务院农业主管部门和县级以上地方人民政府负责饲料、饲料添加剂管理的部门管辖。另外，根据安徽省〈饲料和饲料添加剂管理条例〉实施办法》第十九条规定，饲料、饲料添加剂的市场监督抽查，工商部门也无管辖权。
　　⑵将报废汽车出售、赠予或者以其他方式转让给非报废汽车回收企业的单位或者个人，或者自行拆解报废汽车的行为。
　　根据《报废汽车回收管理办法》第二十二条规定，这方面案件由公安机关管辖。
　　⑶医院擅自发布药品广告的行为
　　2001年修改的《药品管理法》的规定，工商部门不是上述条款规定的广告内容审查批准机关，这方面案件由药品监督管理部门管辖。
　　⑷在集贸市场外销售超过保质期食品的行为
　　根据《食品卫生法》第二十九条和第四十九条的规定，城乡集市贸易中销售超过保质期食品的行为由工商部门管辖，其它地域的由卫生行政部门管辖
　　⑸销售不符合质量标准电能的行为
　　根据今年5月1日实施的国务院《电力监管条例》第三十二条的规定，由电力监管机构管辖。
　　⑹工商部门无权认定公司的股东会决议、股份转让协议为虚假证明文件
　　这类案件属平等主体之间的民事纠纷，已经超出工商部门管辖范围，登记机关不宜认定上述文件的真伪，此案应经人民法院对该公司股东资格确认之后，登记机关才能依法做出相应处理决定。
　　3、当前职能管辖权方面需澄清的两个问题：
　　⑴工商部门能否查处流通领域因生产环节引起的产品质量问题
　　现在这方面的争议较大，引起诉讼后，各法院判决的结果也不相同。2002年5月，阜南县城关个体工商户冷大荣等三经营户销售不合格钢材被阜南县工商局施以行政处罚，三经营户对阜南县工商局的行政处罚不服，以工商局对流通领域因生产环节引起的产品质量没有管辖权为由，于2002年5月31日将阜南县工商局告上法庭。
原告认为，根据国务院的三定方案，工商部门在实施流通领域产品质量监督管理中查出的属于生产环节引起的产品质量问题，应移交给省质监局处理。三经营户的经销钢材质量问题系生产环节所致，故工商部门应将案件移交给质监部门，工商部门没有处罚权。
　　对此，阜南县工商部门依据国家局的相关答复给予坚决回击。该答复指出："工商行政管理机关在实施流通领域商品质量监管中，发现产品有质量问题的，有权依法对商品及经销商品中的违法行为进行查处。如果质量问题属于生产的环节所致，再将有关案件线索移交质检部门，追究生产企业在生产环节中的法律责任。"这就是说，工商部门在流通领域查售假，当"假商品"是由"假产品"引起时，仅由工商部门处罚销售者还不足制裁违法行为时，还需将线索移交质检部门，从源头上追究生产者的违法责任。最后，阜南县人民法院采信了工商部门的答辩理由，判阜南县工商局胜。原告不服判决，向二审法院提出上诉，二审法院认为上诉理由不能成立，驳回上诉，维持原判。
　　⑵工商部门能否查处经销商标侵权或冒牌药品的行为
　　能。首先，因为商标侵权药品或厂名、厂址、质量标示等内容有虚假表示的药品，并非药品内在质量（质地）上的虚假，与《药品管理法》规定的"假药"有根本区别。工商部门根据厂家鉴定结论，对商标侵权或冒牌以及质量标示虚假的药品进行查处，是《产品质量法》、《反不正当竞争法》赋予工商部门的职权。因此，工商部门对这类案件有管辖权。
　　其次，国家工商总局《关于工商行政管理部门是否有权查处制造、销售假冒伪劣药品、药材违法行为问题的答复》指出：“对于药品经营中发现的涉及商标、广告、不正当竞争等违法行为，工商行政管理部门可以依照相关法律规定处理”。
　　<二> 关于地域管辖权　　注意两个问题：
　　1、三个变化　　⑴商标注册人未按规定对商标使用许可予以备案的，原《商标法实施细则》规定许可人或被许可人所在地工商机关均可管辖。现《商标法实施条例》对由谁处罚和如何处罚均未作规定。
　　⑵使用注册商标的商品上未标明被许可人的名称和商品产地的，原《商标法实施细则》和58号令规定由被许可人所在地的工商机关管辖，现《商标法实施条例》改为由工商部门管辖。
　　⑶原《商标法实施细则》第二十七条规定，违反商标使用管理的行政处罚，由行为人所在地的县级以上工商机关管辖；原《商标法实施细则》第四十二条规定，商标侵权案件，由侵权人所在地或侵权行为所在地的县级以上工商行政管理机关管辖。现《商标法实施条例》无这方面的地域管辖规定。
　　2、当前地域管辖权需澄清的两个问题：
　　⑴何谓违法行为发生地和地域管辖的在先原则？
　　原先有一种说法，违法行为发生地就是发现地。现在看来这种说法不准确。国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》指出，违法行为发生地包括行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地。将发生地说成是发现地，是地域管辖的在先原则的注释，即违法违章案件一般由首先检查发现地的工商行政管理机关查处的原则。
　　⑵关于异地扣押，即在本辖区发现案件线索，追随到辖区外对涉案物资进行扣押，是否违反地域管辖规定？
　　在这个问题上，目前存在两种不同的意见，一是认为法律和58号令均未规定工商机关可以异地扣押违法物品，因此在本辖区发现案件线索，不能追随到辖区外对涉案物资进行扣押；二是认为该行为未违反案件管辖规定。笔者同意第二种意见，因为对发现案源和采取措施不是在一个辖区的情况，首先要看发现的违法行为是否有证据证明属于其着手地或经过地、结果地和危害地，如果属于并已立案，但当事人转移到另外一个辖区，可以追随到辖区外进行扣押；如果没有证据证明，例如仅仅是接到举报在立案前违法嫌疑人移动到辖区之外，则不认为仍有管辖权，只能通报有管辖权的机关处理。
　　<三>关于级别管辖权
　　当前要注意以下6个问题：
　　1、对公用企业或其它依法具有独占地位的经营者限制竞争案件由省级或设区的市的工商行政管理机关管辖；
　　2、新《商标法》中的强制措施等职权，只赋予县级以上工商行政管理部门。
　　3、使用注册商标，《商标法》第四十四和四十五条禁止的五种违法行为，由国家商标局管辖
　　4、《禁止传销条例》取消了县、市局所办案件必须由省以上工商机关认定的规定。
　　5、对外资企业、外国企业常驻代表机构违反企业登记管理规定行为，由国家局或者其授权地方工商机关管辖。未被授权的登记机关对外资企业实施行政处罚的，应当经已授权的登记机关委托。
　　6、关于《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》规定工商所可以查处食品经营方面的不正当竞争、商标侵权、广告等五个方面的违法行为问题，我认为，该授权是一种委托授权，工商所在下处罚决定书时，必须以派出机构的名义。
　　<四>关于案件追责时效　　《行政处罚法》第二十九条规定，"违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。…前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。"当前理解该条规定需注意以下三点：
　　1、"违法行为发生之日"是指违法行为完成或者停止之日。如运输违禁品，在路途上用了五天时间，应以最后一天将违禁品转交他人起开始计算追诉期限。
　　2、如果违反行政管理秩序的行为在行为发生的两年内已被行政机关发现，但违法行为人在两年内未被查获或者违法行为人逃避处罚，在两年后行政机关将其查获，仍应当依法给予行政处罚。
　　3、对"违法行为有连续或者继续状态的"的理解。这里的"连续"状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，这些违法行为触犯的是同一个行政处罚法规定。如某违法行为人连续多次出售损害人体健康的米猪肉，这一出售米猪肉的行为违反了食品卫生法的有关规定，由于多次出售，这一违法行为就是处于"连续"状态的，对于这种违法行为追责时效的计算，就要从其最后一个违法行为实施完毕时计算，也就是从最后一次出售豆猪肉的时间计算，对这一连续性的违法行为合并处罚。
　　<五>关于移送管辖，即达到经济犯罪案件追诉标准
　　应移送司法机关这个问题重点需把握三点：
　　1、移送公安机关案件的法定标准
　　共22种情形。需特别注意五个问题：
　　（1）制售假劣商品案件销售金额5万元以上的案件，应移交公安部门。
　　（2）个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物（如磁带、光盘）五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。
　　（3）关于虚假出资的移送标准
　　根据《追诉标准》的规定：有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的；虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的行为，只要涉嫌上述情形之一的，应予追诉。从字面理解，无论数字和后果，只要一个达标，就应移送。但是《刑法》第一百五十九条规定，"虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的"，才构成犯罪。这说明虚假出资，光数字达标不行，还要有严重危害后果。
　　（4）商业银行未经批准擅自设立分支机构是否构成犯罪？
　　根据《刑法》第一百七十四条的规定，未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的，构成犯罪。从字面理解，无论金融机构还是非金融机构和个人，只要擅自设立分支机构，就应移送。那么，商业银行和邮政局未经批准擅自设立金融分支机构真的构成犯罪？人民法院出版社出版的《新刑法条文释义》在对擅自设立金融机构罪的条文释义中指出，适用本罪应注意区分罪与非罪的界限。有些商业银行或者其他金融机构为了扩大业务，不向主管机关申报而擅自设立营业网点，增设分支机构，或者虽向主管机关申报，在主管机关未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动，这些行为都是违法的，但是这种商业银行或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为与擅自设立商业银行或者其他金融机构行为在性质上是不同的。因此，对商业银行或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为不能作为犯罪处理。
　　（5）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行后，商标侵权案件移送标准发生了哪些变化？
　　①非法经营额和违法所得定罪起点数额大幅度减少，案件移送的"门槛"降低。一是把假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品在"非法经营数额"方面的定罪起点，由原来的10万降至5万；二是对侵犯商标权增加了一个规定，就是违法所得达到3万元的，也要定罪；三是把单位犯罪的定罪量刑标准，由原来是个人犯罪标准的5倍，降低到3倍。
　　②对驰名商标的特别保护规定未作保留，且定罪要件由一变两。《追诉标准》将"假冒他人驰名商标"专门列为移送标准，且没有规定经营额和违法所得必备的数额要件，只要假冒驰名商标，不论有无经营额和违法所得，都应移送；《解释》对此不但没有保留，而且规定假冒注册商标罪，不论是假冒普通商标还是驰名商标，都必须具备两个要件，即除了假冒外，经营额和违法所得必须达到一定数额，如果假冒一种注册商标，非法经营数额必须在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上。
　　③提供便利条件、帮助的，以共犯论处。以前，《追诉标准》对为商标侵权犯罪行为提供便利条件、帮助的，没有列入追诉范围，工商行政执法办案人员对此也未作为打击的重点。
　　④"非法经营数额"不按"真品价"计算，按销售价计算。
　　⑤明确了触犯不同犯罪时的处罚原则，可操作性增强。
　　2、移送检察机关的法定标准。
　　根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》五类案件须移送检察机关：
　　⑴受贿案。
　　⑵国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位受贿案。
　　⑶行贿案。
　　⑷对单位行贿案。⑸单位行贿案。

执法办案 本主题由 渔樵耕读 于 4 天前 设置高亮 分享到: QQ空间 腾讯微博 腾讯朋友 分享0 收藏1 顶0 踩0 .dsu_hott { padding:5px 0 0 2px; line-height:23px; } .dsu_hott p{ background:url(static/image/common/folder_s.gif) no-repeat 0 50%; padding:0 0 0 20px; overflow:hidden; white-space:nowrap; text-overflow:ellipsis; } .dsu_hott_line { background: #005DC3 url(static/image/common/mu.png) repeat-x 0px 0px; height: 4px; } .dsu_hott_item { }

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沙发 发表于 2011-6-21 17:39:18 |只看该作者

当前工商行政执法办案需注意的问题二《关于违法主体》

　　二、关于违法主体　　如果把违法主体搞错了，一切都无从谈起。从复议、诉讼和案件互审中发现的问题看，当前我们在在这方面要特别注意以下六点：
　　<一>、关于违法出资行为的主体
　　违法出资主要是虚假出资、虚报注册资本和抽逃注册资本。在办这类案件时，在违法主体的确定上，有个问题必须引起高度重视：即何种情况下才能把公司作为出资行为的违法主体？
　　必须明确，虚报注册资本违法行为的主体是公司；虚假出资违法行为的主体是股东。
　　把公司作为违法主体，必须同时具备三个条件：
　　首先，违法行为在主观上具有故意，即由于公司是集合体性质的经济组织，全体公司发起人、股东必须合谋。无合谋的证据，不能将公司确定为违法主体。
　　其次，当事人已经取得公司登记。根据国家局的《答复》（工商企字〔2001〕第254号）:"取得公司登记"，即取得法人或经营主体资格登记手续、程序。
　　再次，虚报注册资本违法行为发生在"办理公司登记时"。即虚报注册资本违法行为仅发生在设立登记和变更登记程序，在注销登记中不存在虚报注册资本的行为。
　　<二>、关于分支机构违法违章案件的违法主体　　根据国家局的答复，企业法人设立的非独立核算的分支机构违法，应区别不同情况，可由有履行行政责任能力的分支机构承担责任，也可由法人承担责任。但当前有这么几个问题需要注意：
　　1、分公司擅自设立分支机构如何查处，《公司法》未涉及，怎么办？
　　根据国家局的《答复》（工商企字〔2000〕第147号）对分公司违反规定设立分支机构的行为，应按照《公司登记管理若干问题的规定》（1998年国家工商行政管理局第83号令）第三十三条的规定对分公司予以处罚，分公司不能完全承担有关行政责任的，应由设立该分公司的公司承担相应的法律责任.

(注:国家局的《答复》（工商企字〔2000〕第147号 已经作废)
　　2、分支机构的限制竞争行为是执行上级文件所致，如何确定违法主体？
　　根据国家工商行政管理局《关于中保财产保险有限公司宁夏分公司在玻璃碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为问题的答复》（工商公字〔1999〕第176号）精神，应确定分支机构为违法主体。因为尽管分支机构从事限制竞争行为是依据其上级公司的文件所致，但该行为却是以其自己的名义独立实施的，不是以上级的名义实施的，因而是该限制竞争行为的行为人，应当由其作为受罚主体。
　　<三>、关于营业执照到期或被吊销的企业违法如何确定违法主体　　目前，这方面的认识很不统一，也导致不少不当行政行为的产生。当前重点需明确：无论营业执照有效期届满，还是被吊销营业执照，只要企业没有到登记机关办理注销登记，是不能认定企业已经终止的，只能认定其丧失了经营资格，这时的违法主体还应当确定该企业。对此，最高人民法院经济庭曾专门有过《答复》（法经〔2000〕24号），"企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人归于消灭。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动"。我们曾有这样一个案件，如某三人合伙企业的营业执照有效期截止至2003年3月28日。由于该企业经营走向低谷，2003年4月3日，三人共同商量决定，假冒同行业中某知名食醋厂特有的包装和装潢，后被工商局查获。在确定违法主体时，办案机关认为，既然营业执照上已注明了执照有效期限，一旦执照有效期届满就意味着食醋厂已丧失经营资格，应自行歇业终止。故李某等三人以已经终止了的食醋厂的名义仿冒他人知名商品特有的包装和装潢的行为，属三个自然人的共同行为。于是，县工商局依据《反不正当竞争法》等的有关规定，对三人进行了处罚，当事人不服，向人民法院提起行政诉讼。法院审理后，以工商局认定三原告为违法当事人的主要证据不足为由，作出以下判决：撤销县工商局的处罚决定，重新作出行政处罚。后县工商局不服此判决，向市中级人民法院提起上诉，中院驳回上诉维持原判。
　　<四>、不正当竞争案件的违法主体　　凭借行政管理职权限制竞争并超过规定标准收取他人手续费、奖励费的事业单位是否属《反不正当竞争法》中的经营者？《反法》第三十条规定，政府及其所属部门违反本法第七条规定，滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品……，由上级机关责令其改正。"工商部门能否对其进行查处？
　　属于。试举一例：1998年，浙江省绍兴县运输管理所利用运输征管权力，在征收养路费、公路建设基金等规费时，合并开具一张缴费单，为当地两家保险分（支）公司强制车主缴纳本应由车主自愿参加保险的货物运输保险费，并收取两家保险支（分）公司的手续费、奖励费。县工商局接到举报后，依据《反不正当竞争法》对其进行了查处。
　　绍兴县运管所不服行政处罚决定向法院提起行政诉讼，一审、二审均判工商局败诉。判工商局败诉的理由是：绍兴县运管所不具有《反不正当竞争法》规定的"经营者"的特征，首先，该所系根据法律法规授权，依法征收运输规费的事业单位，其履行的是行政管理职能，不具有《反不正当竞争法》规定的"经营者"的特征；其次，该所虽然为两家保险公司全权代办货物运输保险业务，但该代办行为性质并不改变被上诉人的行政管理职能，即不属于《反不正当竞争法》规定的"经营者"。绍兴县工商局不服，依法向浙江省高级人民法院提起申诉，请求依法改判。省高院再审后判工商局胜诉。其理由：
　　⑴绍兴县运输管理所虽然是法规授权履行交通运输管理职能的事业单位，但当其为中国太平洋保险公司代理业务时，其从事的不再是根据法律、法规授权的依法征收运输管理费等行政活动，而是以保险代理人身份实施以营利为目的、赚取佣金（保险代理手续费）的民事行为，与其履行行政职能的征收规费行政行为是两种不同性质的行为。《反不正当竞争法》第二条第三款规定："本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。"所以，属于《反不正当竞争法》所调整的"经营者"范围。
　　⑵根据《保险法》第一百二十七条规定，绍兴县运输管理所从事保险代理业务，并没有向工商行政管理机关办理登记手续，其不具有合法的经营资格，不能从事保险代理业务，更不能收取佣金。太平洋保险公司绍兴分公司、中保财产保险公司绍兴县支公司为了销售其商品（即货物运输险），以佣金（代理手续费）的名义给予无合法经营资格，不能收取佣金的绍兴县运输管理所以财物，符合商业贿赂的特征。故本案中绍兴县运输管理所收取保险代理手续费的行为系商业贿赂行为。
　　<五>、承租人违章违法，如何确定违法主体？
　　租赁分为财产租赁和租赁经营两种方式。财产租赁是指通过订立租赁合同，约定出租人将租赁物交付承租人占有、使用、收益，承租人向出租人交付租金并在租赁关系终止时返还租赁物的一种财产使用方式。根据《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第三条的规定，租赁经营是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。
　　综上所述，承租人违法违章，确定违法主体应具体情况具体分析，区别对待。　　首先，财产租赁人违章违法，应确定承租人为违法主体。因为企业财产租赁的承租人只租得企业的有形财产，并未获得企业经营权，同时也不影响出租企业本身作为权利主体的继续存在。因此，他不能以出租企业的名义进行经营，而必须另行申请企业登记以取得经营权。即使企业财产租赁的承租人是企业法人，由于他使用别人的场所经营，超出了自身原登记的经营地点范围，甚至超出了自身原登记机关管辖的地域范围，也只有重新办理登记才能开展经营；另外，对于企业财产租赁的双方，出租企业的一切违法行为与承租人无关。承租人在使用租赁物期间的一切责任亦与出租人无关。
　　其次，租赁经营者违章违法，应确定被租赁的企业为违法主体。因为租赁经营的承租人租赁的就是企业的经营权，包括企业的生产销售权、管理权和与企业经营权有关的商誉、商标、专利等无形资产等。因此，根据《关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见》第十三条"国有企业依照国家有关规定实行承包、租赁经营的，企业的经济性质不变，法定代表人或负责人以及其他登记注册事项发生变化的应进行变更登记"的规定，无须重新办理企业登记即可以所租赁企业的名义开展经营活动。但由于承租人委派的负责人应当担任所租赁企业的法定代表人，以取代该企业的原法定代表人，因此应当办理法定代表人变更登记手续。另外，租赁经营的双方承担的违法责任，内外有别。对于外部来说，只要是以企业名义产生的责任，均由企业承担，这是企业作为民事主体、市场主体所必然享有的法律权利和承担的法律义务。对于租赁经营的合同双方内部，则可以对企业在租赁期间违法责任的承担，按照公平原则、诚实信用原则作出事先约定，这种约定对租赁经营合同的双方均有约束力，但不得对抗企业的外部债权人。
　　当前，还有一个问题需要引起大家注意：即企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前，清算组将该企业租赁给个人经营。承租人在经营期间，以个人名义与他人签订协议，从事违法经营活动，如何确定违法主体？
　　我认为，应将承租人作为违法主体。因为最高人民法院对此曾专门作过《批复》："如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定无效。"根据这一司法解释精神，承租人对外签订协议，并非以清算组而是以个人名义，并从事违法经营活动，由此而产生的违法责任，由承租人承担。
　　<六>、有字号名称的个体户，确定违法主体称谓时是字号名称还是业主姓名？
　　该问题当前有两种截然不同的观点：
　　⑴认为违法主体的称谓应是业主姓名。
　　持这种观点的同志的主要理由是最高人民法院有司法解释。该司法解释是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。该《意见》第四十六条规定："在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。"因此，个体工商户的"字号"，是不能被作为违法相对人替代业主本人承担法律责任的。
　　⑵应以依法核准的字号作为违法主体称谓。
　　持这种观点的同志认为，个体工商户是特殊的自然人，字号名称是其法定称谓，具有法律上的人格，根据法定要求，个体户在银行存、支、贷活动以及由此而产生的法律责任都必须以字号而不是业主姓名的名义进行和承担，因此有字号的个体户的违法主体称谓必须是依法核准的字号。其具体理由：
　　首先，国务院《关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第十五条规定："国家行政机关和企业事业单位、社会团体印章所刊名称，应为法定名称。"《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第六条第一项的规定，个体户对外使用的公章，必须按核准登记的字号名称而不是业主姓名刻制，只要盖了公章，个体户所签文件和开具的发票即可生效。这表明，个体户的法定名称是个体户印章所刊名称--字号名称而不是业主姓名；
　　其次，根据中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》（中国人民银行令〔2003〕第5号）第二十四条规定，"有字号的个体工商户开立银行结算账户的名称应与其营业执照的字号相一致。"这表明，个体户只有以字号名义才享有业主投资形成的全部个体户财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。只有以字号名称的名义，个体户才能对银行存款具有处置权；
　　再次，税务部门依据营业执照上的字号名称，作为税务登记证上的纳税主体称谓的依据，个体户只有以字号名称的名义纳税，所履行的义务才能得到税务部门的认可；
　　第四，有字号名称的个体户对外签订合同，以字号名称并加盖公章效率更高；
　　第五，根据《票据法》第七十六条规定，有字号名称的个体户到税务部门领取发票和对消费者开具发票，领具人和开具人的称谓，都必须是经工商部门核准登记的字号名称，并加盖公章；
　　第六，如果以业主的姓名作为违法主体的称谓，办案中就无法到银行采取冻结、划拨其银行存款的强制措施。所有这一切，清楚地表明，字号名称尽管从表面上看无主观意识，但一经核准登记，法律法规和规章就赋予它特殊的权利和作用，就成了有主观意识业主的化身，就能代表个体户处置民事财产处分。而业主，对内负责组织生产经营活动，对外，一般不是以自己的姓名而是以个体户字号名称的名义处理一切民事活动，其法律后果只能由拥有字号的个体户这一特殊自然人承担，而不是以业主姓名去承担。由此可见，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十六条虽然规定，"在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号"。但是，这是针对个体工商户有的有字号名称、有的无字号名称这一客观情况，在民事诉讼中为了统一所作的规定，并不必然意味着在属于行政法律关系的行政处罚中，确定当事人也必然遵守这一规定。

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板凳 发表于 2011-6-21 17:40:08 |只看该作者

当前工商行政执法办案需注意的问题三《关于调查取证》

　　三、调查取证
　　调查取证既是办案的重点，又是最大的难点，从某种意义上说，办案的过程实际上就是收集、审查和运用证据的过程，办案的成败，关键在取证。当前这方面的问题不少。当前，要注意以下问题：
　　1、注意证据的有效性
　　①未经当事人签名的询问笔录是否有效？
　　目前有两种看法：

　　⑴认为无效。持这种观点的同志认为：最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第四项规定："被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。"由此可见，虽然58号令对未经当事人签名的询问笔录有特殊规定，但为了防止行政机关滥用行政权力，保护当事人的合法权益不受侵害，最高人民法院对此特殊规定未予认定，也就是说，当事人拒绝签名的询问笔录不能作证据使用。2004年，江西省乐安县工商局在一起查处"黑网吧"案引发的行政诉讼案中，原告对该局庭审时出示的当事人拒绝签名的笔录提出质疑。后来虽有其它证据能确认当事人的违法事实，法院也认定整个案件事实清楚，证据确凿，定性准确，处理恰当，程序合法，一审维持了被告对原告的处罚决定，但对未经当事人签名的笔录，则认定不具合法性，判定该证据为无效证据。
　　⑵被询问人拒绝签名或者盖章的，只要按58号令第十九条的规定，"在笔录上注明"即有效。因为上述最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第二款规定："法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。"《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》是部门规章，它对询问笔录的制作方式作了"被询问人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明"的规定，根据上述司法解释"从其规定"的内涵，说其否定了工商部门办案程序规章的这一规定，并认为未经当事人签名的询问笔录即无效的观点缺乏依据。
　　②鉴定结论的可采用性原则有哪些？对鉴定结论应如何进行审查？
　　纵观《行政处罚法》及58号令，都未对此作详细规定。但是，最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》专设第六十二条，对在行政程序中的鉴定结论是否采用，规定了应当遵循的规则：只要在鉴定人鉴定资格、鉴定程序和鉴定结论三者中的某一方面存在问题，鉴定结论就不能作为定案依据使用。
　　试举一例，福建省某县工商局执法人员在成品油市场监测中，在当事人开设的加油站内，使用加油枪从油罐中抽取样品，用矿泉水瓶盛装（每瓶0.5L），经当事人签字确认后，将样品送至省石油质量检验所检验。检验报告显示，该样品不符合GB252－2000《轻柴油标准要求》。为此，执法人员当即立案查处，并在调查终结后，将案件调查材料送法制机构核审。案件核审机构经过全面审查，认为办案机构拟作出的行政处罚的主要证据即鉴定结论来源于执法人员不规范的抽检，缺乏证明力，不具有可采用性，且证据材料已不复存在，难以补证，根据有关规定，建议撤销本案。核审机构所以认定执法人员的抽检不规范，首先在于办案人员从油罐中随机抽取样品时，未按照《石油液体手工取样法》规定，分别从罐中取上部样、中部样、下部样合并混合后确定组合样，而是用加油枪简单抽取样品；其次，样品数量明显不足。所以，福建省石油质检所出具的鉴定结论虽然符合法定形式，但是由于取样程序的不规范，导致鉴定结论所依据的证据材料不确实，不能代表当事人所销售的0＃柴油的真实质量状况。因此，案件核审机构经审查不予采用该鉴定结论的意见是正确的。
　　2、关于商品质量监测和个案抽检。这里需注意这么几个问题：　　①企业拒绝监督抽查怎么办？
　　根据《国务院关于进一步加强产品质量若干问题的决定》（国发〔1999〕24号）第十五条规定，"凡拒绝监督抽查的企业其产品按不合格论处，并对其实施强制监督抽查，所需一切费用由拒检企业承担"。
　　②能否直接抽查免检产品？　　不能。根据国务院《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》（国发〔1999〕24号）第十六条的规定，免检产品"在一定时间内免于各地区、各部门各种形式的检查。免检产品一旦出现质量问题，即取消其免检资格，并依法从严处罚。"
　　③商品质量监测怎样做到准确？

　　首先，适用的监测标准一要准。重点针对产品及适用标准多样且易混淆出差错的实际，强化对抽检方案、检测报告的复核审查，防止在品名和适用标准上出错。2000年，和县某批发商从山东梁山水泊塑料厂购进50吨长寿棚膜，进货合同上写明：此批棚膜使用寿命不少于十二个月。然而，棚膜售出49吨后，不少农民反映用了不到10个月即老化破损，不能再用，有假劣嫌疑，纷纷向零售商索赔。2001年，一零售商将该批发商告上法庭。法庭受理后，委托技术监督部门检测，结果仍为合格产品，原告败诉，被告以此拒绝赔偿损失。2002年3月，27户农民向县工商局投诉，再次以这批棚膜质劣为由，要求查处。和县工商局办案人员在广泛调研的基础上，对检测报告进行了审查，发现检测报告上的物品名称和适用检验标准有误：实物名称是三层共挤EVA长寿棚膜，而检测报告上的名称则是普通聚乙烯薄膜；受检单位不是按长寿棚膜的企业标准进行检测，而是按普通聚乙烯薄膜国标进行检测，从而导致检测报告错误。此后，和县工商局就索赔问题找双方当事人进行调解，为农民挽回损失七万元。
　　其次，当事人对检验结论有异议的，不怕麻烦认真复检，直至取得最高级别的鉴定结论。如无为县农资公司某年销售的阜阳新华农药厂生产的889农药，使4个乡424户棉农的1169亩棉花受到严重损失，部分棉田绝收，直接损失35.61万元。为查清原因，有关单位和人员三次取样送省质检部门化验，结论都是合格。生产经销部门以此推论，药害是农民使用不当所致。农民不服，提出不可能这么多农民都用错了，执法人员也认为疑点较多。为此，该县工商局执法人员与有关部门一道再次取样赴京送国家级质检部门化验，终于查明药害的真正原因是农药中含有除草剂成份，从而为正确查处此案提供了确凿的依据。其次，对经销假劣商品行为的处罚依据的适用，区别情况准确选择相关条款，不滥用自由裁量权。其中，监测中发现产品质量不合格的，适用《产品质量法》第十七条的规定处罚：即责令销售者限期改正。愈期不改正的，予以公告；公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿；整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。监测中，发现产品有严重质量问题，按《产品质量法》第五章的有关规定处罚。
　　④在农药的选购和使用主要凭商品标示的情况下，如何及时识别和查处包装上的虚假标示行为？　　对此，无为县工商局城东工商所从两个方面入手，积极进行研究探索，取得了明显成效。一是建立公告农药信息库，掌握判断虚假标示的依据。以往，进行农药市场打假，多数单位主要开展两个方面工作,一是检查生产日期和有效期,看有无过期变质;二是进行商品质量监测，看成分、含量是否达标，很少对包装上的标示产生过怀疑和质证检查。随着打假的深入，该所在实践中越来越深刻地感到，不法分子的作案手段，除在质量上搞"鬼"，还越来越多地在商品标示上搞假，如将"蚜螨斩尽"、"红黑螨杀绝"等含有不科学表示功效的绝对化语言作为商品名称，使不知情者上当；在适用范围上无限延伸，将仅限用于苹果树的农药，擅自扩大到棉花、油菜、水稻、小麦等农作物；将只限用于特定农作物治虫的高毒残留药品的使用范围，延伸至水果、蔬菜的治虫上，使人食用后危害身体健康；张冠李戴，将本来杀虫效果并不理想的药品，公然以打杀多种病虫的药品进行宣传。由于多数执法人员对农药的真实功效和适用范围等缺乏了解，导致不少案件的查处出现"反复送检，查不出任何问题；一查商品标示，症结即刻浮出水面"现象，既造成大量无效劳动，又使很多假劣商品从眼皮底下白白放过，致使不少坑农害农案件最终不得不"无罪释放"。实践使该所深刻地体会到，农药市场打假中，商品质量抽检和商品标示检查都很重要，但首先要从商品标示查起，只有先表后里，才能取得事半功倍的效果。
　　针对上述情况，该所把快速判断和查处虚假标示作为开展农药打假工作的突破口，重点做了三个方面的工作，一是主动向农业、技术监督等行政执法部门和法定检测机构的同志请教，搞清了识假的主要依据是各种农药在国家农业部相关部门登记并确认且公告的内容；二是建立公告农药信息库，提供快捷的对证资料。该所以农业部农药检定所于2004年主编的《农药管理信息汇编》为依据，将本地经销的各种农药相关资料输入电脑，建立农药户口；三是将《汇编》发表后国家明令禁用或淘汰的17种农药，不得在蔬菜、果树、茶叶、中药材上使用的19种农药，不得在茶树上使用的2种农药，从2004年6月30日起禁止销售和使用的含有5种高毒农药110个品种的457个复配产品，从2005年1月1日起使用范围缩减为4种农作物的5种高毒农药，从2007年1月1日起全面禁止销售和使用的5种高毒农药目录，输入电脑，为判断各种农药标示是否虚假提供了科学依据。四是索证六查六看，严把市场准入关。建立公告农药信息库后，该所针对全县农村所用农药，几乎都来自其辖区19户农药批发企业的实际，在狠抓批发商和执法人员的培训的基础上，重点在经销商进货和执法人员进行市场检查时，组织索证检查，即索取"三证一贴"，即农药登记证、生产许可证、执行标准证和商品标贴，对照输入电脑的各种农药信息进行六查六看：一查农药登记号，看生产是否合法；二查生产企业名称、地址、电话，看经营主体资格是否得到法定认可；三查有效成份和含量，看质量是否达标；四查毒性分析、登记作物和防治对象，看适用范围是否恶意延伸；五查功效用语，看有无绝对化表示；六查生产日期和有效期，看是否过期变质，凡与输入电脑的农药户口内容不符的，坚决不进。购进后发现问题的，立即下架；已售出的，迅速通知各农村网点追回，及时退回厂家。与此同时，在辖区实行严格的农药进货备案制度，要求各批发户每进一批货，都要将商品标示上的上述六个方面内容如实填入《农药备案记录表》，连同相关凭证上报工商所备案。该所接表后，立即打开电脑进行质证检查，并将结果和处理意见及时告知批发商，从而使假劣农药有效地从包装标示查出，及时地从批发源头防止坑农害农事件的发生。一次，该所收到"无为县长江农药服务中心"的《农药备案登记表》后，发现其从山东购进的价值2万多元的11个品种农药疑点不少，当即送检，结果均为不合格产品。于是，立即将结果和处理意见告知批发商，及时地从批发源头制止了坑农害农事件的发生。
　　⑤当前，商品质量监测工作中存在的主要问题有哪些？　　目前，这方面存在的问题主要有：
　　⑴不同批次的同类商品，只取其中的一批送检，然后将检测结果，作为查处所有批次的依据；
　　⑵不填写取样单，或取样人只一个；
　　⑶不到法定单位检测，检测报告不具备法律效力；
　　⑷自己感到质量有问题就不送检；
　　⑸鉴定结论不规范。有的鉴定书没有写明鉴定的最后结论及其依据。有的鉴定单位未在鉴定书上签名盖章；
　　⑹有的样品没加封、未备样，或封条上的内容填写不规范，使不法行为不仅得不到有力制裁，反而使工商行政管理机关被反咬一口当被告遭败诉。

　　河南省某地工商局在抽取复合肥样品时，没有当场加贴封条，也没有进行备样，检测结论是劣质复合肥并作了销毁处理。在诉讼中，当事人突然向法庭提出工商局抽样送检的程序有问题，样品没有加封条，不能保证送检的复合肥就是当时抽取的复合肥样品。意思是说工商局把样品给换了。对此，工商局无法举证证明自己抽样程序合法，检测单位也无法出具收样时封样完好的证明。最后，法院认定检测结论无效，工商局败诉。
　　特别需要指出的是，对有假劣嫌疑的商品，无论凭感官识别还是靠土法鉴定，只能作为发现线索的手段，真正作为办案的依据，一定要是法定部门的鉴定报告，否则后果不堪设想。2002年，某办案单位接到一个举报，说某村一老人卖的巨毒农药呋喃丹是假的，不信可以做个试验：将农药倒在碗里，并掺进水，如果下面有沙子沉淀，就是假药。办案人员信以为真，来到办案现场，照着做了试验，果真下面有沙。于是，严肃地对当事人说，这农药有沉淀，是假药。老人见办案人员当场定案，说什么也不服：明明是从正规商家进的货，怎么是假的呢？于是，口中自言自语地问：这药是假的，这药是假的？说着说着，当着办案人员的面，将碗中的药一口气倒入口中，没过一会便倒地不起。办案人员急忙架起老人送到医院，经过一星期的治疗，才使老人转危为安。这说明公平交易执法队伍，既要是威武之师，更要是文明之师，一言一行必须依法办事，决不能信口开河。

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地板 发表于 2011-6-21 17:41:38 |只看该作者

当前工商行政执法办案需注意的问题四《关于定性》

　　四、关于定性
定性是工商行政管理机关办案人员根据国家法律法规和规章，运用各种证据，对案件的主要情节和事实进行剖析研究，准确地认定违法行为性质，以便为提出恰当的处理意见提供根据过程。
　　<一>关于无照经营
　　1、中国联通有限公司的分公司设立分支机构是否违法，该分公司如果擅自设立营业性网点如何定性处罚？
　　根据国家工商行政管理局《关于中国联通有限公司分公司下属营业性网点登记管理问题的通知》（工商企字〔2001〕第70号）第二条的规定，中国联通有限公司的分公司设立分支机构不违法。该条规定："经商外经贸部同意，'联通'分公司在其所在城市行政区划范围内（含市辖县）设立营业性网点不需再经审批机关批准，由分公司直接向其登记机关申请登记。"
　　根据《关于中国联通有限公司分公司下属营业性网点登记管理问题的通知》第三条的规定，"联通"分公司设立营业网点必须要有"联通"董事会的授权，并获得该董事会授权决议书和联通公司的授权文件。在这一前提下，对擅自设立分支机构可作如下两种定性：
　　⑴如果该分公司在没有取得相关授权的情况下擅自设立分支机构，可按《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第㈠项，定性为应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
　　⑵如果该分公司已经取得了"联通"公司的相关授权，擅自设立营业性网点，可按《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第㈡项，定性为"无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照，而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为"。
　　2、近年来，一些无照执业的营利性医疗机构以《安徽省实施<医疗机构管理条例>办法》第十七条关于"医疗机构不进行工商登记"的规定为由拒绝查处。营利性医疗机构无照执业到底是否违章？
　　违章。

　　首先，国务院办公厅2000年2月21日转发的国务院体改委等八部委《关于城镇医药卫生改革的指导意见》（国办发〔2000〕16号）规定，我国将对城镇医疗机构实施分类管理，分为营利和非营利医疗机构。同年7月1日，卫生部等四部委又颁发了《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》(卫医发〔2000〕233号)规定 "城镇个体诊所、股份制、股份合作制和中外合资合作医疗机构一般定为营利性医疗机构。"
　　其次，对个体诊所等营利性医疗机构实施工商管理、要求办理营业执照是法定要求。卫生部等四部委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》第二条第二款规定，"取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律、法规的规定还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。"
　　然而，1995年8月8日省政府颁发的《安徽省实施<医疗机构管理条例>办法》(以下简称《办法》)不知何故，作出了"医疗机构不进行工商登记"的规定，给这方面的登记管理工作带来了困难。为了纠正这一不当行政行为，省政府办公厅又经省政府同意，于2004年8月27日，根据国务院《医疗机构管理条例》，以《关于加快发展民营医疗机构的意见》(以下简称《意见》)为题，在第四条对民营营利性医疗机构执业是否需要办理工商登记，重新作出如下规定：民营营利性医疗机构依法取得《医疗机构执业许可证》后，由工商、税务部门依法进行工商登记和税务登记。
这表明，《办法》在1995年颁发和1997年修订后，随着形势的变化，《意见》将《办法》中医疗机构"不进行工商登记"改为民营营利性医疗机构"进行工商注册登记"，更符合当前医疗机构管理的要求。因此，民营营利性医疗机构无照执业是违章行为，应当依法查处。
　　3、回收香烟再倒卖是否违法？
　　属违法行为。《烟草专卖法实施条例》第二十五条明确规定："取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。"另外，香烟回收业务因上述理由，不可能通过工商部门的核准登记，属于无证和超范围经营。
　　<二>经销问题商品
　　1、伪造产地、厂名和厂址是不是严重产品质量问题？
　　是。《产品质量法》第十八条第㈣项规定，"对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。"
　　何谓有其他严重质量问题的产品？伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名厂址的；伪造或者冒用生产日期、安全使用期或者失效日期的；伪造或者冒用认证标志等质量标志产品算不算？这类产品能否实施查封或者扣押？
　　2002年，无为县工商局在查处某假冒厂名厂址案件时，将当事人产品暂扣。当事人不服，就该强制措施提起行政诉讼。法院同志拟以伪造产品产地和厂名厂址的物品不属产品质量问题为由，准备撤销该行政强制措施。办案人员据理力争，从法理上加以解释，说伪造厂名厂址就是质量问题。法官要求工商办案人员出据法律依据。办案人员向法官出示国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》。该《意见》第一条规定："有严重质量问题是指：⑴产品质量不符合保障人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准的；⑵在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的；⑶属于国家明令淘汰产品的；⑷失效、变质的；⑸伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名厂址的；伪造或者冒用生产日期、安全使用期或者失效日期的；伪造或者冒用认证标志等质量标志的。除上述问题之外的，属于一般质量问题。对有严重质量问题的，应当按照《产品质量法》第四十九条至第五十三条的规定实施行政处罚。"由于证据确凿，人民法院最终维持了县工商局的处罚决定。
　　2、符合企业标准不符合国家相关的强制性标准的商品如何定性？
　　应定性不合格商品。因为一般来说，国家相关的强制性标准是商品质量的最低标准，企业标准如果不符合国家相关的强制性安全标准，是非法的、无效的。
　　3、经销伪造进网许可证的手机的行为如何定性处罚？
根据《电信设备进网许可管理办法》第十五条的规定，"手机进网许可证是质量标志"，经销伪造进网许可证的手机的行为是违法行为。现行的工商法律、法规、规章均对此行为设置了处罚条款，应承担法律责任，但无禁止性规定。鉴于上述情况，该行为可依据《产品质量法》第五十五、五十三条处罚。
　　<三>关于商标违法行为
　　1、利用回收旧包装物制售假冒产品的行为如何定性？
　　根据《商标法》第五十二条第㈠项的规定，可定性为商标侵权行为。
　　《商标法》第五十二条第㈠项所指行为，即"未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的"行为包括三种情况，一是使用与商标注册人注册商标相同的商标；二是使用与商标注册人近似的商标；三是使用商标注册人的商标标识。"利用回收旧包制售假冒产品属于第三种情况。
假冒他人注册商标和商标侵权行为的本质特征是，利用他人注册商标的声誉，以自己生产的商品冒充注册商标人的商品，使一般消费者对商品来源产生误认，具有不同程度的欺骗性。因此，擅自利用他人带有注册商标标识的空瓶等旧的包装，装入其它酒的行为，应属于侵犯注册商标专用权的行为。
　　2、标价签上标注注册商标是否可以认定为"使用"？
　　可认定为"使用"。
　　国家工商局《关于如何理解<商标法>第三十八条第⑴项所述"使用"问题的答复》（工商标字〔1995〕第129号）规定："根据《商标法》及其《实施细则》的有关规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。销售发票、合同等商业性文件，是商品交易活动的重要组成部分。在这些商业性文件中使用商标，应当视为商标的使用。"虽然该《答复》没有直接提及商品标价签上标注注册商标是否属于"使用"，但是商品的标价签是商品交易活动的重要组成部分，是消费者了解商品的相关信息的最直接途径。如在标价签上标注诸如"华伦天奴"等注册商标，必然使消费者对其销售的服装与"华伦天奴"的服装产生混淆。因此，将此行为认定为"使用行为"符合商标法律的精神。
　　3、将他人注册商标作招牌使用是否侵权？
　　属商标侵权行为。其依据：
　　⑴国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》（商标〔1999〕12号）第七条规定：将他人注册的服务商标擅自在相同或类似的服务上用作营业招牌，视为服务商标的使用。
　　⑵《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第㈠项规定：将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品突出使用，容易使相关公众产生误认的，属给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
　　根据上述规定，如果未经服务商标注册人许可，在同一种或者类似服务上，将他人注册商标用作营业招牌(不论与服务场所是否在同一处)均构成侵权行为。
　　4、"傍名牌"的行为如何定性处理？
所谓"傍名牌"，是指以各种方式侵害拥有一定知名度商标的注册人利益的行为。傍的前提是因为他人商标具有一定的知名度，"牌子"、"品牌"是法律意义上的商标在商业领域的不同称谓。当前，傍名牌最突出的表现是以商标与知名企业名称分别由两部法律调整为借口，采用将享有一定知名度的注册商标作为企业字号使用，甚至突出使用的方法，侵犯享有一定知名度的注册商标专用权。如几年前南方某县轰动一时的DVD机事件中，十几家企业纷纷将在全国享有一定知名度的"万利达"、"夏新"、"爱多"等商标（同时也是企业字号）做为自己的企业字号登记，并在所生产的DVD机上使用，造成消费者的误认、混淆，全国哗然。
当前，查处"傍名牌"案件的最大难题是如何适用法律问题。《商标法》和《反不正当竞争法》是目前工商部门查处"傍名牌"的主要法律。但在适用《反不正当竞争法》"引人误解的虚假表示"和"引人误解的虚假宣传"这两个条款时，由于从法律条款本身理解"引人误解"和"虚假"必须是同时具备的两个要件。因此，很多"傍名牌"案件由于只能被认定具备"引人误解"的要件不能同时满足"虚假"要件而撤案。例如，利用中外企业登记注册制度的差异进行"傍名牌"的情况：许多国内企业委托中介机构到境外注册登记字号与一些国外知名品牌相同或相似的公司，然后再通过委托加工、授权生产或监制等方式，将境外公司名称完整标注在自己商品的外包装上，使人误认为是国外知名品牌产品。在这类案件的查处中，往往因境外公司确实是通过合法登记注册真实存在的，并且也与"傍品牌"企业订立有委托加工、授权生产或者是监制合同，因此"傍名牌"的国内企业在产品上标注境外公司名称，往往不能被认定是一种"虚假"的表示，而是一种"引人误解的真实表示"。
　　那么，在上述行为中，国内企业通过委托加工、授权生产或监制后的标注行为是否"真实"？能否定性其是虚假表示？回答是肯定的。
　　首先，依据内容不合法的无效合同进行的标注是一种当然的"虚假"表示行为。　　《合同法》第五十二条第㈡项规定"恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效"。"傍名牌"企业与境外公司之间签订委托加工、授权生产或者监制等合同，最根本的原因，在于其相互之间具有共同的非法目的，即认为可以这些合同"合法"使用境外公司的名称，达到误导消费者购买的目的。其实质就是一种恶意串通损害第三人利益的合同，应当属于无效合同，而且从开始就没有法律效率。也就是说，这种合同并不要等到当事人或者其利害关系主张无效时才无效，或者等到人民法院确认无效时才无效，而是不附带条件的当然无效，绝对无效。因此，根据这些无效合同得以标注在产品上的境外企业名称当然是一种虚假的标示。
　　其次，依主体不合格的无效合同进行的标注也是一种当然的"虚假"表示行为。　　其理由，一是 "傍名牌"的国内企业不符合对外贸易的合同主体要求。在委托加工的方式下，"傍名牌"的国内企业与境外公司签订的合同属于外贸业务范畴。根据《对外贸易法》，"傍名牌"的国内企业都不具备外贸合同的主体资格。因为截至目前，各地查处的这类"傍名牌"案件中，当事人既不是直接的对外贸易经营者，也并非为委托外贸单位代办外贸业务，即使极个别的有代办协议，也只是一纸空文。二是境外公司在国内的经营活动也未经主管机关核准登记。境外公司属于外国企业，其委托国内企业生产、销售产品以及通过授权、监制方式，在产品上标注境外公司名称的行为，应当属于外国企业在中国境内开展的一种生产经营活动，违反了《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》有关未经核准登记不得在中国境内开展生产经营活动的规定。三是 "傍名牌"行为不属于规避法律的情形。一直以来，"傍名牌"现象大都被认为是对现行法律制度的一种合法的规避，这种理解值得商榷。 "傍名牌"行为中订立合同的主体或合同的内容都是不合法的，连外在表现形式都不"合法"，就更谈不上是对法律的规避了。
　　再次，根据已查处的这类"傍名牌"案件，实际上这些合同都没有也根本不可能得到实际履行，只是虚假的一种形式而已。
　　一是从委托加工合同来看，根据合同分类，属于承揽合同，是需要在合同中明确双方的权利和义务的，且有完整的内容如承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款并按照合同执行。执法实践中的情况则是：要么根本没有委托加工合同；要么有，但是非常不规范不完整，并且突出强调的条款是加工方可以在产品上使用境外公司的名称和地址；要么就只是个形式，根本没有也没准备按照合同履行。同时，正常的外贸委托加工的产品是要返销境外的，要涉及货物出口事宜，实际上所有这类的"傍名牌"案件无一例外地都是在国内生产并销售的，根本没有任何产品出口流程的操作。因为其合同行为目的本来就不是为了真正的出口，这同样也印证了当事人的委托加工合同是"虚假"的。而通常我们只是注重了委托加工的法律后果是可以合法标注委托方的名称和地址，却忽视了可以这样标注的前提条件，即委托加工行为本身是否合法。
　　二是从授权生产来看，这一授权也是法律法规所禁止的。由于企业名称的专属性，国内企业不仅不能使用其他国内企业的名称，更不能在境内生产并销售的产品上使用境外公司的名称。境外公司既然在中国境内从事经营活动，当然也要受中国法律调整，也不得授权许可国内企业使用其公司名称。更何况无论国内外，企业名称注册后都只能有自己使用，不得授权许可他人使用。正因如此，在法律适用上，对于这种既没有委托加工、也没有监制或者是商标许可的情况，对被授权企业的查处也可以考虑适用《反不正当竞争法》第五条第㈢项"擅自使用他人企业名称"。这里的"他人"既包括国内企业，也包括国外企业。
　　三是从监制来看，最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的"产品制造者"和《中华人民共和国产品质量法》规定的"生产者"。在执法实践中，往往所谓的监制方根本没有履行监制职责，都只是挂一个名，签一纸协议，分固定利润，不承担任何经济和法律责任，经营活动和一切法律后果全部由"傍名牌"的国内企业负责。
　　<四>关于限制竞争案件在定性时要注意以下几点：
　　当前需特别注意一点：就是在国家最高限价内的经营行为，并不都是合法行为。如：
　　1、公用企业以其独占地位在法定的最高限价内，超越法定收费项目收费行为属滥收费用的不正当竞争行为。
　　试举一例：安徽省和县金雄液化气公司被该县质量技术监督局确定为超期钢瓶代检的指定经营者后，从2002年4月中旬开始，在国家最高限价内，在用户不知情的情况下，当事人超出省物价局等部门核定的超期钢瓶检验收费项目，每只钢瓶多收1.5至4元。当事人称，获利款主要用于两个方面：其一，公司购买了300只钢瓶用于周转；其二，检测中有45只钢瓶破损报废。
　　巢湖市工商局认为，当事人以弥补破损钢瓶费用、周转钢瓶费用为由，在收取超期钢瓶检测费用中多收的8748元，属滥收费用。其一，购买的300只钢瓶用于周转，属当事人投入的固定资产，其所有权不属于用户，强制用户承担此项费用属不合理；其二，检测中45只破损报废钢瓶，应由报废钢瓶的财产所有人承担，而不应强制其他用户在不知情的情况下承担报废损失。根据国家工商行政管理局《关于<反不正当竞争法>第二十三条和第三十条"质次价高"、"滥收费用"及"违法所得"认定问题的答复》(工商公字〔1999〕第313号),当事人超出省物价局等部门核定的超期钢瓶检验收费项目，收取弥补破损钢瓶费和钢瓶周转费，构成《反不正当竞争法》第三十条中"被指定的经营者""滥收费用的"行为。巢湖市工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十条之规定，决定对当事人作没收违法所得并罚款20000元的行政处罚。
　　当事人不服，先后向区、市人民法院提起行政诉讼，两级法院经过审理，均维持了巢湖市工商局的行政处罚决定。
　　2、燃气经营者在国家最高限价内，联合制定统一零售价格协议的行为属限制竞争行为。
　　根据国家工商总局《关于对烟草公司依据卷烟零售协会文件实施限制竞争行为定性处理问题的答复》（工商公字〔2003〕第80号）精神，该行为违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，属于《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第㈥项的限制竞争行为。
　　《反不正当竞争法》适用于其规定的所有不正当竞争行为，有关单位的文件规定不得与其相抵触，妨碍公平竞争。燃气经营者属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的公用企业。其滥用其从事燃气供应的垄断地位联合制定协议，以拒绝供货等方式，强制燃气零售商执行其规定的统一零售价格的行为，违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，属于《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第㈥项所列"对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用"的限制竞争行为，应当依据反法第二十三条的规定予以处罚。
　　另外，前段闹的沸沸扬扬的某工行凭借交管部门"全权授予"的独家发卡垄断地位，违反国家规定，擅自提高补卡费用的行为也属滥收费用的不正当竞争行为。
　　试举一例：牡丹交通卡是北京市交管局与中国工商银行北京市分行于1999年联合推出的一种IC卡，主要用于对北京市的机动车驾驶者进行智能化管理，包括违章记分和罚款。交管部门规定，驾驶机动车必须携带牡丹交通卡，否则将受到处罚。工行北京分行则规定，因遗失等原因补领成本费只须30.8元的牡丹交通卡，须交纳补卡费100元。该分行擅自提高补卡费用的行为就是滥收费用的不正当竞争行为。
根据国家计委等四部委于2001年制定的《集成电路卡应用和收费管理办法》的规定，工行北京分行擅定补卡费为100元超过法定标准。因为上述《办法》第十条规定："实行政府审批的IC卡收费，其收费标准严格按照IC工本费核定。硬件及网络设备、应用软件等建设费用和管理费用不得通过收费解决。"因此，工行北京分行利用牡丹交通卡是交通行政主管部门委托其办理的一种特殊IC卡，具有唯一性（唯一一家银行）、强制性（必须办理）、群众性（涉及300多万驾驶证持有人），以及消费者失去了选择银行、是否补办和对费用提出异议等的权利的特点，违反国家规定擅自提高补卡费用的行为，是滥收费用的不正当竞争行为。
　　2004年4月，中国工商报社记者喻山澜对上述行为以不当得利为由，将工商银行北京市分行和宣武支行起诉至法院。北京市第一中级法院经过审理，查明了上诉人的补卡事实、牡丹交通卡的功能，并肯定了国家计委等四部委于2001年制定的《集成电路卡应用和收费管理办法》的合法有效性，庭审中被告提交了牡丹交通卡制卡成本为30.8元的证据。法院据此认为，被告出示证据牡丹交通卡的成本为30.8元，对于多收的69.2元，则不能证明收费的合法性，判决被告返还喻山澜补卡费69.2元及利息。
　　<五>关于商业贿赂
　　这类案件，从上到下都非常重视，今年，国务院纠风办等六部委专门印发了《关于2005年纠正医药购销和医疗服务中不正之风专项治理工作实施意见》。在刚刚结束的全国工商系统打击传销执法培训班的开学式上，国家工商总局公平交易局常务副局长宁望鲁又传出新的信息：下一阶段，胡锦涛总书记亲自部署，全国将开展打击商业贿赂活动。
　　根据《反不正当竞争法》第八条和国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称六十号令）第二条的规定，所谓商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。
　　我省查处的商业贿赂案件，当前主要集中在查处药品回扣违法行为上。从所查案件看，药品回扣的表现形式，主要是四种：一是明确写回扣，如前些年，合肥市公平交易局根据举报，直接从一些药厂驻合肥办事处直接查出行贿帐本，给某医院某医生回扣数目及日期清清楚楚；二以宣传费、赞助费的名义给付，符合国家局六十号令所列清单内容（马鞍山）；三是给付的名义不在黑名单之列，如评审费、开户费（芜湖）；四是公开以折扣的名义入帐，但未入法定项目（巢湖）；另外，医院在购进价上擅自加价15%对外零售。
　　2002年至今，国家药品购销实行最高限价政策，让医院采取招标形式购药，只要不搞回扣，不论成本多少，零售价只要不超过国家国家最高限价就不违法。
那么，是否国家实行最高限价政策，药品购销中的回扣等不正之风就自行消亡了呢？回答是否定的。建筑行业的招投标过程中暴露出的触目惊心的商业贿赂情形就是明显的例证。
　　上述五种情况，第一、二种定性完全可以对号入座，不存在困难，第三种的评审费、开户费类似第二种中的科研费、劳务费等，定性也不太难；第五种属于价格违法行为，由物价管理部门查处；第四种定性需慎重。
　　当前查处这方面案件在定性上重点需注意以两个问题：　
　　1、在药品购销活动中，受赠款物全部列入财务账，是否就不属于商业贿赂？
有人认为，在药品购销活动中，受赠款物只要全部列入财务账，是一种明示的折扣行为，不属于商业贿赂；还有人认为，收受的捐赠款物，按规定不计入药品账不存在账外暗中收受回扣问题。这些看法都是错误的。
需要特别指出的是，回扣与折扣的区别不仅在于是否入账，更在于是否入了法定科目，所入账目是否真正反映了物品和资金流动的情况，及其联系。
　　2、非营利性医疗机构将供药企业的让利结转到其"其他收入"财务帐目，用于冲减购药成本之外的医院各项开支的行为，如何定性和适用法律？
我认为，属于医疗机构在药品购销中暗中收受回扣的行为，可适用《药品管理法》定性处罚。
　　认定医疗机构在药品采购中收受商业贿赂的行为，情况较为复杂。执法人员查获医院的相关证据，主要来源于药品供应商的出货票和医院库存物品，再查医院财务现金收入账。查证属实后，及时分类，以掌握医院对药品让利款的入账形式，一般有两种，一是未将让利款计入医院依法设置的账目，具体支出由院长决定，用于单位职工资金发放、办福利等；二是将收受的让利款（或称赞助款、宣传费）计入医院设置的会计科目中收支类的"其他收入"科目，具体支出经主管部门同意，计划用于购置医院小型医疗器械，弥补亏损等支出。对第一种类型，属收受商业贿赂行为无疑。而对第二种类型在认识上有分歧，一种意见认为属于收受商业贿赂行为，另一种意见认为，医院对这部分药品让利款未入账外账，而入了依法设置的会计科目的"其他收入"科目，医院也未胡支乱花，应该属于折扣而不是回扣，不应认定为收受商业贿赂行为。笔者不同意第二种认识。
　　⑴《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（即国家局六十号令）第五条规定的"账外暗中"的确切含义是指未在依法设立的反映其生产经营活动或行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计入财务账、转入其也财务账或做假账等。
　　⑵国家卫生部等四部委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）第一条第㈣项规定："非营利性医疗机构执行财政部、卫生部颁布的《医院财务制度》和《医院会计制度》等有关法规、政策"。当事人是非营利性医疗机构，应执行《医院财务制度》及《医院会计制度》，而当事人执行上述两个制度中，对折扣(让利)款在财务记帐中，违反了相关规定：
　　①折扣是经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠。医院在财务帐目中所涉及的药品实际购进价应当是扣除折扣(让利)后的价格。
　　首先，根据《医院财务制度》第二十八条第三款规定："医院药品按零售价进行核算，其实际购进价与零售价的差额为进销差价。月末，按当月药品销售额和药品综合加价率(或综合差价率)计算药品销售成本"。根据上述规定，当事人在药品采购中所获取供药企业的"让利"款，是属于药品采购实际购进价与零售价的差额款，根据《医院会计制度》规定，应将差额(让利款)记入第122号"药品进销差价"科目，而当事人都却将折扣(让利)款全部记入"其他应付款"科目。
　　其次，《医院会计制度》第412号"药品支出"科目规定："月末，计算分摊本期消耗药品实现的进销差价，借记"进销差价"科目，贷记本科目。期末应将本科目余额转入"收支节余"科目，结转后，本科目无余额"。根据该规定，当事人应将收受的折扣(让利)(应记入"药品进销差价"科目)转入"药品支出"科目，再转入"收支节余"科目(明细科目为"药品收支节余")。可当事人却将折扣(让利)转入"其他收入"科目；而《医院会计制度》第409号科目"其他收入"规定："本科目核算医院取得的除财政补助收入、上级补助收入、医疗收入、药品收入以外的其他收入，包括培训收入、救护车收入、转让无形资产收入、接受的非限定用途的捐赠资产、对外投资收益、利息收入等"。根据该科目规定，折扣(让利)不能记入"其他收入"科目。
　　②卫生部、财政部《关于印发医院药品收支两条线管理暂行办法的通知》（卫规财发〔2000〕229号）第三条规定："医院药品收入扣除药品支出后的纯收入即药品收支节余，实行收支两条线管理。医院药品收支上交卫生行政部门，统一缴存财政社会保障基金专户，经考核后，统筹安排，合理返还"。而当事人在药品采购中对所获取的供药企业给予的折扣(让利)，既未按《医院会计制度》、《医院财务制度》规定将其记入相应科目，将该款项上交卫生行政部门，也未将折扣(让利)摊入药品购销成本，并冲减药品价格，让利于患者，使患者真正得到实惠的目的，而是在结转为"其他收入"科目后，全部截留自用，使其变成了可供医院自主开支的收入。
　　综上所述，非营利性医疗机构将在药品采购活动中收受的供药企业给付的折扣(让利)款采取了先记入"其他应付款"会计科目，再转入"其他收入"会计科目的入帐方式，这种入帐方式不能如实反映接受让利款与采购药品之间的联系，不能反映所购药品的实际成本。根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第三款规定，"本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐，转入其他财务帐或者做假帐等行为，属于帐外暗中收受回扣的违法行为"，当事人的上述行为属于转入其他财务帐的暗中收受回扣的行为。
　　当事人未将让利款冲减购药成本，而是结转到该院"其他收入"财务帐目，并用于冲减购药成本之外的医院各项开支的行为，应适用《中华人民共和国药品管理法》第九十条之规定定性处罚。该条规定："医疗机构在药品购销中暗中收受回扣或者其他利益的行为，由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"从我省马鞍山这方面行政诉讼案件的实践看，法院的同志建议工商部门今后遇到这类案件，尽量适用《药品管理法》，他们认为这样适用，可以避开医院是否是经营者，工商部门对其有无管辖权等问题的纠缠。
　　<六>关于走私贩私
　　在境内销售专供出口商品行为如何定性？
　　根据《海关法》第五十七条、第八十二条的规定，未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其它海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的行为，属走私行为。因此，根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一项和《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条第二项的规定，在境内销售专供出口商品行为属倒卖走私物品的投机倒把行为。

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当前工商行政执法办案需注意的问题五《关于法律适用》

　五、关于法律适用
　　1、现行有效的行政法规有几种类型？
　　根据全国法院系统参照执行的最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，有三种类型。一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。
　　2、人民法院审理行政案件时，哪些法律规范对其不具有法律规范意义上的
约束力？
　　根据全国法院系统参照执行的最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）的规定，下列法律规范在行政审判实践中，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力：
　　国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。
　　3、想象竞合与法条竞合有何区别，如何适用？
　　在行政法领域，所谓想象竞合是指行为人基于某个意图，实施了一个违法行为，侵犯了数个客体，构成数个违法行为的形态。如经营者者侵犯他人注册商标专用权、销售伪劣商品的行为，既违反了《商标法》第五十二条的规定，又违反了《产品质量法》第三十九条的规定，但两法条之间不存在包含、重叠关系，两法条的法律评价完全不同《商标法》第五十二条是从商标角度进行评价，所以此行为应以想象竞合定性；法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的违法行为构成，但从数个法条间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条。如销售商伪造商品产地行为，既违反了《产品质量法》第三十七条的规定，又违反了《反不正当竞争法》第五条第一款的规定，两法条之间存在着重叠关系，即都有关于"不得伪造产地的"论述，所以此行为应以法条竞合定性。
　　想象竞合的适用原则是择一重法进行处理。如上述案例中侵犯他人注册商标专用权、销售伪劣商品的行为，对照《商标法》和《产品质量法》的规定，不难得出这样的结论：对销售伪劣商品行为的行政处罚，无论是从处罚种类上，还是在罚款幅度上，均明显重于对销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为的行政处罚。因此，对该行为应适用《产品质量法》进行定性。
　　法条竞合的适用原则是特别法优于一般法。例如，张某无任何相关手续擅自经营成品油的和行为，既违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款的规定，又违反了《危险化学品安全管理条例》第五十七条的规定。在这里，《危险化学品安全管理条例》是对无照经营危险化学品的违法行为进行行政处罚的特别法，而《无照经营查处取缔办法》是查处无照经营行为的一般法。根据特别法优于一般法。根据特别法优于一般法的原则，应当适用《危险化学品安全管理条例》的相关规定对当事人进行处罚。
　　4、法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的能否适用？
　　在适用时应根据情况区别对待：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。
　　5、行政机关可否直接适用司法解释？
　　对此，国家总局曾专门发文指出，司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。
　　6、商标违法案件计算非法数额问题的行政规章已经作废，新的法律法规对此又无明确规定，怎么办？
　　可以参照有关司法解释确定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条规定：本解释所称"非法经营数额"，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
　　7、擅用绿色食品标志应该如何适用法律？
　　绿色食品标志是由中国绿色食品发展中心在商标局正式注册的质量证明商标。当事人未经许可，擅自制造绿色食品的商标标识，并且在其销售的食品外包装袋上加贴绿色食品标贴的行为，侵犯了绿色食品的商标专用权。因此，该行为违反了《商标法》第五十二条的相关规定，应当依据《商标法》第五十三条及《商标法实施条例》第五十二条的规定对当事人进行处罚。
　　根据《绿色食品标志商品涵盖范围》，绿色食品标志在产品上的使用范围大部分限于未加工的农副产品，与《产品质量法》所调整的"产品"涵义有所不同，所以不宜用《产品质量法》来对擅自使用绿色食品标志的违法行为作出处罚。
　　8、对个体工商户未经批准一照多摊（点）开展经营活动进行查处时，如何适用定性处罚依据？
　　2001年7月2日，国家工商总局专门就此问题所作的《批复》（工商个字〔2001〕第167号）规定，个体工商户在登记机关辖区内未经批准一照多摊（点）开展经营活动的，应当依照《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十六条第一款的规定予以处罚。
　　个体工商户在登记机关辖区外未经批准一照多摊（点）开展经营活动的，应当依照《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条的规定予以查处。

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6^# 发表于 2011-6-21 17:44:05 |只看该作者

当前工商行政执法办案需注意的问题六《关于行政处罚》

　　六、关于行政处罚
　　1、个体户和个人未经批准，擅自收购、加工棉花的行为，如何适用法律定性处罚？
　　根据国家工商行政管理总局《关于棉花市场管理有关问题的答复》（工商市字〔2002〕第73号），对上述行为依照《棉花收购加工与市场管理暂行办法》（国办发〔2001〕65号）第二十六条和第三十八条的规定予以处罚。
　　个人与企业在这方面的处罚罚则不同之处，企业没收违法物品，个人不没收物品。
　　3、委托加工经营中违法经济案件的违法所得如何计算？
　　根据国家工商行政管理局的《答复》（工商公字〔1997〕第4号），查处委托加工经营中的违法经济案件时，应以定作方实际给付承揽方的加工费或者劳务费作为违法所得。
　　4、《医疗机构管理条例》第四十四条中的非法所得如何计算？
　　根据卫生部的《关于对＜医疗机构管理条例＞中非法所得含义解释的答复》（2000.04.13颁布），《医疗机构管理条例》第四十四条中非法所得指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。
　　5、行为人拒不提供纳税款的有关材料，从而难以确认其是否缴纳税款或缴纳税款的具体数额怎么办？
　　根据《关于经济违法违章案件非法所得计算方法扣税问题的答复》（工商公字〔1999〕第327号）的答复，"对由于行为人不配合调查，拒不提供纳税款的有关材料，从而难以确认其是否缴纳税款或缴纳税款的具体数额的，可在计算非法所得时暂不予以扣除。"
　　6、企业有违法违章行为, 在其自行终止后工商行政管理机关能否对该违法违章行为进行查处?
　　根据国家工商行政管理局《关于经济违法违章企业终止后的行政处罚办法》（工商〔1990〕389号，以下简称《办法》)的规定，所谓违法违章企业终止，"是指企业有经济违法违章行为，在工商行政管理机关依法对其进行查处之前，企业自行歇业、解体、撤销，或以其它形式停止经营或转移经营权。"
　　关于企业有违法违章行为, 在其自行终止后工商行政管理机关如何对该违法违章行为进行查处问题，《办法》作了四条规定：
　　⑴违法违章企业终止后，应依法对其进行查处，其非法所得尚未追缴的，按以下原则处理：
　　①按违法违章企业终止后非法所得的流向追缴：
　　A、对以集体所有制形式登记，实为个人的或私营的违法违章企业，从事违法违章经营活动后解体并分赃的，应向原合伙人或私营企业主追缴非法所得和对其进行处罚，原合伙人承担连带责任。
　　B、对紧密型、半紧密型联营的违法违章企业，应按联营份额向参加联营的企业追缴非法所得。
　　C、对承包或租赁的违法违章企业，应追缴原承包经营者、承租经营者所获得的非法所得；承包经营者、承租经营者缴纳不足或隐匿的，应由原发包方或原出租方缴纳不超过承包租赁费总数额的非法所得。
承包、租赁合同明确法律责任的，按合同管理法规办理。
　　D、违法违章企业终止前，定期向主管部门、主办单位缴纳利润、管理费的，按上述条款追缴非法所得不足时，可向其主管部门、主办单位追缴不超过上缴额的非法所得。
　　E、对企业违法违章行为情节严重的，可并处罚款。
　　②按违法违章企业终止后财产转移的去向追缴：
　　A、违法违章企业终止后，其财产交给主管部门、主办单位的，向主管部门、主办单位追缴不超过上缴额的非法所得。
　　B、违法违章企业终止后由其它单位承担其权利义务的，向承担权利义务的单位追缴原违法违章企业的非法所得。
　　⑵违法违章企业终止后，其主管部门、主办单位依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
　　⑶违法违章企业在终止前的主要责任人员和直接责任人员的违法行为构成犯罪的，应移送司法机关处理。
　　⑷违法违章企业终止后，其非法所得用于下列情况之一，可以免予追缴：
　　①违法违章企业终止前，将非法所得捐助社会公共福利事业的部分；
　　②将非法所得上缴国家财政、国有资产管理部门或缴纳税金的部分。
　　⑸对有经济违法违章行为的经济联合组织、社会团体及事业单位终止后的行政处罚，参照本规定执行。

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7^# 发表于 2011-6-21 17:44:50 |只看该作者

当前工商行政执法办案需注意的问题七《关于程序与手续》

　　七、关于程序、手续
　　1、一事各罚是将所有的违法行为人作为一个整体，处以罚款时其整体罚款幅度不超过法定的最高限额，还是对各个违法行为人的罚款幅度均为法定最高限额之内？
　　是后者。所谓一事各罚，是指两个以上的行政相对人共同实施同一违法行为的，对各个行政相对人分别处以行政处罚。具体操作中，可根据各个违法行为人情节轻重，按照违法行为的性质，在法定的处罚方式和罚款幅度内，分别对各个违法行为人，给予处罚。如串通招标、投标行为都是共同违法行为，对各个行为人的处罚，不是将他们作为一个整体，处以罚款时对其整体的罚款幅度不超过《反不正当竞争法》第二十七条规定的二十万元的最高限额；而是对各个违法行为人按其违法情节的轻重分别给予一万元至二十万元罚款。当然，所谓的"各罚"不是指分别制作处罚决定书，而是各自独立地确定处罚方式或幅度。
　　2、进行数事并罚时如何认定是一项行为还是多项行为？
　　数事并罚是指行政相对人实施了同一种类（同一性质）的数项行政违法行为，由同一行政主体分别处以行政处罚合并执行。
　　进行数事并罚时，区分是一项行为还是多项行为的标准是：法律对哪些行为设定了单独的行政处罚，哪些行为就是独立的行为，而适用同一行政处罚的行为就是一项行为，比如在同一商品上既假冒他人注册商标，又仿冒知名商品的名称、包装和装潢，既擅自使用他人的企业名称，又伪造或者冒用认证、名优标志的行为，依据《反不正当竞争法》，可区分为三项行为，一是仿冒知名商品的名称、包装和装潢，其法律责任条款都是该法第二十一条的规定，这些行为属于一项行为；二是伪造产地或者冒用他人厂名厂址、伪造或者冒用他人名优标志等质量标志行为，它们都具有同一行政处罚条款即《产品质量法》第四十一条，构成一项违法行为；三是假冒他人注册商标。
　　3、没收违法所得需要听证吗?
　　需要进行听证。最高人民法院2004年9月4日对新疆自治区高级人民法院《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》规定，"人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。"
　　4、改变处罚决定需再次告知吗？
　　行政处罚告知是《行政处罚法》设定的一项实施行政处罚的必经程序，其目的是保证行政处罚的准确性，保障当事人合法权益。在实施行政处罚中办案机关必须向当事人履行告知义务，至于告知后改变拟处罚决定是否应当再次告知，在办案中不能一概而论，而要根据《行政处罚法》设定告知程序的目的、原则，具体案件具体分析。

　　首先，如果行政处罚告知后不是采纳当事人的陈述申辨、听证理由，而是根据重新调查取证情况改变了处罚的事实、理由和依据，则应当向当事人再次告知，因为这种改变了的处罚事实、理由和依据，当事人在接到处罚决定前是不知情的，不再次告知显然剥夺了当事人的知情权，直接背离《行政处罚法》设定告知程序的目的。
　　其次，如果行政处罚告知后仅降低了处罚的幅度，或者虽然改变了处罚的事实、理由和依据，但这种改变是因采纳了当事人的陈述申辩和听证理由而改变的，则不需再次向当事人告知。因为这种改变一方面当事人是知情的，不再次告知不会损害其对行政处罚的知情权；另一方面也是当事人主张权利的结果，当事人对自己依法主张权利的结果不存在再次要求陈述、申辩和要求听证的问题。因此，在《行政处罚法》没有明确规定告知后改变拟处罚决定需要再次告知的情况下，上述情形不需要向当事人再次告知。这样也有利于提高行政效率，避免行政处罚程序陷入教条主义泥潭。

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8^# 发表于 2011-6-21 17:46:00 |只看该作者

当前工商行政执法办案需注意的问题八《关于办案中的问题》

        当前执法办案存在的主要问题

　　一、当前的调查取证中存在的主要问题有哪些，应该怎么办？
　　当前调查取证中存在的主要问题有：
　　1、证据不足
　　⑴缺当事人基本情况的证据
　　当事人基本情况的证据十分重要。如其组织形式，究竟是法人还是其他组织，是公司法人还是非公司法人，是合伙企业还是独资企业，关系到能否独立承担法律责任；又如当事人的住所和现居所，关系到如何送达法律文书方为有效；再如，自然人违法时的年龄和精神状况，关系到该行为人是否具备行政法律责任能力，是否应当处罚或从轻、减轻处罚。自然人是否文盲，关系到制作询问笔录或送达法律文书时是否应向其宣读并记录在案。
　　目前，这方面的调查取证问题不少。如当事人是自然人的，未查清其年龄、住所或现居所和文化程度，是否是个体工商户以及登记注册事项等基本情况；当事人是法人或其他组织的，未查清其注册时间、注册号、法定代表人或负责人、住所或经营场所、组织形式等注册事项。有的则未查清当事人是否具有经营主体资格的情况。如某无照经营案件，只在《现场检查笔录》中记明"未发现营业执照"，案卷内询问笔录等证据材料均未调查当事人是否有营业执照。又如《处罚决定书》认定违法主体是由集体性质变为个人独资性质的企业，但卷内企业登记资料中无个人独资性质的成立时间记载，当事人询问笔录中也无这方面的记录。
　　⑵缺违法行为是当事人所为的证据。如《处罚决定书》认定某建筑安装工程有限公司为违法主体，但《现场检查笔录》记载的当事人以及现场拍摄的户外广告照片显示的都是某房地产开发公司，被询问人也是受该公司全权委托处理此事的该公司项目经理，卷宗内没有任何证据证明违法行为由建筑安装工程有限责任公司所为的证据，也无该公司可以替代房地产开发公司承担行政违法责任的证据；又如《处罚决定书》认定的违法主体是某自然人，但案卷中收集的证据只能认定违法主体是某镇卫生院门诊部；再如余某以供销分社的营业执照从事违法行为，办案机构认定供销分社为违法主体，但办案人员未向余某提取承包经营协议书等相关手续。
　　⑶缺案件来源证据。如《处罚决定书》称，根据群众举报查处该案，可案卷中无举报记录。
　　⑷缺作案时间、地点的证据。发案时间、发案地点与违法行为的发生时间、发生地并不一定相同。根据《行政处罚法》的规定，除法律另有规定外，行政处罚由违法行为发生地的县级以上行政机关管辖；自违法行为发生之日起两年内未被发现的，不再给予行政处罚。另外，法律、法规和规章都有生效日期、修改日期和失效日期的问题，直接关系到个案的选择适用。因此，违法行为的发生时间和发生地是必须查清的案件事实。目前，这方面的问题在调查取证中没有引起足够的重视。如有的案卷中只有案发时间和案发地点，而无违法行为的发生时间和发生地。
　　⑸缺销售地域证据。如倒卖专供出口酒的走私案件，证明专供出口的证据是标有销售区域的标贴，或拍有相关内容的照片等。可有的办案人员既未提取标有销售区域的标贴和相关鉴定证据材料，所拍照片也无法看到该内容。
　　⑹缺作案手段证据。如当事人擅自发布户外广告，未取当事人是自行发布还是委托发布等证据。
　　⑺缺违法事实证据。如认定当事人从事营利性医疗活动，而卷内却没有任何证据可以证明。
　　⑻违法物品数量证据不足。如某案认定当事人加工大米22.88吨，但所取证据是库存大米15.79吨+当事人销售大米6吨，还有1.09吨大米去向不明。
　　⑼无违法行为的物证。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十八条规定："办案机关对案件进行调查时，应当收集以下证据：㈠书证；㈡物证……"，而有的执法人员在办案中却不重视收集物证。比如查处经销钟山牌捆扎啤酒违法行为时，能直接证明违法物品是"钟山"牌的物证是瓶帖，其在证明产品名称的效力方面要优于询问笔录，应当提取。而执法人员在调查取证时却未收集该物证，致使"证明违法事实的材料不充分、不全面"。
　　⑽缺询问当事人对抽样检测结果有无异议的证据。根据《产品质量法》第十五条第四项的规定，生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的产品质量监督部门或者其上级产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论。可有的案件申请复检期未过，又未询问当事人对抽样检测结果有无异议，就下处罚决定书。
　　⑾缺必备的强制性标准文件。如"瓶装啤酒不得用绳捆扎出售"的国家强制性标准文件，非众所周知，办案机构应调取入卷，可有的办案人员未将该文件提取入卷。
　　⑿缺旁证。如当事人陈述550件捆扎干啤是县城古井酒行杨某送的，应向就在当地的杨某取证而未取。
　　⒀缺走私的相关证据。如某案认定当事人在进货时对方没有进口货物的凭证，又不能提供合法有效的经销单位的发票及合法的《处罚决定书》，而办案机构在询问笔录中只询问了当事人有无进货发票，无"也不能提供合法有效的经销单位的发票及合法处罚决定书"的记录。
　　⒁缺应当取得而未依法取得许可证和其他批准文件的证据。适用《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第一项定性，必须取两方面证据，一是应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件的证据；二是应当取得而未依法取得营业执照的证据。但有的执法人员却往往不取前一种证据。
　　⒂缺货值和违法所得证据。如《处罚决定书》称某化肥货值为31710.5元，可所取证据却是35.75吨×890元/吨=31817.5元；又如《处罚决定书》称当事人"纳税后未获取违法所得",但询问中却未问其购销活动是否建帐和纳税，有的虽问了是否纳税，但未查清税款具体数额，也未计算违法所得。另外，根据国家工商局的答复，只有个体户无照经营的案件才能凭当事人的陈述认定违法所得。当事人若是企业，则应提取购销发票，作为认定违法所得的佐证，而实践中有的办案人员却未提取这方面证据。
　　⒃《处罚决定书》的定性依据和《行政处罚决定审批表》不一致。《处罚决定书》与《行政处罚决定审批表》上的的定性依据，应按适用法律的一致性原则，无条件一致,可有的办案人员却擅自更改，如《处罚决定书》的定性依据是《消费者权益保护法》，而《行政处罚决定审批表》上的定性依据则是《产品质量法》。
　　⒄缺罚款数字依据。《处罚决定书》上罚款数额的依据应是案件审批表上的相关数字。案件互审中，却发现有的案件并非如此，如《处罚决定书》称：罚款25000元，而《行政处罚审批表》的罚款额则是30000元。
　　⒅无执行证据。如"限期改正"、"责令……消除影响"和销毁侵权商品，卷内均无记录执行的证据。
　　2、证据无效或不当
　　⑴定性处罚依据是已废止的法规和规章。如《工商行政管理规范性文件清理结果》（国家工商局令1998年第87号）废止了国家局《关于调整禁止就地转手倒卖的重要生产资料和紧俏耐用消费品的品种范围的通知》（工商市字〔1988〕196号）后，农药已经不属于重要生产资料；根据国家局《关于对〈投机倒把行政处罚暂行条例施行细则〉若干问题的答复》（工商检字〔1991〕5号）第七条的规定，农药也不是专营、专卖物资物品。然而，现仍有案件把上述规定作为查处依据；
　　⑵将县级政府的规范性文件作为定性处罚的依据；
　　⑶复制件上无提取人、提供人签名，或提取人只有一人签名；
　　⑷照片证据未注明拍摄时间、地点、拍摄人；
　　⑸同一书面证据上的证据提供人名称不一。如证件复制单说明栏内容为"该复制件由举报人王明提供"，但该复制件提供人签名却是"夏明洛"；
　　⑹书证复印件未按《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》的要求，让提供人写"经核对，与原件无误"；
　　⑺传真复印件无来源和取证时间。如未保留传真件上的"From……"等字样及传真日期、时间等内容，很难看清传真件的来源和取证时间；
　　⑻身份证编号错误。如某当事人身份证编号为34012272014743，可其出生日期是1972年10月14日；
　　⑼以消费纠纷当事人作见证人。消费纠纷当事人与案件有利害关系，不能让其作为见证人，而有的办案人员却反其道而行之；
　　⑽向接受调查的被委托人调查取证时，未提取其身份证复印件；
　　⑾《询问笔录》中涂改处未按规定让当事人摁上手印或盖章确认，而是由办案机构加盖校对章确认。根据国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》的规定："笔录中有漏记、错记，应允许被询问调查人员补充或更正，并应让其在补充或更改处盖章或摁上手印。"而办案中，有的办案人员未执行该规范。
　　3、证据相互矛盾
　　⑴作案时间矛盾。如某《处罚决定书》称：当事人仅购一台"泰山牌"喷雾喷粉机并于2003年7月26日售出，同时又称同日对该商品进行送检鉴定。那么，既已售出，何来样品送检？若是作为样品送检，又哪来该商品售出？
　　⑵进价矛盾。如当事人李某称为车主许某更换的发动机的进价是4900元，而销售商朱某和许某则称该发动机进价是5000元，进价到底多少？未进行进一步的核实，所取证据之间的矛盾未予排除。
　　⑶执法人员名称矛盾。如某案抽样记录称执法人员甲、乙和当事人一道随机抽样，而在该记录上签字的执法人员却是丙和丁。
　　⑷当事人住址矛盾。《处罚决定书》称当事人"现住安徽省霍丘县固集镇"。可调查报告却称当事人现住巢湖市居巢区歧阳供销社大院内。
　　⑸物主证据矛盾。如某《询问笔录》第1页当事人称自己收购了3辆报废汽车，其中有1辆是三轮车。而该询问笔录的第2页在询问结束后又另加了一段话说明："三轮车为别人停放的，不是我收购的。"到底三轮车的物主是谁？未作进一步调查确认。
　　⑹企业名称矛盾。如某书面证据左边的中国代理为世纪国际皮具有限公司，右边为新世纪国际皮具有限公司，二者名称不一，究竟是何关系没有说明。又如《处罚决定书》上的当事人是"县天麒农业科技发展有限公司"，而检验报告、立案审批表、现场检查笔录、抽样取证记录和罚款收据上的当事人则是"县植物医院"。
　　⑺证据名称矛盾。证据说明栏称：提取的是营业执照，但实际复制的却是当事人的身份证。
　　⑻违法物品数量矛盾。如《处罚决定书》称：当事人共进了1500捆含山啤酒，但《询问笔录》中当事人却称销售1300捆，查封了100捆，还有100捆不知去向，未调查清楚。
　　⑼处罚项目矛盾。《行政处罚决定审批表》对当事人的处罚决定是没收31瓶走私五粮液白酒；没收销货款6345元；罚款2000元。而《处罚决定书》中的处罚决定却变成了仅没收物品。
　　⑽数量单位矛盾。如《询问笔录》称某捆啤进价为0.9元/扎，销价是0.95元/扎，而《处罚决定书》则称其进价为0.90/瓶，销价是0.95元/瓶。尽管《处罚决定书》和《询问笔录》的进销价的数字一样，但计量单位不同，一个是"扎"，一个是"瓶"，一扎捆扎啤酒等于10瓶啤酒。
　　二、当前适用法律存在的主要问题有哪些？
　　主要有以下问题：
　　1、适用法律不完整。如《立（销）案审批表》中的立案理由部分，只适用实体法，即某行为违反了哪项法律、法规或规章的规定，未适用程序法，即《工商行政管理机关处罚程序暂行规定》的第十三条："工商行政管理机关查处违法行为，应当立案。"正确的适用规范应为既适用实体法，又适用程序法。试举一例："检查中，发现某单位或个人…，其行为构成或违反某法律法规所禁止的行为。根据《工商行政管理机关处罚程序暂行规定》的第十三条"工商行政管理机关查处违法行为，应当立案。"的规定，建议予以立案调查。
　　2、定性依据和处罚依据不衔接。如以《投机倒把行政处罚暂行条例》第十一条定性，处罚条款应首先适用《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（十二）项，再比照该条第㈡项进行处罚。可有的同类案件在适用处罚条款时，未先依据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（十二）项，直接适用第十五条第㈡项。又如某案根据《国家工商局关于对经销无合法来源进口商品行为如何定性处理问题的答复》（工商公字〔2000〕57号）进行定性，只能依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项，可有的执法人员却依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第㈠项定性。
　　3、规避法律或法定依据。如定性依据是《反不正当竞争法》，而处罚依据除《反不正当竞争法》，还适用了《种子法》；又如当事人销售的捆扎啤酒是国家明令禁止生产的商品，《处罚决定书》应先适用国家对捆扎啤酒的禁止性规定，说明该商品是国家明令禁止生产的商品，再引用《安徽省消费者权益保护条例》，不能避开前者，直接适用后者定性。
　　4、适用法条不具体不明确。如《商标法实施条例》第四十二条共有二款，《处罚决定书》没有明确指明适用哪一款；又如在查处无照经营烟酒百货案件时，将《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十二条作为处罚依据不妥，因为该条有三款，其中第三款是追究违反治安管理规定和构成犯罪责任的规定。
　　5、擅自改变法条内容。如根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第八条第㈠、㈡项规定，"尚未使用的侵权的包装和装潢"，应"责令并监督侵权人销毁"；"现存商品上侵权商品名称、包装和装潢"，应"责令并监督侵权人消除"。可有的《处罚决定书》在引用上述处罚依据时，擅自将两项中的"监督"二字删除不写。
　　6、擅自不执行并处条款。如《产品质量法》第五十条规定："没收违法生产销售的产品，并处违法生产销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的并处没收违法所得。"可有的案件在适用该条款时却只"罚"不"没"。
　　7、擅自添加法律内容。如告知当事人有权陈述、申辩的法定依据是《行政处罚法》第三十二条，有权要求听证的是《行政处罚法》第四十二条和《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第六条。而有的《行政处罚告知书》或《听证告知书》却将"《公司法》的相关规定"等实体法作为告知的法定依据。
　　8、错将定性依据作为采取强制措施或处罚的依据。如封存扣押不合格产品的法定依据是《产品质量法》第十八条，而不是第四十九条；又如某案的定性依据是《反不正当竞争法》第五条第一款，根据该法第二十一条的规定，与这种行为相对应的处罚依据应是《商标法》第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条，可该案却将只能作定性依据的《商标法》第五十二条第㈠项作为处罚依据。
　　9、依据无明确授权的法规采取强制措施。如《报废汽车回收管理办法》未赋予工商部门强制措施权，而有的执法人员却将其作为实施和解除行政强制措施的法律依据。
　　10、适用定性依据不准。如销售侵犯注册商标专用权商品的行为，应适用《商标法》第五十二条第㈡项定性，而有的却适用《商标法》第五十二条第㈠项定性。　　11、有的法条明确规定，"如果其他法律、法规有规定的，从其规定。"但具体适用中，却出现其他法律、法规有规定的，执法人员不适用。
　　12、对违法竞合行为，转致处罚依据不规范。如某案将定性处罚条款表述为"构成了《消费者权益保护法》第五十条第二项行为，违反了《产品质量法》第三十九条规定，属销售不合格商品违法行为，依据《产品质量法》某条特作如下处罚：……"就不妥，不妥在引用了《产品质量法》第三十九条属于多余。本案属于违法行为竞合，正确的表述应为："构成了《消费者权益保护法》第五十条第㈡项规定，属于……行为，依据《消费者权益保护法》第五十条规定，转致适用《产品质量法》第五十条规定……"。另外，也可直接适用《产品质量法》的相关条款定性处罚。
　　三、当前程序执法上的存在问题
　　主要有以下问题：
　　1、未亮证执法。执法人员现场检查时没有出示证件，表明执法身份。
　　2、乱填询问时间。如某非法传销案由于主观随意乱填办案时间，致使同样办案人员在同一时间出现在三个询问现场。如：
办案人员王东和李清不可能在同一时间段内（4月15日15:16-16：40）分别对4个不同的当事人进行询问。
　　3、同时询问两个当事人。根据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（以下简称《规定》）第十九条的规定，"询问应当个别进行"，而有的同一份《询问笔录》中有两个当事人签字。
　　4、询问笔录未逐页让当事人签名。《规定》第十九条规定，《询问笔录》"经核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或者盖章"，而有的笔录未逐页让被询问人签名。
　　5、抽样取证无物品清单。根据《规定》第三十三条的要求，抽样取证应开具物品清单，可有的执法人员未执行这一规定。
　　6、就地封存的违法物品让当事人保管，未让其出据保证书。根据《规定》第二十九条第二款的规定，就地封存物品由当事人自己保管的，应当由当事人出具保证书，而有的执法人员未照此办理。
　　7、未依法履行审批手续。其表现：
　　①已结案件的《立案审批表》中的"局领导意见栏"为空白，表明该案件未经局领导批准立案；
　　②采取封存强制措施未按规定报局长、分管局长审批。
　　③《处罚决定书决》决定罚没3700元，而罚没收据只有2500元，尚有1200元没有执行，卷宗内无缓缴的相关手续。
　　④根据《规定》第二十三条和国家工商行政管理局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》 (见第76页)的规定，"解除行政强制措施，应当经局长批准"；在行政强制措施解除后，将由办案机关或第三人保管的物品交与当事人时，工商行政管理机关应制作对依法查扣物品进行处理情况的书面记录。现实办案中，有的执法人员未依法履行上述手续，如样品返还未办理审批手续，未下达返还通知。
　　⑤国家工商行政管理总局《关于对经销无合法来源进口商品行为如何定性处理问题的答复》（工商公字〔2000〕第57号）规定，"工商行政管理机关在查处流通领域走私贩私案件过程中，对当事人不能提供合法有效的进口手续、合法经销单位的合法发票、合法的处罚决定书任何一种证明，而经销进口商品的行为，可依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项定性，比照《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第㈡项的规定处罚。"但是，此后在《对闽工商法字〔2001〕第178号文件的答复》（工商公字〔2001〕第125号）中规定，"省级以下工商行政管理机关查处案件时，需适用《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项定性的，应该按照《投机倒把行政处罚暂行条例》的规定，报省级工商行政管理机关认定"。然而，有的单位在查处贩私案件时，未报请省级工商部门予以认定。
　　⑥同意复检批复函不应盖公平交易局章，应由县级以上工商局分管局长签字或盖章。
　　8、文书应盖公章而未盖。如《立案审批表》中，承办机构意见栏没有加盖办案机构公章。
　　9、程序倒置。其表现：
　　①根据国家工商局法规司《行政处罚文书使用手册》（见第47页）的规定，"行政处罚决定审批表是已经调查终结，由承办人员写出主要案情及处理意见并由核审机构进行核审……的内部性文书。"这表明行政处罚决定审批表的日期不能在调查终结报告的日期之前。然而，有的案件在这方面却反其道而行之。如某案的《调查终结报告》的落款日期是7月6日，而行政处罚核审日期却是7月5日。
　　②根据《工商行政管理行政处罚程序暂行规定》(下称《规定》)第三十四条的规定，案件调查终结后，应先核审后上报领导审批，可有的案件并非如此。如核审表的退卷时间是7月12日，而局领导6月23日就在《行政处罚决定审批表》作出"同意核审意见"的批复。
　　③根据《规定》第三十九条的规定，行政处罚决定告知应在处罚决定审批之后，可案件互审中发现有的案件并非如此。如《处罚告知书送达回证》的签收日期为"2003年8月19日"，而《处罚决定审批表》上局领导的审批日期是"2003年8月22日"，难道处罚意见未经局领导审批就可以先告知当事人？
　　④根据《规定》第六十三条的规定，应先制作处罚决定书而后送达，而案件互审中发现有的案件并非如此。如《处罚决定书》制作时间是9月23日，而《送达回证》的送达时间和当事人签收时间是9月22日。
　　10、剥夺当事人的陈述、申辩权。如某案6月22日送达行政处罚告知书，当事人未声明放弃陈述、申辩，且三日期限未满，就于6月24日下达处罚决定书，并于6月25日送达当事人。
　　11、下达《行政处罚告知书》，未制作送达回证。
　　12、《送达回证》未注明收件人和当事人的关系。根据国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》（第140页）的规定，"《送达回证》的'受送达人'一栏，填写该文书所指的当事人的姓名或名称；'备注'一栏主要是记载送达过程中出现的情况，如文书是由当事人以外的其他人签收的，其中的缘由；当事人拒收的情况等内容。"而有的执法人员对当事人以外的人签收送达回证，未注明收件人与当事人的关系。
　　13、告知的罚款数额与案件处理审批表上罚款数额不一致。如告知罚款100元，而案件处理审批表中批准的罚款是1000元。
　　14、未交待申请复议权限。根据《行政复议法》第六条第一项的规定，凡"对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的"，当事人均有权申请行政复议。据此，尽管《商标法》等法律法规只规定"当事人对处理决定不服的，可以…向人民法院起诉"，但在制作处罚决定书时，还应交待当事人有权申请行政复议。然而，有的并非如此。如某商标侵权案件处罚决定书，对当事人只交待诉权未交待有权申请行政复议。
　　15、超前罚没。如《处罚决定书》的送达日期是2003年8月16日，而代收罚款收据的开票日期是2003年8月15日。
　　16、同意当事人分期缴纳罚款时，没有使用《分（延）期缴纳罚（没）款通知书》。
　　17、违章处理物品。其表现：
　　①根据《行政处罚法》第五十三条第一款的规定，没收的物品应当依法拍卖或按有关规定处理，然而有的执法人员却自行处理。
　　②没收物品和处理物品无物品没收单和物品处理记录。
　　四、当前文书制作主要存在哪些问题？
　　主要存在以下问题：
　　1、未使用工商部门格式文本
　　①自制处罚文本；
　　②以县局名义办案，却使用工商所格式文头的公文笺记录；
　　③根据国家工商总局统一印制的《流通领域商品质量监测抽样检测工作单》的注释，"本工作单由被监测人协助承检单位抽样工作人员如实填写。"不是工商行政管理机关使用的文书。而实际办案中，有的执法机关对涉嫌违法的物品进行抽样，却使用该"工作单"，而不是"抽样取证记录"。
　　2、表述不规范
　　①将《施行细则》写成《实施细则》。
　　②将"注册资本"写成"注册资金"。
　　③将"违法所得"表述为"获利"或"进销差价"。前后是两个不同内涵和外延的概念，用词不准容易产生歧义。
　　④《现场检查笔录》、《询问笔录》记录出示执法身份证件时，误将《工商行政管理行政执法证》写为《检查证》。
　　⑤将摘抄件写成复制件。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条的规定，复制件是以印刷、复印、临摹、拓印等方式制作的原件"赝品"，它是原件所有内容的"克隆"，摘抄则是部分内容的转录。
根据《国家行政机关公文格式》（GB/T9704－1999）的规定，《处罚决定书》字号中的年度顺序号前不得加"第"字。
　　⑥《听证告知书》在告知违法事实时，在违法行为前加"涉嫌"二字。此时，案件已调查终结，案件性质已经定论，不存在"涉嫌"问题。
　　⑦《安徽省代收罚款收据》没有"违法所得"项目栏，收款人填写时只得将"违法所得"数与"罚款"数相加，将二者之和填在"罚款金额"栏内，但应在"备注"栏内注明所填"罚款金额"中所含"违法所得"数量。然而，日常办案中，有些办案人员却忘填。
　　⑧查处捆啤案件中，计量单位不统一，一会用"捆"，一会用"扎"。
　　⑨《处罚决定书》交待诉权时，误将"可自收到本处罚决定书之日起"写成"可自收到本处罚决定之日起"。"处罚决定"是抽象的，不具有具体的形态，只有依托一定的载体，比如文字、语言等，才能进行交流和沟通。"处罚决定"如果不以《处罚决定书》的形式体现，当事人是收不到的。此处"处罚决定"后少一个"书"字，产生逻辑错误。
　　⑩"责令停止销售"与"责令停止销售不合格产品"是两个不同的概念。《产品质量法》第五十条称"责令停止生产销售"，在具体运用时，应当明确到责令停止生产销售的产品。
　　3、表述错误
　　①符号或字体使用不当。如：
　　处罚决定书年份括号应当使用六角号"〔〕"，而不少单位却使用方括号"［］"；
《处罚决定书》的字体未按《国家行政机关公文格式》（GB/T9704-1999）的规定使用3号仿宋字。
　　②名称前后不一。如：
　　《现场检查笔录》"检查人"栏注明的检查人员姓名和尾部检查人员签名的人不一致；
调查终结报告中，当事人名称前后不一致。按照证据统一性的原则，当事人的称谓必须前后一致，不得前面用企业字号名称，后面用企业负责人姓名。而有的文书前后矛盾，如首部当事人是某有限公司，尾部当事人又变为汤某。
　　③定性或告知违法事实的表述错误。如：
　　《立案审批表》立案依据表述为"……市场检查时，查获当事人销售2瓶五粮液,当事人行为构成了《反不正当竞争法》……"不妥。因为销售"五粮液"并不构成违法行为，只有涉嫌经销假冒或冒牌五粮液酒等行为才是立案的事实依据。
产品不合格的鉴定报告在立案前已经作出的情况下，《立案审批表》中的立案理由再称"涉嫌违反……。"不当。因为《立案审批表》是在鉴定报告作出之后制作的，此时送检的产品已作出不合格的结论。《立案审批表》不能再用"涉嫌违法"这样的用语。
　　《行政处罚告知书》告知当事人的均是已经确认的违法事实，可有的告知书却使用了"涉嫌"一词。
　　④证据形态表述错误。如某《处罚决定书》称："有违法事实的物证在卷"，但翻遍案卷既无实物，又无照片，无物证可言。
　　⑤适用法律定性表述错误。如：
　　《处罚决定书》称当事人的行为"违反了《消费者权益保护法》第五十一条第一款第㈠项的规定"错误，应是"构成……所指行为"；
　　"当事人无照经营的行为……，属……无照经营行为"有逻辑错误。应换成具体表述当事人的违法事实的内容，如"当事人未经注册登记，擅自生产、销售……的行为，属……无照经营行为。"
　　⑥期限表述错误。如：
　　误将复议期限60日写为15日；
　　《处罚决定书》中申请强制执行期限表述有误。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定："公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。" 由此可见，申请人民法院强制执行，应在当事人接到处罚决定书之日起三个月后。然而，有的执法人员对此理解片面，在《处罚决定书》尾部交待诉权时称："当事人应自收到本决定书之日起十五日内到…缴纳罚款。逾期我局将依据…申请人民法院强制执行"；有的《处罚决定书》则称："当事人应自收到本处罚决定书之日起，十五日内……缴纳罚款，逾期……加处罚款，同时申请人民法院强制执行"。这里的"逾期"和"同时"表述不妥，容易使人误认为是当事人自收到处罚决定书之日起第十六天就可以申请人民法院强制执行。实际上，如当事人既不申请复议、诉讼，又不履行处罚决定的，强制执行的时间应在当事人的三个月诉讼期届满后，方可申请人民法院强制执行。
　　⑦处罚告知的用语不当。如：
　　《行政处罚告知书》的告知内容是准备对当事人作何处罚的意见，可有的办案人员却将"拟"作出写成"决定"作出；
错将"转致"写为"转至"；
　　误将比照写成依据。如根据国家工商行政管理总局《关于陈化粮销售有关问题的答复》（工商市字〔2002〕第5号）规定，某案只能"比照《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第㈠项规定处罚。"可在适用处罚依据的具体表述中却将"比照"写成是"依据"。
　　⑧《处罚决定书草稿》尾部不应有日期。根据国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》规定，"处罚决定书尾部的日期是作出处罚决定的日期"，即局领导签署处罚决定书草稿的日期，而报法制机构核审时的《处罚决定书草稿》，处罚决定尚未确定。此时，还不知何时下处罚决定书。因此，《处罚决定书草稿》的尾部不应注明日期。
　　4、表述不完整
　　①立案审批表》填写不完整。如：《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十四条规定："立案应当填写立案审批表…由县级以上工商行政管理局局长（以下简称局长，含副局长，下同）批准，指定两名以上办案人员负责调查处理。"然而，有的《立案审批表》中"局领导意见栏"内没有指定办案人员；
立案理由栏，未填写立案的法律依据。
　　③证据材料来源表述不完整。如：《抽样取证记录》表述不完整。如有的《抽样取证记录》只笼统记录"加封条封样送检"，抽样物品栏也没有说明提取了几种样品，对抽样物品、取样经过、加封情况记录不详细。
　　④《询问笔录》表述不完整。如：询问当事人，应首先出示执法身份证件，可《询问笔录》中无这方面的记录；
　　根据在询问调查过程中，询问人员要对有关违法行为的时间、地点、人员、手段、过程、结果、目的以及所涉及的违法物品的名称、数量、来源、进销价格、牟利情况等重要情节问清楚。然而实际工作中，有的《询问笔录》太简单，未按国家工商局法规司编写的《行政处罚文书使用手册》关于询问笔录的制作规定，对无照生产的违法手段、生产过程、使用品牌、厂名厂址、产品质量，以及是否多人投资等基本情况进行询问；
　　根据《手册》的规定，《询问笔录》的尾部应由被询问人写明'以上我已看过，与我所述无异'或'记录属实'等字样"。可有的《询问笔录》只注明"已看"，未按规定让其确认记录的内容和签字，不规范；
　　《询问笔录》尾部无办案人员签名。根据《手册》的规定(见第120页)，询问笔录的最后，应由办案人员签名，但有的执法人员在询问完毕后未在笔录尾部签名。
　　⑤《调查终结报告》表述不完整。如：
　　根据《手册》的规定，《案件调查终结报告》的内容"应包括承办人员的组成"，而有的《调查终结报告》对承办人员组成情况只字未提。
未说明调查案件中所采取的强制措施。
　　未简要说明违法证据。如某当事人虚假出资案可这样表述：以上事实有县××会计事务所验资报告书、县房地产管理局出具的证明、房屋所有权证，以及对当事人的询问笔录等证据予以证实。
　　⑥《处罚决定书》表述不完整。如：有的《处罚决定书》对当事人的性别、年龄、民族、文化程度等事项只字未提。
　　当事人的经营范围内容很多，有的办案人员图省事，制作《处罚决定书》时，将当事人的经营范围项目只写几项，其余的用省略号表示；
根据《商标法实施条例》第五十二条的规定，"对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；……"这表明，要确定罚款额度，必须要查清并写明当事人的非法经营额。然而，有的商标侵权案件的《处罚决定书》和《调查终结报告》未表述涉案财物的非法经营额。
　　交待诉权时，只写"在规定之日内"，未交待具体期限。
　　《处罚决定书》作出的处罚种类是警告和罚款两种，《行政处罚告知书》的处罚种类却只有罚款一种。
　　尾部未交待罚款的执行方式，即未交待罚款代收机构的名称、帐户、帐号和地址；
　　根据《行政处罚法》第三十九条第一款第六项和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第四十三条第一款第六项规定，《行政处罚决定书》应当载明作出行政处罚决定书的行政机关名称和作出决定的日期，行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。然而，有的《处罚决定书》尾部的单位名称落款，只盖印章，未打上单位名称的汉字。
　　⑦代收罚款收据填写不完整。如：没有填写《处罚决定书》文号，也没加盖银行收款公章；罚没物品收据上的经手人有姓无名。
　　⑧ 《物品处理记录》填写过于简单。根据《手册》的规定（见第76页），《物品处理记录》应写明处理标的（物品）名称、数量、处理依据、简要经过和结果，可有的《物品处理记录》没有写明处理标的名称和数量，未记录被销毁物品的产地、品牌和数量。
　　⑨文头表述不规范。如：
　　《听证告知书送达回证》少"听告"字；
　　《处罚决定书送达回证》少"送"字。
　　五、当前立卷方面存在的问题主要有哪些？
　　主要有以下问题：
　　⑴案件的处理经过案审会研究，但案审会研究记录未入卷。案审会记录即使由法制部门保存，也应复制入卷，但有的案件未将此入卷，属"影响定案的重要证据未提取"。
　　⑵卷内无没收物品收据。
　　⑶立卷保管期限填写不当，有的写"短期"，有的写"长期"，有的写"永久"。
　　⑷立卷时未将散页上的订书针去掉。
　　⑸检验报告单及介绍信应当粘贴在A4或16K规格纸上入卷，有的办案人员未按此要求进行固定。
　　⑹没收物品收据第四联是"上缴财政"的缴款凭证，不应入卷归档。
　　⑺处罚决定书草稿发文封面正文封面没有放在一起装订。