超级学神 快眼看书:法人：《刑法》变迁与20世纪中国文化若干问题

　　■ 文/袁伟时

　　法律与文化的关系，海内外已有许多专门论著。但从法律特别是一个实体法去看一个世纪中国文化的若干基本问题，尚未见有专门论著。愚意以为，这是值得探索的一个领域。

　　一个奇特的历史现象

　　1997年3月14日，全国人民代表大会批准了修订后的《中华人民共和国刑法》。与1979年7月通过和公布的人民共和国第一部《刑法》比，不但内文从192条增至452条，而且内容有重大的实质性的修改。

　　这次修订的最突出的特点是在第一编第一章中明确规定了三条基本原则：一是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。二是“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”。三是“刑罚的轻重，应当与犯罪的行为和承担的刑事责任相适应”。简单地说是：罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当。

　　20世纪中国实施过6部刑法(清帝国、国民政府和人民共和国各两部，北洋政府则沿用清帝国的新刑律)除了删削已沿用二百余年的《大清律》而成的《大清见行刑律》外，1907年编成、1911年1月颁布实行的第一部现代刑法《大清新刑律》开始规定：“凡律无正条者不论何种行为不得为罪。”“凡本律不问何人于在中国内犯罪者适用之。”而“保罪刑之适合，持判审之公平”更视为制定新刑律的重要理由。本世纪上半叶，政权一再更迭，刑法屡经修改，这三项原则都没有变更。

　　直至1949年2月，在“蔑视和批判”欧美各国和日本一切“反人民的法律和废止国民党《六法全书》”的思想指导下，这三项基本原则开始在中国大陆消失。30年后，人民共和国结束没有刑法和刑事诉论法的历史，在自己的第一部《刑事诉讼法》中写上“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。又历经18个寒暑，在修订后的新刑法中，才完整地重新写上三项基本原则。对1997年来说，这是又一有重大历史意义的回归。

　　法律与文化息息相关。它界定罪与非罪、犯法与合法的界限。而这些界限的划定，通常取决于当时的主流文化对善与恶、是与非的共识。因此，尽管法律的颁布不等于得到切实的遵守，有关法律条文被确认本身，已足以显示文化的重要动态。

　　这三项基本原则的确认、消逝和回归意味着什么?帝国、民国、人民共和国，是三种不同形态的国家，为什么奉行同样的法律基本原则?探索这些奇特的文化现象是十分有趣的。

　　共同的现代性

　　有位美国法学家说过：“法律是最结构化的和最外显的社会制度。”帝国、民国、人民共和国的政府形态迥异，法律的基本原则却有相通之处，其奥秘也应从社会制度中去寻找。社会制度是复杂的。20世纪中国三个国号不同的社会异中有同。其差异人们耳熟能详，在此不赘。

　　它们的共同点主要体现在两个方面：

　　一是都致力于实现由传统社会到现代社会的转变。民国、人民共和国固然以现代国家自诩，大清帝国从1901年起实行新政，也逐步向经济现代化、立宪政治、以法治国的目标推进。

　　二是都选择了市场经济制度。

　　现代社会只能以现代市场经济制度为基础，而一旦把国家的发展推向市场经济的道路，由于经济运行的机制是大体相同的，社会生活的各个领域必然或迟或早呈现趋同的走势。

　　可是，这些法律的基本原则都不是中国人自己发明的。清末新政时期，这些法律是在日本学者协助下，博采各国特别是大陆法系各国法律之长编制而成的。随之而来的问题是：当今世界的现代性是普世性的，还是不同国家有各自不同的现代性? 20世纪中国就此问题能给我们什么启示呢?

　　清帝国所以能制定出影响极其深远的中国第一部现代刑法，最重要的前提之一，是肯定世界现代文化是趋同的。

　　从19世纪60年代起，王韬就曾敏锐地察觉和宣扬世界现代文化趋同的历史潮流。但在19世纪特别是甲午战争以前，这是不被主流文化认同的异端。清帝国一再挨打，遭受莫大的屈辱，与抗拒世界现代文化趋同的潮流是密不可分的。20世纪第一个10年的清末新政实行乃至超越了戊戌变法的不少主张，则是主流文化转而认同这个趋同走势的结果。

　　《新刑律》在1907年编成后，经过大臣们三年的反复辩论，1911年1月资政院审议通过了总则，清政府立即连同未经资政院审议的分则颁布实施。如果没有认同世界现代文化共同性的自觉(尽管还很不足够)，不可能有如此果敢的行动。

　　共同性无法抗拒

　　不过，在整个20世纪中国，关于现代文化的共同性与特殊性的辩论却连绵不断。如果说三项基本原则体现了世界现代文化普遍认可的现代性，那么反对的声音首先来自中国的传统文化。这在清末编制新律过程中有突出表现。比如法律面前人人平等，这是18世纪以来现代各国相继接受并写入法典的观念。然而这与维护礼教并与经传相表里的中国传统法律是完全对立的。《大清新刑律》引入这个原则但没有彻底贯彻。尽管如此，在朝野中已激起轩然大波。《新刑律草案》一提出，反对之声便不绝于耳。按《大清律》，同一罪行而因身分尊卑处于不同刑罚视同天经地义。代之以新的原则，对不少官员都是难于接受的。

　　清末历史留下的结论是：以本国文化特殊性去抗拒外来文化中所包含的普世性因素，实质是以中世纪的宗法专制否定现代性。

　　辛亥革命后，以传统文化为依据去否定现代法律基本原则的共同性，越来越难于赢得人们特别是法学界人士的认同。从20年代起，出现了冀图以革命的名义否定和修正现代文化共同性的新现象。这是由国民党开其端的。第一，冀图以“社会、民族为本位”取代现代公民的权利义务观。第二，在公民与国家的关系上，公民在一个颇长的时期内(所谓“训政”时期)不得参与国家事务，必须由一个党代表公民行使一切权力，而这个权力不必经过合法程序授予。与此相适应，立法、司法、行政各自独立，分权制约的原则也应取消，代之以一切权力集中于国民党。第三，以信仰取代理性的分析。在倡导所谓司法革命时，国民党的领袖们强调：“我们可以拿党义来做我们法之最高原则。合乎党义的虽旧亦沿用之，否则虽新亦随时废止之。”

　　总的看来，国民党冀图对世界文化共同性所作的修正都是不成功的。知识分子包括法律学者在内愿意认同这些修正的人极少。在实际运作中，民法、刑法、诉讼法及各种经济法规，不得不大体上汲取现代西方法学和立法的成果。他们只能或是在政治性的法律(如《训政时期约法》、《勘乱时期危害国家紧急治罪条例》等)中贯彻他们的主张，或是用公然违法的行动侵犯公民应有的自由。其结果是在强烈的批判和众叛亲离的混乱中结束了自己在大陆的统治。

　　1949年人民共和国成立前后，也出现了以“革命”的名义对公认的现代性的否定。在这次大变动中，许多世界各国视作理所当然的观点都被否定。例如，“法律面前人人平等”就被阶级划分所代替。“犯人的出身成份，平日品性”成了法定的“量刑标准”。这正好是当时事事讲阶级立场和阶级界线的社会文化氛围的缩影。“无罪推定”，“司法独立”，“罪刑法定”等原则也被视为应予抛弃的资产阶级观点。

　　不过，这场对“旧法”的革命否定，也是不成功的尝试。难以数计的冤假错案显示了这几十年间法制不健全的恶果。而从20世纪80年代起各国通用的法学基本原则终于逐渐被认可，到1997年三条基本原则正式写入修订后的新刑法，等于给近半个世纪乃至整个20世纪的争议作出了正式的总结。

　　这个总结最主要之点是：尽管有形式上的差异，迄今各个国家的现代性都是共同的。作为后发展国家，必须清醒地认识到，像清帝国那样用国情或民族文化的特殊性去抗拒这些世界现代文化的共同性，固然只能把国家推向危险的边缘；冀图以革命的名义去修改它，亦只能带来灾难性的后果。

　　(作者系中山大学教授)