安徽省医疗收费调价:试论约定不动产优先购买权的性质

试论约定不动产优先购买权的性质
作者： 周曙    发布时间： 2004-10-29 13:40:51


    在市场交易及审判实践中，已经出现这样的约定：协议一方将其所有不动产的优先购买权授予另一方，而另一方则给予不动产所有权人相应的对价或者其他形式的合同利益。例如，乙欲出售其所有的相邻五间门面房中的三间，甲认为自己有经营需要可以购买，并且基本接受了乙提出的售房要约，但甲同时认为，其将来的经营规模极有可能扩大，三间门面房可能不足满足其经营所需，所以甲向乙特别提出，如果乙今后在出售剩余的两间门面房时，甲有权在同等条件下优先购买，乙亦表示同意，双方为三间房屋买卖及两间房屋的优先购买权事宜订立书面合同。

　　优先购买权能否由当事人约定产生？当事人约定的这种优先购买权属于何种性质的法律关系？这些已经成为亟需理论与实务界深入探讨、解决的法律问题。本文重点就上述几个问题，结合笔者在审判实践的一些个人体会展开论述。（为简化行文，本文所称优先购买权均指不动产优先购买权）

　　一、优先购买权能否由约定产生

　　优先购买权又称为先买权。何为优先购买权，有学者认为：特定人依法律规定或合同约定而享有的、在出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。⑴也有学者认为，优先购买权是特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买特定标的物的权利，这种权利非由法定不可，不可能由当事人双方约定或某一方指定。⑵

　　优先购买权本质上是对所有权的一种限制，能够限制具有物权性质的所有权，除了所有权人自愿之外，自然都应有明确、具体的法律依据；而反而言之，如果法律基于所有权人特别处分行为（如出租）或者特定权属关系（如按分共有）可以限制其完整的所有权，要求其尊重相关人的优先购买权，那么为什么不允许所有权人在不存在上述法定情形的时候，根据自己的利益判断，通过契约的形式向他人让度优先购买权呢？所有权是绝对权，完整意义上的所有权人可以法定限度之内任意处分其所有的财产，他可以挥霍，可以浪费，甚至还可以抛弃，那么又凭什么不准许所有权人基于其意思表示将优先购买权作为其交换相应合同利益的标的呢？笔者认为，认为优先购买权必须法定而不能约定的定义是残缺并且错误的。事实上，约定优先购买权已经出现在现实的市场交易过程之中，其中的争议也已经在审判实践中有所体现，拒绝优先购买权可由约定的观点非旦缺乏法律依据，显得不合时宜，而且直接构成进一步研究该法律问题的思维障碍。如果优先购买权不可约定，那么约定的优先购买权自然不具有最起码的合法性基础，现实及将来的此类交易中，这样的约定当属无效之列，但是对照我国合同法认定合同效力的条件，这样的约定应属附条件合同，合同双方让度与接受优先购买权的约定既出于各自的真实意思表示，亦不违反任何明确的法律、法规的强制性规范或者法定导致合同无效的其他要件，根据我国合同法的处分原则，这种约定应当发生法律效力，由此也可以判断，优先购买权可以由当事人约定产生。

　　王利明教授主持编撰的中国物权法专家建议稿第一百九十二就优先购买权作出如此定义：财产所有权处分财产的，依法享有优先购买权的当事人，享有在同等条件下优先于他人购买的权利。这个定义中，没有直接回答优先购买权能否约定的问题，但也未明确否定约定优先购买权的合法性。而笔者认为，基于合同自治原则与所有权的基本特性，优先购买权当然可以由约定产生，优先购买权的定义对此亦应予以清晰的表述。

　　约定优先购买权属于选择权。广义的选择权是指权利人有选择作为或不作为的权利，亦即权利人有选择是否执行某项权利的自由，在多项替选方案中选择的权利，或自由选择执行或不执行的权利。⑸成熟的市场经济体系中，选择权是一系列重要市场交易活动的法律基础，如衍生性金融商品与期货贸易，这两种作为规避风险与进行投机的市场工具，事实上就是特定（通常是动产、有价证券、金融指数）选择权的交易。而约定优先购买权具有同样重要的市场功能，权利人通过付出一定的对价而获得将来可靠的交易机会，从而可以有效避免特定不动产所有权的转移给这些人所造成巨大与不确定的风险；约定优先购买权人还可以基于一定的市场预期，通过行使优先购买权，购得该不动产并而获得可观的经济收益。同样，不动产所有人通过让度优先购买权而获得一定的合同利益，从而在短时期内即能最大限度地实现了其不动产所产生的效益，同时由于其牺牲了部分选择交易对象的权利，限制了其所有权的处分功效，也因此而承受了一定的市场风险。基于所有市场主体都有降低交易风险与实现利润最大化的强烈愿望，可以预见的是，如果能够解决当前约定优先购买权面对的效力及顺位关系方面的法律障碍，约定优先购买权将在市场经济交往中发挥越来越重要的意义。

　　二、约定优先购买权的性质

　　约定优先购买权属于一种什么性质的权利？它首先应是基于合同而取得的具体权利，权利人援引合同拥有要求特定义务人作出特定行为的权利，具有债权属性。权利人是受让优先购买权者，权利的客体是特定的不动产，权利的内容是义务人在出卖特定不动产时必须保证在同等条件下优先让权利人购得。

　　如果我们单独考察优先购买权，这项权利并不完全符合债权的特征。在德国，学者通说认为，不动产先买权为附条件的形成权。⑶权利人可以仅凭自己的单方行为即可使法律关系发生、变更或消灭的权利，当条件成就之时（当所有人以特定条件出卖不动产时），权利人一旦决定行使优先购买权，即可排除其他同等条件购买人与出卖人建立生效买卖合同的可能，权利人可以直接凭自己的单方意思，即可以与出卖人形成以其与第三人同等条件为内容的买卖合同，并且无须出卖人的承诺。我国台湾地区的学者认为法定优先购买权系“买卖契约订立请求权”，而认为约定的优先购买权系附条件之形成权。1955年台抗字第26号认为：土地法第一○四条后段所谓房屋优先承买权，系指买卖契约订立请求权而言……（约定）优先承受权之主要内容，乃赋予先买权人以附有条件之形成权，由先买权人附有条件之形成权之行使，使权利人与义务人间成立义务人与第三人所订立同样条件买卖。 ⑷由于“买卖契约订立请求权”说意味着权利人在行使请求权之后，出卖人仍有权拒绝，而这显然与优先购买权的权利内容相悖，因此，现在多数学者仍认为不动产优先购买权为附条件的形成权。

　　此外，优先购买权还具有一定的物权色彩，这项权利的义务人包括权利人之外出卖人及所有可能与出卖人订立买卖合约的其他人。一般而言，优先购买权可以对抗出卖人在未履行优先购买权义务之前与非优先购买权人订立买卖合同的效力，优先购买权人可以要求以上述合同的相同条件与出卖人建立买卖合同，并取得该不动产的所有权，从而在事实上撤销了非优先购买权人持有合同的效力，剥夺了其他具有购买意向甚至已经订立合同以特定条件取得该不动产所有权的交易机会与可能性。从这个意义上讲，优先购买权的义务人包括除权利人之外的所有人，具有对世权的特征，因此带有一定的物权色彩。

　　约定优先购买权由约定而生，因此具有债权属性，同时它又属于优先购买权的一种，因而又具有了形成权与物权的相应特征。这些法律属性看似冲突，但却共生于约定优先购买权的内涵之中，如何解释这种冲突？笔者认为，这可以理解为基于约定而产生的形成权或者物权。无论形成权还是物权，它们均可以由约定而产生或转移，绝大多数的物权由法律设定但却可以通过交易即契约发生转移，形成权多数亦由法定但同样可以通过约定产生，因此，这些看似互不兼容的法律属性实际上具有紧密的内在联系，或者说，从不同的角度来看，约定优先购买权确实都具有上述法律属性，它系通过约定将某种附条件的形成权赋予权利人，同时这样的约定使权利人取得具有一定物权色彩的权利内容。