偶看新闻黑米黑豆黑芝麻 性激素:渎职罪司法适用疑难问题研究(之一、之二)
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渎职罪司法适用疑难问题研究(之一)
关键词: 渎职罪/法条关系/共犯/犯罪形态/重大损失
渎职罪法条关系及其适用选择
龚培华
一、渎职罪法条关系及其适用选择
渎职罪自身法条关系，是指刑法所设定的渎职犯罪法条相互之间的关系。现行刑法设置23个法条对渎职犯罪作了全面规定，形成了渎职罪普通法条与特殊法条并存、同质犯罪处罚原则不同的立法格局。研究渎职罪自身法条关系，是为了在明确渎职罪法条关系的基础上决定法条的适用选择。在此，笔者从司法适用的角度着重研究以下两个问题：
(一)渎职罪普通法条与特殊法条的选择适用问题
现行刑法对渎职犯罪既设置了作为普通法条的第397条， 规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，又设置了第398条至第419条一系列规定具体渎职犯罪的特殊法条，形成渎职罪普通法条与特殊法条的法条竞合关系。应当说，根据刑法第397 条“本法另有规定的，依照规定”的立法表述，司法实践中对于渎职罪普通法条与特殊法条竞合情形下法条的适用选择是明确的，即按照特殊法条优于普通法条原则选择适用特殊法条。然而，司法实践中的问题是具体而复杂的。问题之一：当某一案件同时符合渎职罪普通法条与特殊法条的规定，但特殊法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时，能否依据罪行相适应原则的要求适用作为重法条的普通法条(注：事实上，这一问题在刑事立法中是普遍存在的。有观点认为，刑法中存在的特殊法条法定刑设置低于普通法条是不合理的。也有学者如
刑法理论界对于普通法条与特殊法条竞合的法条适用原则主要形成两种观点：一种观点认为，在普通法条与特殊法条竞合的情形下，法条适用原则是特殊法条优于普通法条，即排斥普通法条的适用余地。(注：马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第147页。) 这一观点曾经是学术界的主流观点，也为渎职罪立法(第397条)所采纳。但全面审视现行刑法，不难发现现行刑法并非一以贯之地秉承这一观点。(注：如《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。事实上，刑法第140条与第141至第148 条之间具有特殊法条与普通法条的法条竞合关系，但立法未按特殊法条优于普通法条的原则适用法条，而是规定了重法优于轻法原则。) 另一种观点主张，普通法条与特殊法条竞合，法条适用的一般原则是特殊法条优于普通法条，但当特殊法条处罚明显轻于普通法条时，依据罪行相适应原则，应采用作为例外原则的重法优于轻法原则，即优先选择作为重法的普通法。(注：吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第171页。) 由此可见，问题的产生与分歧的出现，既有理论的含混，又有立法的冲突与不协调。笔者认为，对此问题的研究应依据立法的具体规定，不能泛泛而谈。就渎职罪而言，立法上的规定是明确的。刑法第397 条已经明确渎职罪特殊法条的优先适用，问题是如何从理论上进一步阐明法条竞合的含义及其适用原则。
笔者认为，法条竞合是客观的立法现象，是指由刑事立法决定的，数个规定具体犯罪构成要件的刑法条文，因其在构成要件之间存在从属或交叉关系而形成数法条对于同一犯罪行为予以不同概括规定的法律现象。法条竞合理论所要明确的是数个竞合法条之间的关系，并具体解决当数个法条对于同一犯罪行为都能适用的情况下，究竟应当如何选择适用法条。在特殊法条与普通法条竞合的场合，应当优先适用特殊法条。在法条竞合中不存在重法优于轻法原则。(注：龚培华：《刑法理论与司法实务》，上海社会科学院出版社2002年版，第132～133页、第159页。) 在法条竞合情形下，只能在竞合的法条中作出法条的择一选择，并且，法条选择一旦作出，就不能因所选择的法条不能定罪而重新选择法条。因为法条竞合研究的是法条关系，所要解决的是竞合关系中法条的选择问题，至于按法条竞合适用原则所选择的法条能否定罪，并非法条问题。尽管现行刑法第149条第1款有法条重新选择的规定，(注：《刑法》第149条第1款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。”事实上，该款规定明确了对于不构成特殊法条规定的犯罪，但符合普通法条规定的，可以重新折返适用普通法条定罪处罚。) 第2款有重法选择的规定，但这只是特别规定，不能认为是法条竞合适用的普遍原则。事实上，司法实践中对于交通肇事致人重伤的认定，尽管其在法条关系上涉及刑法第235条过失致人重伤罪，但因第235条有“本法另有规定，依照规定”的规定，司法人员是不会考虑适用第235条的。如果交通肇事致人重伤，但因在具体定罪条件上(致一人重伤负次要责任)不能认定为交通肇事罪，就作无罪认定，而不会回过头来适用刑法第235条，定过失致人重伤罪。在渎职罪条款中，由于立法没有作出类似刑法第149条第1款、第2款的特别规定，相反刑法第397条作出了与刑法第235条过失致人重伤罪相一致的“本法另有规定，依照规定的规定”。即按特别规定适用法条，因而有理由认为，当某一渎职犯罪案件同时符合渎职罪普通法条与特殊法条的规定，但特殊法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时，不能依据罪行相适应原则的要求适用作为重法条的普通法条;当某一渎职犯罪案件因不符合渎职罪特殊法条定罪条件，但却符合普通法条的规定，在特殊法条不能定罪的情形下，不能回过头来适用渎职罪普通法条定罪处罚。
(二)刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题
刑法第399条第4款(97刑法第399条第3款，因《刑法修正案(四)》而形成第4款)因其规定司法工作人员收受贿赂同时犯渎职罪的，应择一重罪处罚，引起了刑法理论与司法实务界的广泛争议。在此，笔者不讨论该款规定涉及的罪数形态问题，只是探讨该款规定与渎职罪相关法条的关系问题。
刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题所要研究解决的是该款在渎职罪其他法条中的适用性问题，即理论界探讨的该款能否在渎职罪其他法条中“推而广之”，抑或只能特别适用的问题。笔者认为，在不能明确把握立法意图的情况下(可能立法意图本身就是不清的)，只能从该条款的性质入手进行分析。刑法学界对于刑法第399条第4款的性质有“注意规定”与“特别规定”之争。有学者认为该规定属于注意规定，因而可以在渎职罪中推而广之;有学者主张该款规定属于特别规定，并进一步指出该款只是规定因受贿而犯徇私枉法等罪的，才能依照处罚较重的规定定罪处罚。如果事先犯徇私枉法等罪，事后收受财物的，应当数罪并罚。(注：转引自黄华平、梁晟源：《刑法第399条第4款的罪数形态之新论》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集(2005年度)》(第2卷上册)，中国人民公安大学出版社2005年版，第501～502页。) 笔者在基于立法没有明显疏漏与偏差的前提下，认为刑法第399条第4款应当属于特别规定。理由是：首先，在97刑法颁布前，有关国家工作人员受贿并有其他职务犯罪，尽管理论界有争议，但是，立法是有明确定论的。1998年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款明确规定对此类行为应当数罪并罚。97刑法对上述立法进行修订，应当理解是一种特别规定，即否定了原有立法规定。其次，立法者既然注意到司法工作人员受贿并有渎职犯罪，当然也会考虑到行政执法人员会存在同样的行为。如果是注意规定，从立法技术上考虑，应当在渎职罪法条的最后作出统一的注意规定。立法未作出统一的注意规定，在排除立法疏漏的前提下，只能理解为立法的有意安排与特别规定。再次，从行政机关工作人员渎职犯罪的法定刑来看，大多最高刑在7年以下， 而司法工作人员渎职犯罪的法定最高刑一般在10年以上。立法是否有两者法定最高刑设置差异的考虑不得而知，但这也可以成为我们分析研究的一个理由。
在明确刑法第399条第4款属于特别规定的前提下，对于刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题就可以得出这样的结论：刑法第399条第4款只能特别适用，而不能在渎职罪其他相关法条中推而广之。至于刑法第399条第4款涉及的罪数形态问题也就只能是见仁、见智了。
二、渎职罪与相关犯罪法条关系及其适用选择
在79刑法中，渎职罪的犯罪主体是国家工作人员。97刑法将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员，而将非国家机关工作人员的国家工作人员渎职行为进行单独规定，由此引发了国家机关工作人员渎职犯罪法条与国家工作人员渎职犯罪法条的关系及其适用选择问题。
在对上述问题展开研究之前，有必要对97刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员的立法弊端进行分析。97刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员的立法意图应当说是清楚的，即限定渎职罪的范围。问题是在对渎职罪法条分设时，其所依据的基础法律，如《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国文物保护法》等规定的渎职行为的主体大多为国家工作人员，而未限定为国家机关工作人员，由此必然引发刑法与基础法的冲突与不协调。如负有文物保管职责的国家工作人员因其严重不负责任，造成国家珍贵文物流失的，由于其不符合渎职罪主体条件而不能适用刑法第419条，并且，在刑法中找不到相对应的条款，因而不能定罪处罚。 类似问题在刑法实施中比较多地出现，使得立法者不得不对刑法渎职罪的主体进行立法解释，但
刑法理论界一般认为，刑法第167条、第168条及其修正案、第169 条是国家工作人员渎职罪的典型条款，其与刑法渎职罪条款形成普通法条与特殊法条的竞合关系。如刑法第167条规定的是国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪，而刑法第406条规定的是国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，两法条之间具有法条竞合关系。对此，司法实践中在法条适用选择上是不会存在疑义的。但刑法第168条的规定在渎职罪法条中不能找到直接对应的法条，而只能对应作为渎职罪中普通法条的刑法第397条。问题是国家机关工作人员渎职行为造成国有公司破产的，究竟应当适用刑法第397条还是第168条是值得研究的。因为在犯罪主体上第397 条是特殊法条，但在对象上第168条又成为特殊法条，两者之间难以界定何为特殊法条。同样的问题在刑法第169条中也存在。如果说上述问题能够解决，那么国家机关工作人员实施刑法第166条(为亲友非法牟利罪)规定的行为又当如何适用法条?
笔者认为，渎职罪与相关犯罪法条关系及其适用选择问题是刑法立法细分造成的，相互之间形成双重的法条竞合关系。在现有的立法框架下，对于存在的法条竞合关系，在法条适用选择上应当统一标准。由于国家机关工作人员渎职行为主要是对国家机关声誉的危害，因而在法条适用选择上，应当优先按照主体身份的特殊性决定法条的适用选择。具体而言，对于国家机关工作人员实施的特定的渎职犯罪行为，刑法渎职罪条款中有特殊条款规定的，应当优先选择渎职罪特殊法条;对于刑法渎职罪条款中没有特殊条款规定的，应当按照主体身份的特殊性，优先选择适用渎职罪中的普通法条，排除一般国家工作人员渎职犯罪条款的适用。
作者单位：上海市人民检察院。
渎职罪共犯及其相关问题研究
杜国强
一、关于渎职罪共犯的认定
根据我国刑法理论，渎职罪属于纯正身份犯的范畴，其主体不仅要求必须具有国家机关工作人员的身份，而且还要利用其职务之便，否则不能构成此类犯罪。这是相对于单独犯罪而言。两个以上的国家机关工作人员共谋，分别利用自己的职务之便，共同实施某种渎职罪，可以成立该罪的共犯，自不待言。(注：根据我国刑法中的共犯理论，这里的渎职罪共犯仅限于故意犯罪，不包括玩忽职守等过失犯罪。) 值得研究的是非国家机关工作人员能否成为国家机关工作人员实施渎职罪的共犯问题(包括两个以上国家机关工作人员共谋，仅仅利用一方职务之便实施渎职罪的情况)，理论上存在着较大争议。目前学术界对此类问题所能达成一致意见的是，无身份者可以成为有身份者实施纯正身份犯的教唆犯或帮助犯(即非国家机关工作人员可以成为国家机关工作人员实施渎职罪的教唆犯或帮助犯)，但是对于无身份者能否构成有身份者实施纯正身份犯的共同正犯?或者说，非国家机关工作人员能否成为国家机关工作人员实施渎职罪的共同正犯?理论界存在着几种不同的观点，大致有肯定说、否定说和折衷说之分。
肯定说认为无身份者可以与有身份者构成纯正身份犯的共同正犯。如有学者指出，非国家工作人员能够成为某些国家工作人员犯罪的实行犯，是由于某些国家工作人员犯罪行为的可替代性和可转让性决定的。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，为掩盖收受贿赂的犯罪事实，而唆使其亲属乙代为收受他人贿赂，甲和乙的行为便成立受贿罪的共同犯罪。乙虽然不具有国家工作人员的身份，但由于他实际参与了由国家工作人员甲转让的部分受贿行为，因而应视为受贿罪的实行犯。(注：论者虽以受贿罪为例，但可推及渎职罪。参见谢望原主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，中国方正出版社2000年版，第47页。) 否定说则认为无身份者不能成为纯正身份犯的共同正犯。前苏联刑法学家A·H·特拉伊宁对此曾有一段精辟的论述：“在社会主义刑法体系中，关于非公职人员参与实施渎职罪应负刑事责任问题是不容怀疑的。但是，必须注意，渎职罪中的共犯毕竟有些不容忽视的特点。问题的实质在于，非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发布命令，签署文件等等。……由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”(注：[前苏联]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1957年版，第243～244页。) 折衷说则认为对此问题不能一概而论，应当根据具体情况，区别对待。如
比较上述三种观点，笔者认为折衷说更符合我国的司法实践。在某些纯正职务犯罪中，有身份者的职务之便完全可以为有身份者与无身份者同时利用，这时二者当然可以构成共同实行犯。至于本来只能由有身份者利用的职务便利，如何理解为也可以由无身份者通过其与有身份之人的意思联络和行为协同而利用，肖中
二、渎职罪与相关共犯的界限问题
从司法实践来看，许多徇私舞弊滥用职权类渎职罪往往是以其他犯罪的构成为前提的，因此这类渎职罪与其他犯罪通常具有共生性。例如，放纵走私罪与走私罪，私放在押人员罪与脱逃罪，徇私舞弊不征、少征税款罪与偷税罪，放行偷越国(边)境人员罪与偷越国(边)境罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣产品罪等。这就引出一个问题，即国家机关工作人员在明知他人实施犯罪而予以放纵的情况下，对渎职者究竟应当认定为渎职罪还是他人所犯之罪的共犯呢?目前在理论界存在着各种不同的观点和主张。以放纵走私罪与走私罪为例，有的学者认为，海关工作人员事前与走私罪犯通谋为走私罪犯提供方便的，应认定为走私罪的共犯，而不能认定为放纵走私罪。其主要理由是刑法第156条的规定， 即“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”(注：张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社1997年版，第952页。) 有的学者则主张海关工作人员只要利用职权，徇私情、私利，故意违背事实和法律，弄虚作假，隐瞒事实，放纵走私，情节严重的，均应根据刑法第411条规定认定为放纵走私罪。其理由是， 现行刑法实际上是将某些共同犯罪中与职务相联系的部分实行行为、帮助行为单独列为渎职罪，从而使某些渎职罪如放纵走私罪与走私罪的共犯形成了法条竞合关系，根据特别法优于普通法的原则对海关工作人员应以放纵走私罪论处，而不应定性为走私罪的共犯。(注：沈宇峻：《放纵走私罪与走私罪共犯认定中的若干疑难问题》，《华东政法学院学报》2003年第4期。) 另有学者认为，在这种情况下，渎职者的渎职行为实际上兼有渎职罪构成要件和共犯构成要件的双重性质，属于想象竞合犯形态，依照想象竞合犯的处罚原则，对行为人应择一重罪处断。(注：肖中华：《渎职罪认定中的几个共性问题》，《法学论坛》2001年第5期。) 此外，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署曾于2002年7月11 日联合颁布了《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，其中第16条第1款规定：“依照刑法第411条的规定，负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私后分得赃物的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。”
笔者认为，评价上述诸种观点及司法解释不能脱离现行刑法规定及共同犯罪理论。首先，刑法第156条之走私罪共犯的规定并不能完全涵盖放纵走私罪。 例如有学者指出，刑法第411条的内容包含了走私罪的部分实行行为和走私罪的帮助行为，具有共同走私行为和明知他人走私的事前、事中帮助行为，当然可以成立共同犯罪。但是，对于走私实行行为终了，但走私结果未发生或未实现，而采取的事后帮助走私或放纵走私的行为，依照共同犯罪的一般理论，不构成走私罪的共犯。换言之，放纵走私罪与走私罪之间并不具有必然的共同犯罪关系。如果认为刑法第156条能够适用于刑法第411条，那么刑法第411条就没有存在的价值。(注：龚培华：《渎职罪立法及司法适用研究》，《犯罪研究》2000年第5期。) 其次，根据刑法第411条的规定，放纵走私罪以“徇私舞弊”为必备构成要件，因此该罪在客观方面并不限于消极的不作为，海关工作人员完全可以利用职务之便采取积极的作为方式帮助走私分子逃避海关监管，故《意见》实际上是对法条作了不当的限制解释，不仅在逻辑上自相矛盾，而且在理论上也站不住脚，不利于打击此种犯罪。(注：沈宇峻：《放纵走私罪与走私罪共犯认定中的若干疑难问题》，《华东政法学院学报》2003年第4期。) 再次，根据我国的共犯理论，认定海关工作人员是否构成走私罪的共犯，关键在于查明行为人与走私犯罪分子是否具有共同的走私故意和共同的走私行为。据此我们可以对放纵走私罪与走私罪的共犯分以下几种情况进行区分：
第一种情况：海关工作人员与走私犯罪分子事先并无通谋，只是明知他人实施走私行为，而出于徇私情、私利等原因不依法查纠，对走私犯罪采取放任态度的。此种情况，在刑法理论上类似于片面共犯，根据我国的刑法理论，不能因为海关工作人员明知并在客观上起了帮助作用而定为走私罪的共犯，而应认定海关工作人员构成放纵走私罪，因为双方并没有共同的走私故意。
第二种情况：海关工作人员与走私犯罪分子事先通谋，并在走私过程中利用本人职务之便积极配合，放纵走私的。根据共犯理论，海关工作人员的行为一方面构成走私罪的共犯，另一方面也符合放纵走私罪的犯罪构成，属于一行为触犯两个罪名，在理论上更符合想象竞合犯的特征，而非法条竞合，对之应根据想象竞合犯的处罚原则择一重罪处断。这也符合罪责刑相适应原则和刑法从严治吏的立法精神。但是，如果海关工作人员并未利用自己的职务之便，而只是利用自己熟悉海关工作流程等条件为走私分子通风报信，帮助犯罪分子逃避海关监管的，对其应以走私罪的共犯论处。
第三种情况：犯罪分子在走私过程中被查获，通过向海关工作人员说情，海关工作人员予以放行的，对这种情况应分别进行处理：如果海关工作人员明知是或可能是走私行为，只是出于徇私情、私利或对领导不满伺机泄愤报复等原因而予以放行的，对其应以放纵走私罪论处;如果其明知是走私行为，而接受他人的请托，并利用本人职权积极帮助走私分子逃避海关监管或者约定于事后分赃的，这时海关工作人员的行为就成了走私行为的一部分，从而使海关工作人员成为走私罪的共犯，同时海关工作人员的行为也触犯了放纵走私罪，对其应依照想象竞合犯的处罚原则择一重罪处罚。
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渎职罪司法适用疑难问题研究(之二)
关键词: 渎职罪/法条关系/共犯/犯罪形态/重大损失
渎职罪法定结果、情节在构成中的地位及既遂未遂形态之区分
肖中华
渎职罪共35个具体罪名，其中滥用职权罪等故意犯罪25个，(注：有必要指出，学界关于滥用职权罪的主观罪过是否属于故意，至今仍争论激烈。多数学者认为本罪的罪过为故意，不包括过失，但在是否包括直接故意的问题上亦存在不同的立场，主张的理由也各异。有的学者指出，在滥用职权罪中，行为人对于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”结果发生不可能持希望或放任的态度，所以该罪的罪过形式只能是过失(参见李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，《法学家》1998年第4期;张智辉：《论滥用职权罪的罪过形式》，载赵秉志主编：《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第145页)。也有的学者认为，滥用职权行为人对于上述法定结果的发生持放任态度是可能的，故该罪的罪过形式包括间接故意和过失，是复合罪过形式(参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析》，《法学研究》1999年第1期)。笔者认为，各种滥用职权犯罪主观上均为故意，包括直接故意和间接故意，主要理由有三点：(1)主张滥用职权罪只能由过失构成，实际上否定了故意的滥用职权犯罪，无法解决实际存在的故意滥用职权行为的定罪问题，造成刑法功能的萎缩;(2)将希望结果发生的情形排除在滥用职权犯罪之外，必然违背直接故意与间接故意的统一性——间接故意支配下的行为尚且可以成立犯罪，直接故意的却不能认定为犯罪，或者可能认定为其他犯罪;(3)所谓“复合罪过”不仅与我国刑法理论相悖，且与刑法分设滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪的规范立场无法协调。罪过形式和形态均与犯罪结果相关，但鉴于本文的重点在于探讨形态问题，对罪过形式问题不予详细展开。) 玩忽职守罪等过失犯罪10个。从刑法对具体犯罪(基本构成)是否在客观行为之外还规定有某种特定要素以及规定何种特定要素来看，可以分为以下几种情形：(1)在罪状中规定某种结果要素的渎职罪，包括滥用职权罪，执行判决、裁定滥用职权罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪7个故意犯罪;玩忽职守罪，执行判决、裁定失职罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪和失职造成珍贵文物损毁、流失罪8个过失犯罪。(2)在罪状中单纯规定“情节严重”要素的渎职罪，包括故意泄露国家秘密罪，民事、行政枉法裁判罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和招收公务员、学生徇私舞弊罪8个故意犯罪和过失泄露国家秘密罪1个过失犯罪。(3)在罪状中同时规定某种结果要素和“情节严重”要素的渎职罪，包括违法发放林木采伐许可证罪1 个故意犯罪和传染病防治失职罪1个过失犯罪。(4)在罪状中于客观性之外未规定任何特定要素的渎职罪，包括徇私枉法罪，私放在押人员罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，放行偷越国(边)境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪9个故意犯罪。
我们注意到学界有一种倾向，将上述(1)中的各种渎职罪称为结果犯，(2)中的各种渎职罪称为情节犯，(3)中的各种渎职罪或称为结果犯、或称为情节犯，(4)中的各种渎职罪则称为行为犯，并以此展开对渎职罪犯罪构成要件及既遂形态的讨论。(注：周道鸾：《执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪探析》;陆中俊、刘亮：《滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式探讨及完善》，分别载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集(2005年度)》(第2卷)，中国人民公安大学出版社2005年版，第473页、第660页。) 笔者认为，这样的论断值得推敲：第一，将上述(2)、(3)中的11个罪称为情节犯以及(4)中的9个罪称为行为犯并无不妥，但是，将上述(1)中的各种犯罪称为结果犯，是错误的。因为在刑法理论上将犯罪分为结果犯和行为犯的目的，是为了区分不同犯罪其既遂形态成立的标志——结果犯以某种法定危害结果的出现作为既遂的标志，而行为犯以行为的完成作为既遂的标志。当下许多学者不顾结果犯的理论目的和意义，将过失渎职罪也称为结果犯，其不当便是显见的。第二，在没有认真从行为类型和立法宗旨角度分析的基础上，将刑法规定结果要素的故意渎职罪称为结果犯，混淆了犯罪成立与犯罪既遂的界限。结果犯只存在于故意犯罪中，但并非任何故意犯罪均为结果犯，是否结果犯要具体分析。第三，将各种渎职罪并行地划分为结果犯、情节犯和行为犯三种类型本身缺乏合理的、统一的标准。总之，上述学界的倾向在很大程度上造成了渎职罪犯罪构成要件及犯罪形态认定的混乱，对于渎职罪理论的深化起到消极作用。比如，在关于“滥用职权罪属于结果犯”错误观念的影响下，实践中有人便提出有必要区分滥用职权罪的既未遂，并产生了该罪“着手”如何认定的困惑。
笔者认为，刑法对犯罪基本构成有无特定结果或者情节严重的规定，是有特定目的的，不论立法者基于何种刑事政策的考虑作出这样的规定，也不论在个罪中损失的认定存在什么争议，(注：主要的争议：一是，有的渎职罪，如执行判决、裁定失职罪，违法提供出口退税凭证罪和国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，由于刑法笼统使用“利益”遭受损失之类的用语，而又没有相关司法解释对“利益”进行阐释，致使这些犯罪中的“利益损失”是否包括非物质性损失就存在疑问;二是，所有规定“损失”结果要素的渎职罪，损失的计算时间标准，即损失的确认究竟是以立案侦查时，还是以公诉机关审查起诉时为时间界点?抑或是以一审判决时为时间界点?不无问题。) 结合渎职罪的行为性质和刑法“致使”这样的措辞，应当肯定，无论是过失犯罪还是故意犯罪，凡是规定特定结果或者情节严重的渎职罪，“重大损失”和“情节严重”都是犯罪成立的要素;无此法定结果的出现或情节未达严重程度，即便行为人实施了滥用职权等行为，也不能认定为犯罪。对于故意犯罪而言，法定结果或情节是否出现，是区分罪与非罪的标志，而非既遂未遂的界限。值得注意的是，有的学者在研究“重大损失”在渎职罪构成要件中的地位时，认为“重大损失”等结果并不是滥用职权罪等渎职罪的犯罪构成要件要素，而属于其定罪情节。(注：邓文莉：《论滥用职权罪的罪过形式》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集(2005年度)》(第2卷)，中国人民公安大学出版社2005年版，第597～606页。) 这样的论述自相矛盾。诚然，假设刑法对于滥用职权罪等渎职罪的特定要素规定的不是“重大损失”等结果，而是“情节严重”，则将“重大损失”作为定罪情节之一，也是无可厚非的。但是，事实上，无论刑法是单纯从结果还是从情节上对行为成立犯罪限定，将“重大损失”法定(相应地，解释论上视为情节之一)还是将“情节严重”法定(相应地，解释论上包含损失结果)，都不能否定“重大损失”在构成要件中决定罪与非罪的地位。
就情节犯问题，传统的刑法理论认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而非构成要件。笔者认为这样的见解不能成立。首先，虽然“情节严重”不是犯罪的纯粹的某一个方面的要件、独立要件，但却属于综合性的要件要素，事实上正是因为“情节”可以包括各个方面的要素，而为了设置罪与非罪的标准刑法又不便或无法从各个方面一一列举该当情节的事实特征，才有必要笼统地规定“情节严重”。是否单独要件与是否要件，本不应混淆。其次，正如刑法规定的结果分为构成要件要素结果和非构成要件要素结果一样，刑法规定的“情节”也是包括定罪情节和量刑情节的，这已是学界和实务界的共识。因此，不能以刑法中规定有区分轻罪重罪的量刑情节为由，否定情节犯中的定罪情节的性质。刑法中的“情节严重”、“情节恶劣”等，究竟是定罪情节还是量刑情节，完全可以从该用语在规范中的位置、即到底归属于基本构成还是加重构成而予以判断，当其归属于基本构成或者法条本来就只有一个法定刑幅度、没有基本构成与加重构成之分(如强迫职工劳动罪、侮辱罪、诽谤罪等)时，这种情节就属于定罪情节，相应地，这种以法定情节作为构成要件要素的犯罪也即情节犯。
有人认为，刑法在基本构成中规定了“情节严重”的犯罪也未必是情节犯。该论者指出，刑法第399条第2款虽然对民事、行政枉法裁判罪规定了“情节严重”，但这里的“情节严重”只是量刑情节而不能作为犯罪构成要件的要素。(注：刘才光、余文唐、余金灿：《枉法追诉罪与枉法裁判罪——关于刑法第399条的问题探讨》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集(2005年度)》(第2卷)，中国人民公安大学出版社2005年版，第449页。) 笔者认为，这样的观点从强调司法职责的重要性论证，极易误导司法实践，必须予以否定。毋庸讳言，刑法第399条第1款徇私枉法罪和第2款民事、行政枉法裁判罪都有“情节严重”用语，但正如前文所言，其作用和地位应当视其在规范中的位置而定，徇私枉法罪中的“情节严重”是作为第2个量刑档次的依据，而民事、行政枉法裁判罪的“情节严重”在基本的构成中作为构成要件要素(该罪第2个量刑档次的依据为“情节特别严重”)。再者，刑法中相同的用语未必含义和意义相同，如果不分场合对同一用语进行完全相同的解释，不是体系解释的要求，恰恰可能违背体系解释所追求的协调。所以，“情节严重”在徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪中的地位是不能等同的。可以认为，立法者考虑到刑事诉讼中的徇私枉法行为之危害性本身远甚于民事、行政审判中的枉法裁判行为，故而在要件设置上前者不用“情节严重”而后者用之以提高犯罪成立的条件。
综上分析，凡是刑法在罪状中规定特定结果或情节严重要素的渎职罪，特定结果或情节严重都应当解释为犯罪成立必备的要素;没有发生特定结果或达到“情节严重”标准的，不应当认定成立犯罪，在故意犯罪中也不应存在“成立犯罪而构成未遂犯”的余地。至于法定结果或“情节严重”的标准，相关司法解释明确的，遵照司法解释;没有明确的，司法实践中也要综合各个方面的因素进行总体把握。
那么，作为行为犯的渎职罪是否存在未遂以及如何区分既遂未遂呢?笔者认为，行为犯的概念本身就是说明该种犯罪存在既遂，无须赘言。但是，既遂不只与未遂相对而言，也与预备、中止相对而言，由于行为具体性质和刑法保护法益性质的差异，有些犯罪存在预备、预备阶段的中止但却未必有未遂和实行阶段的中止(如参加黑社会性质组织罪)。因此，从一般意义上讲行为犯存在既遂未遂是没有问题的，而某种具体犯罪是否具有与既遂相对应的未遂，则应考查行为的具体性质和刑法设立该罪所要保护的法益性质。由是观之，笔者认为，渎职罪的9种行为犯中， 商检徇私舞弊罪和动植物检疫徇私舞弊罪的客观行为分别是“伪造检验结果”和“伪造检疫结果”，由于伪造行为的实施完结才表明商检或动植物检疫制度遭到侵害或威胁，因此，这两种犯罪客观行为一经实施即意味着犯罪成立且既遂，不存在未遂。同理，办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪也不存在未遂。对于私放在押人员罪的既遂与未遂问题，存在不同主张：有人认为，凡是实施了私放行为的，就构成既遂;有人则认为，只有犯罪嫌疑人、被告人、罪犯已经脱离了监管人员或押解人员的监管的，才能成立既遂。(注：赵秉志主编：《妨害司法活动罪研究》，中国人民公安大学出版社1994年版，第507～508页。) 有的学者甚至认为，即使在押人员已经逃离监管机关和监管人员的控制范围，但只要被立即发觉，被抓回的，也属于未遂。(注：赵秉志主编：《刑事疑难问题司法对策》(第6集)，吉林人民出版社1999年版，第235页。) 笔者认为，否定私放在押人员罪存在未遂形态是不正确的。作为行为犯，私放在押人员罪并不是私放行为一经实施，就达到既遂状态;认为只要实施私放行为就构成私放在押人员罪的既遂的观点，混淆了犯罪既遂与犯罪成立的界限。正确的立场应当是，以被私放人员即在押人员是否逃脱司法工作人员的有效监管为标准，如果在押人员逃脱了司法工作人员的有效监管，即使立即被抓回的，也属于既遂;反之，如果没有逃脱司法工作人员的有效监管，则属于未遂。基于同样的理由，放行偷越国(边)境人员罪也存在未遂，即以偷越国(边)境人员是否得以越境作为区分既遂与未遂的标志。
当前存在重大争议的是，徇私枉法罪和徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪是否存在未遂。由于这两个犯罪的行为具体性质和保护法益性质相似，兹就徇私枉法罪展开讨论。徇私枉法罪的客观行为可以概括为“使无罪的人受追诉、包庇有罪的人不受追诉或者作枉法裁判”。据此，有学者认为，本罪存在既遂与未遂的区分，当行为人实施了枉法行为(如审判人员在承办刑事案件过程中，故意违背事实和法律，提出了将有罪判为无罪的错误意见，妄图使罪犯逃脱法律惩罚)，但最终行为人追求的结果没有实现的(如最终有罪的人得到了有罪的正确处理)，应当认定为本罪的未遂犯。(注：赵秉志主编：《犯罪停止形态适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第699页;周光权：《危害结果仍是区分渎职罪未遂与既遂标志》，《检察日报》
作者单位：上海社会科学院法学研究所、贵州大学法学院。
渎职犯罪中的“重大损失”问题探讨
游伟
一、渎职犯罪中“重大损失”的立法表述及其司法分歧
司法实践对渎职犯罪“重大损失”的认识纷争，首先源之于刑法的罪状表达。我国《刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”立法规定表明，就渎职犯罪的基本状态而言，“重大损失”是其犯罪成立的必备要件。而以一般的刑法理论通说而论，只有在过失犯罪和间接故意犯罪的场合，刑法才以危害结果的实际产生作为犯罪成立的基本条件。于是，关于渎职犯罪是否存在犯罪的未完成形态和是否有必要加以处罚的问题，便成为司法的争点之一。
由于刑法在渎职犯罪的基本构成条件中采取了“重大损失”这样的典型结果犯式的表述，因而使“情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑”的表达，呈现出“情节加重”的样态，从而又形成了尚未造成“重大损失”但“情节特别严重”的渎职行为如何成立犯罪的问题。(注：王安异：《论滥用职权罪的“重大损失”》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集(2005年度)》(第2卷)，中国人民公安大学出版社2005年版，第586页。)
同时，“重大损失”是否包含非物质性损害，“重大损失”的具体判定，以及渎职行为和它所造成的“重大损失”之间的时间差与犯罪追诉时效的关系等，无一不在渎职犯罪的刑事司法实践中产生意见分歧。
二、作为渎职犯罪必备条件的“重大损失”及其界定
“重大损失”在通说上一般都与一定的财产灭失和财物损毁相关联。由此，不少学者主张，作为构成要件的危害结果，是物质性的、可以具体测量的有形的损害结果。(注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第265页。) 一些学者甚至从规范学、解释学和权益保护的角度，论证将渎职罪构成要件中的“重大损失”作更宽泛解释的不科学性。(注：王安异：《论滥用职权罪的“重大损失”》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集(2005年度)》(第2卷)，中国人民公安大学出版社2005年版，第588页。) 很显然，这是采用“一元标准说”，即以量的标准衡量渎职罪造成的损失从而得出的结论。事实上，对法律用语的解释，最重要的就是在坚守法条词语逻辑含义基础上对立法意图和公众认同进行兼顾。诸如涉及渎职罪一般形态的刑法第397条第1款中出现的“重大损失”一语，无论从语义还是立法惩治这类犯罪的目的上分析，似乎都难以得出上述“一元标准说”的结论。相反，渎职行为造成的实际利益损失，除了表现为有形的财物损害外，自然还应当体现于严重的人身伤亡，以及那些与渎职行为的危害本质相联系的重大的非物质性利益损害。这就是有些学者所概括的所谓“三元标准说”。(注：贾济东：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年版，第170页。)
在这里，涉及到司法实践中尚存争议的对
从实践状况看，笔者认为，现行刑法上使用“重大损失”一语并不会产生不良的司法效果，因为这一词语的典型含义和直观解释更倾向于所谓财产及人身利益的损害，因此，只需通过明确司法解释的内容便具有了实际上的可操作性。(注：
由于现行刑法已经将“重大损失”作为渎职犯罪的必备构成条件加以明文规定，因此，我们就不应该承认这类犯罪存在未完成形态的可能。因为依据刑法学常识，犯罪未完成形态仅存于直接故意的犯罪行为之中，如果在此予以确认，不仅会混同渎职与故意破坏行为之间的界限，还会直接与现行立法结果要件的设计直接抵触，过分扩大了刑法的实际介入度和打击面。
三、作为加重要件的“情节特别严重”
在渎职犯罪的结果要件和加重要件的关系问题上，刑法学界也存在着一些讨论。有的学者站在法律批评的立场上，认为现行刑法的设计存在着规范性断层现象，因为从规范文字上看，“重大损失”与“情节特别严重”并非同类标准，不能量定不同的刑罚等级。(注：王安异：《论滥用职权罪的“重大损失”》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集(2005年度)》(第2卷)，中国人民公安大学出版社2005年版，第586页。) 他们认为，这样的立法会导致某些渎职行为虽然“情节特别严重”但又没有造成“重大损失”是否需要定罪量刑的实践困惑。笔者认为，这其实仍然是一个如何理解和解释法律的问题。如前所述，作为渎职犯罪结果要件的“重大损失”，是成立该类犯罪的基本条件，1999年9月16 日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第2条第1款对此已经作了6个方面的详细列举，可谓总体界限清晰，便于操作。 如果渎职行为没有造成上述司法解释所列举的“重大损失”结果(无论是物质性的还是非物质性的)，自然不能立案侦查，更谈不上定罪处刑的问题。而作为该罪加重要件的“情节特别严重”，当然是在“重大损失”已经形成前提下才加以综合考虑的情节。笔者认为，对这里所谓的“情节”，确实应当作广义解释，“它是一个包含诸多因素的综合指数”(注：叶高峰、史卫忠：《情节犯的反思及其立法完善》，《法学评论》1997年第2期。)。在渎职犯罪中，它一方面包括特别重大的损失，其具体标准需要最高人民法院作出相应的权威解释，而在没有统一司法解释的情形下，审案法院可以作出个案裁判性解释，以为审判同类案件参考。另一方面，它还可以包括对行为人犯罪动机、主观恶性等因素的判断，通过刑罚量的酌情选择，实现罪罚之间的真正相当和对应。
所以，就整体而言，现行刑法关于渎职犯罪结果要件和加重要件的表述及其关系设计，并不存在明显的不当之处，实践中更多的是如何加以科学解释和通过有效运用发挥立法规范正向效应的作用。
四、“重大损失”的判定时限及其刑法追诉
既然“重大损失”被作为渎职犯罪的结果要件在立法上作出了规定，有关司法解释也明列了相应的重大损失的判断标准。因此，在司法实践中，就存在一个如何科学合理地计算损失的问题。尤其是在造成特定经济利益损害的情况下，在什么时间阶段上计算损失数额和如何对待已经退还或者追还的财物，将对渎职行为罪与非罪的界限和量刑轻重产生直接的影响。
关于渎职犯罪中“重大损失”的实际判定问题，理论和实践上存在着若干意见分歧。尤其是涉及经济损失的计算，更是争议的焦点。概而论之，大致有以下几种观点：其一，主张以法院一审宣判前渎职行为人确实无法挽回的经济损失为最终的损失认定额;其二，主张以一审法院受理案件时渎职行为人无法挽回的经济损失为最终的损失认定额;其三，主张以检察机关审查起诉时渎职行为人尚未挽回的经济损失为最终的损失认定额;其四，主张以检察机关立案侦查时渎职行为人业已造成的经济损失为最终的损失认定额。现在司法实践中通行的做法是采用第四种计算方法。笔者对此表示赞同。上述认识分歧及其实践中类似争点的形成，关键是没有找到据以分析问题的共同基点和原则。事实上，渎职犯罪在实践中的处理历来难度较大，阻力重重。因此，理论界必须提供比较统一、确定的判断标准，以防止可能出现的治吏不严的漏洞和过度弹性。同时，我们还必须关注刑法惩治渎职行为的价值目标，兼顾刑事诉讼过程的稳定状态。由此，上述前三种观点显然难以负担这样的综合使命，为渎职行为人开脱罪责提供了太多的空间，也使“重大损失”的衡量在司法操作层面上出现了太多的“不稳定因素”，影响到控审诉讼进程的基本平稳度，所以，它们都难以被司法部门真正采纳。当然，考虑到行为人毕竟在不同的诉讼过程中经过自身的努力挽回了自己业已造成的损失，法院在刑罚的具体裁量时理应给予考虑并体现在个案裁判之中。这是坚持定罪标准统一性前提下实现刑罚个别化和差别性的需要。
在查处渎职犯罪行为的司法实践中，经常面临“重大损失”结果形成的某些特殊情况。比如渎职行为和损害结果并非永远是同时发生的。当我们循着“以果寻因”的路径去查办这类案件时，会发现有些案件中的渎职行为(无论是滥用职权还是玩忽职守)与损害结果之间虽有刑法上的因果联系，却分离时间久远。于是，便出现了这种时间差与犯罪追诉时效的关系问题，即渎职犯罪的追诉时效，究竟应当从其实施渎职的行为之日(或者终了之日)起计算，还是从其行为导致的“重大损失”结果发生之日起计算。由于渎职犯罪的构成以“重大损失”的实际形成为必要，需要追究的具体渎职行为又与这种结果有因果联系，因此，这类犯罪的追诉时效当以损失出现之日起计算为宜。正因为如此，2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第6条第(二)项才作出明确规定：“玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。”这项规定，当然也适用于滥用职权罪和其他类型的渎职犯罪行为。
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