渣男的本愿风车动漫:徐友渔：谁来落实宪法？

徐友渔：谁来落实宪法？

　　我们应该知道，可以“合法”地做坏事，比单纯做坏事更为可怕。宪政不仅是抽象的价值和崇高的目标，而且与公民的利益、权利密切相关。

　　发展中国家在实现政治现代化的过程中，一个难题或者痼疾是有宪法而无宪政，这一点由中国自辛亥革命以来的近现代史所证明。产生此种毛病的原因有多种而且深沉，涉及历史、传统、社会、文化诸方面，解决起来也决无一蹴而就的可能。当我们的目光转向世界各国寻求借鉴时，可以看到美国最高法院的设置、功能以及最高法院大法官们的思路和判决对我们有较大的启发。了解和研究美国最高法院的历史和运转机制应当是中国法学界甚至知识界的一大课题。

　　可能是因为实现宪政已经是我们无法回避的课题，可能是因为解释宪法和对现存法律法规的违宪审查已经具有刻不容缓的紧迫性，近来谈论美国最高法院的文章不断见诸报刊，而有关书籍也是一本接一本地出版。我最近就一口气连接读了四本，它们是：2010年出版的《风暴眼：美国政治中的最高法院》、《九人：美国最高法院风云》、《大法官说了算》，以及2009年出版的《最高法院的兄弟们：美国联邦最高法院要案审理纪实》。

　　美国人写书（《大法官说了算》的中国作者何帆也一样），讲究生动活泼、有趣易读，这几本关于美国最高法院的书，谈的是法律和法理，但一点不枯燥沉闷，笔法是人物事件的素描，口气是讲故事，渲染案子控辩双方的对立与决不相让、法庭内外的风波激荡、大法官的个性脾气，读者看书有如看戏或听说书一般的兴味盎然；但作者个个都有专业素养，对美国司法制度相当熟稔，而且对美国最高法院人事变迁与人际关系有长年累月的观察研究，厚积薄发，所以让人在轻松阅读之余，也能收到犹如“美国最高法院及其大法官”讲习班结业的效果。

　　宪法需要解释才能落实

　　宪法明确阐述了一个国家的建国理念与治国原则，公民的权利和义务，但这种阐述不可避免地是指导性、原则性的，而不是巨细无遗、详尽罗列的。如果宪法上写得冠冕堂皇，但实行的却是另一套，那就是有宪法而无宪政。比如，如果宪法载明保障人民言论自由的权利，而在实际上按照随意的标准把一些人划入“非人民”的范畴从而剥夺他们的言论表达权利，那么这不是在维护宪法，而是在违反和嘲弄宪法；又比如，混淆基本概念，说言论就是行动，“言者无罪”对发表某类文章、作某种发言不适用（在“胡风反革命集团案”和1957年反右运动中这种逻辑大行其道），就是在公然违反宪法。所以，实行宪政和法治，需要在具体情况下落实宪法，判决某类行为是符合宪法还是违反宪法。

　　在非法治国家，权力的拥有和行使类型是一元的，判断某种行为、某项政策是合宪还是违宪的权力，恰恰就掌握在做出那种行为、推出那项政策的政府机关手中，那么关于违宪性的争议和审查的结果可想而知。因此，对宪法的解释，必须由一个独立于拥有行政权或立法权而具有司法权的机构来执行。由于解释宪法是一件相当复杂的事情，这个机构必须具有相当高的专业水平。在美国，解释宪法的任务由联邦最高法院承担，相对于其他任何可能的选择和现实的安排，这在最大限度上保证了独立性和专业性。

　　在美国最高法院的历史上，充满了面临司法难题经过深思熟虑恰当而精彩地解释宪法条文，从而使重大案件迎刃而解的事例。这样的例子为人们津津乐道，载入法律教科书，作为往后判决其他同类案件的可遵循范例。

　　美国宪法的修正案和宪法的正文一样，具有同等效力，其第一和第十四条修正案规定，联邦国会以及各州不得制定法律，以剥夺公民的言论或出版自由。在美国历史上，宪法修正案的这种规定发挥了特殊作用，被视为保障公民基本权利的优先条款。当然，遇到具体情况时，如何理解和解释其含义是复杂的事情，需要大法官们发挥水平和智慧。

　　上世纪六十年代，美国卷入了越南战争，在美国公众中，尤其是在青年中，反战运动风起云涌。有一个年轻的反战者保罗·科恩因为穿了一件背后写有“他妈的征兵法”（Fuck the Draft）口号的夹克被判入狱一个月。官司打到了最高法院，大法官们面临的难题是要判决这句非常粗鄙不雅的话是不是应当受到宪法的保护，是维持原判还是推翻原判？

　　第一个问题是对宪法修正案作拘泥于字面的理解还是精神实质的理解。仅从文字上看，宪法修正案说的是联邦和州的立法机构不得制定法律来限制公民的言论自由，与个人如何实施自己的权利并没有直接关系。但是在实践中，宪法修正案的含义和基本精神越来越被理解为要优先保护公民的言论、表达自由，针对各种各样有必要限制言论自由的考虑，法律和社会舆论的天平逐渐地，越来越明显地偏向个人的自由与权利而不是顾虑言论可能产生的不利后果。

　　第二个问题是，科恩在自己的夹克上写上口号并到处走动，是纯粹的言论还是一种行动？是不是在有害地使用一个使人讨厌的词汇？如果是行动，就不会受保护。虽然有法官认为这不仅是言论，但这算什么行动呢？鼓吹推翻政府，阻挠征兵工作，扰乱了治安，或因为fuck这个词的性含义而煽起了淫欲？多数法官并不这么认为。

　　第三个问题是，这种脏话值得宪法保护吗？虽然高雅的大法官个个都对这句话反感，在讨论案情和宣判中都费力地绕着弯子不提这句话，但多数人不能否认，这是当时反战抗议运动的组成部分，是一种反对战争的政治性表达。

　　最后，最高法院根据大法官的多数票宣判，案件涉及的言论具有社会价值，符合宪法保护条件，推翻了下级法院的判决。

　　应该补充说明一点，《最高法院的兄弟们》一书的译者是台湾的两位女性，她们似乎不像大陆同胞那样对脏话、痞话有耐受力，她们把该案的核心语句翻译为“去他的征兵”，这就使人难以理解大法官们面对它时的不安和反感。这么翻译并不错，不过其色彩是最低程度的，我在前面将其翻译为“他妈的征兵法”算是中等程度，最到位的译法是“操他妈的征兵法”，只有这样才能让人明白正人君子们说到这个案子时要竭尽全力回避其关键语句。

　　当宪法遭遇到政府权力

　　五角大楼文件案是美国现代司法史上的一个重大案例，它被反复讲述和引证，在中国可能也达到了耳熟能详的地步。不过，细读有关美国最高法院的故事，认真琢磨大法官们判决此案的理由和心情，我们还是可以悟出更多的道理。

　　所谓五角大楼文件，是美国政府的最高机密、国防部关于越南战争的大规模调查材料，它被内部人员盗出，由《纽约时报》和《华盛顿邮报》发表。政府既惊恐，又震怒，经多方努力，使得法院发布暂停刊登的命令。最后案子送入最高法院，它需要裁定是否接受申诉，以及判决是维持还是撤消禁刊令。

　　这是宪法第一条修正案与政府之间的对垒，言论自由原则和所谓国家安全利益之间的对垒。报纸认为，根据宪法所保障的言论自由，它们有权利刊登那些文件，以便让公众了解一直被政府隐瞒着的有关越南战争的真相；而政府认为，一旦文件中的机密泄露出去，将对国家安全造成极大损害，政府正在作出巨大努力结束战争，争取让战俘得到释放，泄密会将这样的努力付诸东流或大打折扣。

　　理解本案需要掌握的要点在于，宪法第一条修正案所保障的言论自由，并非无条件的、唯一的价值，当它真正与国家安全、国家利益发生冲突时也不能权衡舍弃。实际上，当言论造成有害后果、损害国家或社会利益时，发表言论的个人或报刊是应当受到处罚的。争论的关键点是，对发表五角大楼文件，是在有害后果产生时再处罚报纸，还是认定发表一定会产生有害后果而事前采取防止措施，禁止发表。报纸的立场是，他们愿意接受事后惩罚（它们坚信发表文件不会产生危害国家安全的后果），而反对政府事前限制的企图。

　　在法庭辩论中，代表政府出庭的总检察长说，由于战争尚在进行，对危害国家安全的条件是相当宽泛的，并不仅限于军队数量、驻扎地、调动时间等一般理解的军事机密，还包括为停战和释放战俘谈判所做的准备，等等，即使泄露某些细节也会造成伤害，因此事前限制是必要的。报纸方的辩护律师则说，他承认言论自由并非绝对，事前限制在某些条件下也应该实行，但本案不属于这种情况，他强调，在发表文件和产生有害结果之间的关联，必须是直接、立即和可见的。

　　关键不在于“国家安全”这顶吓人的大帽子，而在于事实。大法官们阅读了五角大楼文件的要点摘录，多数人不相信其中有一经发表就会产生直接危害的内容，他们认为，举证的责任在政府方面，但美国政府未能让他们相信这一点。

　　“国家安全”是个很值得思考的概念，在非法治国家的社会生活与司法实践中，“国家安全”是被滥用来破坏现存法律、侵犯公民权利最经常、最简便的借口。什么是国家安全，为什么某种言行会损害国家安全，这种言行的可见、直接的后果是什么？对这些涉及公民宪法权利的重大问题一般是没有任何说法的。在任意使用“国家安全”这个概念的情况下，发表文章和讲话可能被说成是危害“国家安全”，甚至参加学术会议、朋友聚会或饭局都会被认为是有害于“国家安全”。

　　美国最高法院审理五角大楼文件案的判决表明，“国家安全”这个概念是可以清晰界定、具体说明的，是可质疑和公开争论的，不能把“国家安全”貌似不可言说的神秘性转变成任意的规定和禁令，政府有责任对信息披露、言论表达和安全受损之间的关联举证说明，而证明是否成立需要独立于政府的司法机构审查和判决。

　　宪法解释与宪政

　　美国的历史表明，以解释宪法条文含义为核心工作的最高法院在维护和促进美国的宪政民主方面起了重大作用。一个已经实现宪政民主的社会，它的体现在宪法中的基本价值与立国原则会不断受到种族、宗教、文化、阶级、集团利益的侵蚀，需要有最高法院这样的权威机构来抗拒和矫正，捍卫宪法的精神和效力，与此同时，最高法院也会与时俱进，在科学技术、社会经济快速发展的情况下使宪法条文的含义与时代的进步合拍，推动社会前进。

　　那么，是不是应该说，有了美国式的最高法院就可以争取和维护宪政民主？恐怕不能这样说，因为我们也可以从相反的角度说，美国设置最高法院以及它的正常运转是宪政民主实现的产物。这是一个先有鸡还是先有蛋的问题。

　　关键在于，所有的人都把宪法当成算数的东西，它在国家的政治、社会生活中确实是最高的游戏规则，不同立场、不同利益、不同诉求的人都只能在它下面做文章，只有在这样的情况下释宪才具有实质性意义，解释宪法的最高法院才是最后的争论和判决场所，如果宪法是一纸空文，那么最高法院就只能是摆设。如果宪法的效力还不如与之矛盾的一般法律、地方法规和部门政策，如果最高法院或其他各级法院的裁断不如领导机关的决定，如果成文宪法和法律不如领导机关的口头命令，那宪政和法治就是空谈，就只有讽刺意义。

　　中国目前的法治建设和社会稳定的形势相当严峻，有一些严重和普遍性的问题，根本解决涉及对现行法令、法规的合宪性审查。就拿强制拆迁和征地引起的冲突来说吧，尽管人心和舆论完全站在弱势人群一边，但强制拆迁和征地的一方往往可以说他们是在依法行事，因为，现行法律和政策确实有利于强制拆迁和征地。

　　现行《城市房屋拆迁管理条例》中有多处规定明显不符合宪法和《物权法》等上位法，可以被用来作为目前强制拆迁的依据。比如，其中第十条授权拆迁人可以自行或委托他人拆迁被拆迁人的房屋，其实，拆迁人与被拆迁人构成利益冲突的双方，执行拆迁任务的只能是与利益无关的第三方，现在发生的野蛮拆迁往往就是因为赋予了当事方拆迁执行权引起的。又如，按照其中第十六条，在处理因拆迁产生的补偿、安置争议时，拆迁管理部门有权作出裁决，而该部门为拆迁人发放拆迁许可证，明显与拆迁方有利益关联。这个条例还把拆迁、安置的法定义务从政府转移给拆迁人，往往造成开发商强力压低补偿、引起矛盾冲突的后果。现行的《土地管理法》规定政府可以先征地，后公告，这就致使政府强势征地，政府可以不管当事人同不同意，不需要充分证明征地是为了公共需要，不需要先谈好补偿条件，先把地征了再说（至发稿时，国务院法制办已就《国有土地上房屋征收与补偿条例》公开征求公众意见，拟取消行政强拆）。

　　如果我们有一套完整有效的合宪性审查机制，上述管理条例和管理法早就被废止了。我们应该知道，可以“合法”地做坏事，比单纯做坏事更为可怕。宪政不仅是抽象的价值和崇高的目标，而且与公民的利益、权利密切相关。